京都地方裁判所 平成２１年（ワ）１６４３号 判決 2011年5月24日
主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４億７２７５万円及びこれに対する平成１２年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が平成９年に発注したごみ焼却施設建設工事の指名競争入札において，入札参加業者である被告，日立造船株式会社（以下「日立造船」という。），ＪＦＥエンジニアリング株式会社（変更前の商号は「日本鋼管株式会社」。以下，商号変更の前後を通じて「日本鋼管」という。),株式会社タクマ（以下「タクマ」という。）が談合を行って，受注予定者を被告と決め，談合に参加していなかった入札参加業者である株式会社Ａ（以下「Ａ」という。），Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）及び株式会社Ｃ（以下「Ｃ」といい，被告，日立造船，日本鋼管，タクマ，Ａ，Ｂと併せて「本件７社」という。）に対し，被告が受注することについて協力を求め，その了解を得た上，本件７社が競争入札に参加し，被告が落札した結果，落札価格（請負代金額）が不当に高くなり，原告に損害が発生したとして，原告が，被告に対し，不法行為に基づき，上記談合等により不当に高額となった工事代金相当額の損害賠償を求める事案である。
１ 前提事実（争いのない事実並びに各項掲記の各書証及び弁論の全趣旨によって認められる事実）
(1) 入札及び請負契約
ア 原告は，平成８年ころ，甲市ごみ焼却施設の建設工事（以下「本件工事」という。）の実施を決め，請負契約を締結する業者を指名競争入札の方法により選定することとし，本件７社を指名し，平成９年５月２０日，本件７社が参加して入札（以下「本件入札」という。）を行った結果，被告が，入札価格４２億５０００万円（税別。以下，特に断らない限り，同じ。）で本件工事を落札した。
本件７社の入札金額は，被告が４２億５０００万円，Ｃが４２億９０００万円，Ａが４９億円，タクマが４９億５０００万円，日本鋼管が５１億円，日立造船が４９億８０００万円，Ｂが４７億９０００万円であった。
イ 原告は，本件入札結果に基づき，被告との間で，請負代金を４４億６２５０万円（消費税及び地方消費税を含む。以下「本件請負代金額」という。）として本件工事の請負契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。
被告は，平成１２年２月２５日，本件工事を完成し，これを原告に引き渡した。これに対し，原告は，被告に対し，同年５月１８日までに，本件請負契約の代金として４４億６２５０万円を支払った。
(2) 公正取引委員会の審決及びその後の経緯
ア 公正取引委員会は，平成１０年９月１７日，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（平成１４年法律第４７条による改正前のもの。以下，同改正及び後記の各改正の前後を通じ「独禁法」という。）の規定に基づく審査を開始し，平成１１年８月１３日，被告，日立造船，日本鋼管，タクマ及び川崎重工業株式会社（以下「川崎重工」といい，被告，日立造船，日本鋼管，タクマと併せて「別件５社」という。）が，遅くとも平成６年４月以降，普通地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事について，共同して，受注予定者を設定し，受注予定者が受注できるようにし，独禁法２条６項に規定する不当な取引制限をして３条に違反したとして，別件５社に対し，同法４８条２項に基づき，排除勧告をした。
イ 別件５社が，上記アの排除勧告の応諾を拒否したため，公正取引委員会は，同年９月８日，独禁法（平成１７年法律第３５条による改正前のもの）４９条に基づき，別件５社を被審人とする審判開始決定をした（平成１１年（判）第４号。以下，これにより開始された事件を「別件審判事件」という。）。
ウ 公正取引委員会は，平成１８年６月２７日，別件審判事件につき，別件５社が，遅くとも平成６年４月以降平成１０年９月１７日までの間，「共同して，地方公共団体発注の全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，地方公共団体発注の全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事の取引分野における競争を実質的に制限していたものであって」，独禁法（平成１７年法律第３５号による改正前のもの）２条６項に規定する不当な取引制限に該当し，同法３条の規定に違反するものであり，かつ同法５４条２項に規定する「特に必要があると認めるとき」の要件に該当するものと認められるとして，同条項，７条２項に基づく排除措置を命ずる審決をした（以下「別件審決」という。）。
なお，別件審決は，別件５社が受注予定者を決定したと推認される工事として，本件工事を挙げている。
（以上について，甲８，９，弁論の全趣旨）
エ 別件５社は，別件審決を不服として，その取消しを求める訴訟を東京高等裁判所に提起した（同庁平成１８年（行ケ）第１１号～第１３号事件）が，同裁判所は，平成２０年９月２６日，別件５社の請求をいずれも棄却する旨の判決をした（以下「別件審決取消判決」という。甲１０）。
オ 別件５社は，別件審決取消判決を不服として，最高裁判所に上告提起及び上告受理申立てを行ったが，同裁判所は，平成２１年１０月６日，別件５社の上告及び上告受理申立てをいずれも退ける決定をした（甲１１，弁論の全趣旨）。
２ 争点及び当事者の主張
(1) 本件入札における不法行為の存否
（原告の主張）
被告を含む本件７社は，本件入札において，以下のアないしウの各行為を行った。
ア 被告を含む別件５社は，平成６年４月から平成１０年９月１６日までの間，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事について，受注機会の均等化を図るため，下記(ア)ないし(ウ)の内容の合意をした（以下「本件基本合意」という。）。
(ア) 地方公共団体が建設していることが判明した工事について，各社が受注希望の表明を行い，
ａ 受注希望者が１社の工事については，その者を当該工事の受注予定者とする。
ｂ 受注希望者が複数の工事については，受注希望者間で話し合い，受注予定者を決定する。
(イ) 別件５社の間で受注予定者を決定した工事について，別件５社以外の者（以下「アウトサイダー」という。）が指名競争入札等に参加する場合には，受注予定者は自社が受注できるようにアウトサイダーに協力を求める。
(ウ) 受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者がその定めた価格で受注できるよう協力する。
イ(ア) 被告は，平成７年９月２８日ころまでに，別件５社の営業責任者の会合で，本件工事の受注を希望し，別件５社は，本件基本合意に基づき，本件工事の受注予定者を被告と決定した（以下，これを「本件個別合意」という。）。
(イ) また，被告は，本件入札に先立ち，本件基本合意に参加していなかったＣ，Ａ及びＢ（以下，３社を併せて「本件アウトサイダー」という。）に対し，被告が落札できるよう協力を求め（以下「本件協力要請」という。），本件アウトサイダーから協力する旨の合意を得た（以下「本件協力合意」という。）。
ウ 別件５社のうち被告，日立造船，日本鋼管及びタクマの４社並びに本件アウトサイダー３社（本件７社）が，本件入札に参加し，本件個別合意及び本件協力合意により，被告が本件工事を落札した。具体的には，被告が，本件入札前に，被告の受注予定価格を４２億５０００万円と，本件７社のうち被告以外の６社の入札すべき金額を次の(ア)～(カ)のとおり決定し，同６社に対し，上記各金額を連絡し，同６社が連絡を受けた価格で入札することにより，被告が本件工事を落札した。
(ア) Ｃ ４２億９０００万円
(イ) Ａ ４９億円
(ウ) タクマ ４９億５０００万円
(エ) 日本鋼管 ５１億円
(オ) 日立造船 ４９億８０００万円
(カ) Ｂ ４７億９０００万円
（被告の主張）
否認する。（原告の主張）アないしウのいずれの事実も存在しない。
(2) 損害の存否及び金額
（原告の主張）
原告は，上記(1)（原告の主張）の不法行為により，以下のとおり，４億７２７５万円の損害を被った。
ア 本件工事について，上記(1)（原告の主張）の不法行為がなく公正かつ自由な競争に基づいた場合の適正な価格と本件請負代金額との間には，以下の事実から，少なくとも本件請負代金額の１０％以上の差が生じているというべきであり，原告は，上記不法行為により，少なくとも本件請負代金額４４億６２５０万円の１０％に相当する４億４６２５万円の損害を被った。
(ア) 独占禁止法研究会が，平成１５年１０月に，直近５年間の主要なカルテルについて，公正取引委員会の審査開始後の下落率を調査した結果，別紙１のとおり，その平均下落率は２０．９７％であった。
(イ) 公正取引委員会が，平成８年から平成１５年３月までの間に排除勧告又は課徴金納付命令を行った事件における同委員会の審査開始後の落札価格の下落率を算出したところ，過去の入札談合・カルテル事件の平均は１６．５％の下落率，入札談合事件に限っては１８．６％の下落率であり，調査対象の約９割の事件で８％以上の下落率であった。
(ウ) 原告を始め，全国の地方公共団体において，ほとんどの場合，入札参加者との間で，談合が行われた場合の損害賠償予定額ないし違約金を，契約金額の１０％以上と合意している。
(エ) 公正取引委員会が，平成１６年３月，直近５年間の市町村等の地方公共団体発注のストーカ式燃焼装置を採用する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ゴミ焼却施設の建設工事についての入札談合事件について，同委員会による審査開始後の下落率を調査した結果，その平均下落率は１２．４％であった。
(オ) 独禁法（現行法）の課徴金の額が１０％と定められている（同法７条の２）。
(カ) 平成６年度から平成１０年度までの地方公共団体発注のごみ焼却炉の受注について，公正取引委員会が別件５社による談合があったと認定しなかった物件のうち，落札率が９０％以下であった工事は９件，８０％以下であった工事も６件あった。
イ また，原告は，本件訴訟の提起及び追行を，原告訴訟代理人らに委任したから，それに伴う弁護士費用２６５０万円は，上記(1)（原告の主張）の不法行為による損害に当たる。
（被告の主張）
以下のとおり，原告の損害に関する主張は主張自体失当であり，原告に損害の発生は認められない。
ア 一般に，落札価格は，当該工事の種類や規模，参加している業者の数や各業者の事業規模，当該工事に対する受注意欲の多寡，入札当時の社会経済情勢，入札が行われた地域の特殊性等の様々な要因が複雑に影響し合って形成されるものであり，損害の発生が認められるためには，本件工事について談合がなかった場合に形成されたであろう本件工事の落札価格（以下「想定落札価格」という。）が，上記の各種の要因に基づき算出されなければならないところ，本件においては，上記の要因に基づいた想定落札価格が主張されていないから，原告の主張自体失当である。
イ 原告は，本件７社の行為がなかった場合の価格（想定落札価格）が，本件請負代金額を下回ることを所与の前提とするが，本件入札のように，予定価格非公表の場合，談合がなければ想定落札価格が必ず下がるとはいえないから，上記の前提自体失当である。
ウ （原告の主張）ア(ア)ないし(カ)の事実は，いずれも想定落札価格と本件請負代金額との間に，本件請負代金額の１０％以上の差が生じていることの根拠となるものではないから，それらを根拠とすること自体失当である。
第３当裁判所の判断
１ 認定事実等
前提事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
(1) ごみ焼却施設について（甲８）
ア ごみは，家庭生活の営みに伴って排出される一般廃棄物と，事業者の事業活動に伴って排出される産業廃棄物とに区分され，廃棄物の処理及び清掃に関する法律により，一般廃棄物は市町村が処理し，産業廃棄物は排出した事業者が自らの責任において処理することになっている。このため，市町村は，その区域内で排出される一般廃棄物を処理するために単独で又は他の市町村とともに一部事務組合又は広域連合を結成してごみ処理施設を整備しており，国は，市町村，一部事務組合及び広域連合等の地方公共団体が一般廃棄物を円滑かつ適正に処理するために行うごみ処理施設の整備事業について，補助金を交付している。
イ 地方公共団体が整備するごみ処理施設は，ごみの処理方法により，①ごみ焼却施設，②ごみ燃料化施設，③粗大ごみ処理施設，④廃棄物再生利用施設及び⑤高速堆肥化施設に区分される。このうち，ごみ焼却施設は，燃焼装置である焼却炉を中心に，ごみ供給装置，灰出し装置，排ガス処理装置等の焼却処理設備を配置し，ごみの焼却処理を行う施設である。
ウ ごみ焼却施設は，１日当たりの稼働時間により，①２４時間連続稼働する全連続燃焼式（以下「全連」という。），②１６時間稼働する准連続燃焼式（以下「准連」という。）及び③８時間稼働するバッチ燃焼式に区分される。また，ごみ焼却施設は，採用される燃焼装置の燃焼方式により，①ストーカ式燃焼装置（ごみをストーカ上で乾燥して焔燃焼させ，次に，おき燃焼させて灰にする装置をいう。）を採用する焼却施設（ストーカ炉），②流動床式燃焼装置，③ガス化溶解式焼却施設があり，①及び②が主要機種である。
エ 地方公共団体が発注するストーカ炉の建設工事には，新設，更新，増設，改造及び補修工事がある。「新設工事」とは，ごみ焼却施設を新たに建設することであり，「更新工事」とは，老朽化したごみ焼却施設の建替えや老朽化した焼却炉などの入替えを行うことであり，「増設工事」とは，既設のごみ焼却施設の処理能力を増加させるため，当該施設の一部として焼却炉等を新たに増設することであり，新設，更新及び増設工事のいずれも，ごみの焼却処理に必要な施設又は設備を新たに建設又は整備することである。
(2) ごみ焼却施設の一般的な発注方法（甲８）
ア 発注までの概略
地方公共団体は，ごみ処理施設を建設する実行年度の前々年度以前にごみ処理基本計画を策定する。ごみ処理基本計画において，地方公共団体は，将来の人口の増減予測に基づいてごみの種別ごとの排出量を推計し，リサイクルできるごみの量や地域内で処理が必要なごみの量などを把握した上，その処理のために設置すべき施設の整備計画の概要を取りまとめている。地方公共団体は，その後，ごみ処理施設の建設用地の選定，環境アセスメント，都市計画の決定等の手続を経た上で，実行年度の前年度にごみ処理施設整備計画書を作成し，都道府県を経由して国に同整備計画書を提出する。その際，工事費用を把握するため，将来の入札に参加させられる施工業者を選定し，工事の仕様を提示して「参考見積金額」を徴している。そして，国が国庫補助事業として予算計上した地方公共団体のごみ処理施設整備事業については，予算計上後に内示が行われ，当該地方公共団体は，この内示を受けた後に一般競争入札，指名競争入札，指名見積り合わせ又は特命随意契約のいずれかの方法により，発注している。
地方公共団体は，整備すべきごみ処理施設が焼却施設である場合，通常，ごみ処理施設整備計画書の作成時点までに，あらかじめ当該施設の燃焼方式をいずれとするか定めているが，燃焼方式を１つに定めずに発注手続を実施する場合もある。
イ 発注方法
(ア) 地方公共団体は，全連及び准連ストーカ炉の新設，更新及び増設工事（以下，併せて「ストーカ炉の建設工事」という。）を「指名競争入札」，｢一般競争入札」，｢指名見積り合わせ」又は「特命随意契約」の方法により発注しているが，ほとんどすべては「指名競争入札」，「一般競争入札」又は「指名見積り合わせ」（以下，併せて「指名競争入札等」という。）の方法によっている。また，地方公共団体は，ストーカ炉の建設工事の発注に当たり，ほとんどの場合，ごみ焼却施設を構成する機械，装置の製造及び据付工事並びに土木建築工事を一括して，後記のプラントメーカー又はプラントメーカーと土木建築業者による共同企業体に発注しているが，ごみ焼却施設を構成する機械，装置の製造及び据付工事と土木建築工事とを分離して，前者をプラントメーカーに，後者を土木建築業者に，それぞれ発注する場合もある。
(イ) 地方公共団体は，指名競争入札又は指名見積り合わせの方法で発注するに当たっては，入札参加資格申請した者のうち，地方公共団体が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から指名競争入札又は指名見積り合わせの参加者を指名している。また，一般競争入札に当たっても，資格要件を定め，一般競争入札に参加しようとする者の申請を受けて，その者が当該資格要件を満たすかどうかを審査し，資格を有する者だけを一般競争入札の参加者としている。（甲査１４，１７）
ウ 発注件数及び金額
平成６年度から平成１０年度までの間に，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事の契約件数は８７件，発注トン数（１日当たりのごみ処理能力トン数）は２万３５２９トンであり，発注金額（受注業者の落札金額による。以下同じ。）は約１兆１０３１億円である（甲査２９）。
(3) ストーカ炉の建設工事市場における別件５社の地位
ア 別件５社について（甲１０）
別件５社は，少なくとも別件審決がされた時点まで，全連及び准連ストーカ炉を構成する機械及び装置を製造し，これらを有機的に機能させるための据付工事を行うとともに，設備機器を収容する工場棟の建設その他の土木建築工事をも行って，当該ごみ焼却施設及びその関連施設の建設を行う者であり，プラントメーカーともいわれていた。
イ ストーカ炉のプラントメーカー（甲査２９，３１）
ストーカ炉のプラントメーカーとしては，平成６年度から平成１０年度までの間，別件５社のほかに，株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。），Ａ，Ｅ株式会社（以下「Ｅ」という。），Ｆ株式会社（以下「Ｆ」という。），Ｂ，Ｃ，Ｇ株式会社，Ｈ株式会社，Ｉ株式会社，Ｊ株式会社，株式会社Ｋ，Ｌ株式会社，Ｍ株式会社，Ｎ株式会社等が存在していた。
ウ ストーカ炉の建設工事市場における別件５社の地位
(ア) 別件５社の位置付け（甲査２０，２８，３１）
別件５社は，少なくとも平成１０年９月１７日以前，ストーカ炉の建設工事の実績の多さ，施工技術の高さ等から，プラントメーカーの中にあって「大手５社」と呼ばれていた。
(イ) 別件５社の事業能力
ａ 別件５社の製造能力（甲査２９，３４，４５）
別件５社は，平成１０年９月１７日以前，特に１炉につき１日当たりのごみ処理能力トン数が２００トン以上の焼却炉の製造能力において，他社に比べて優位性を有していた。
ｂ 別件５社の情報収集力（甲査１３，１８，２４，４２，４７，５０～５３，１２０，１２３，１５６～１５９）
別件５社は，平成１０年９月１７日以前，地方公共団体のごみ焼却施設の建設計画について，建設計画が判明した初期の段階から具体化される過程において，ごみ焼却施設の機種，処理能力，建設予定時期等様々な情報を順次収集することにより把握していた。
ｃ 別件５社の指名実績
(ａ) 見積設計図書の作成依頼における実績（甲査１８，２３，２４，３４）
地方公共団体は，ごみ焼却施設に係る整備計画書を厚生省（平成１０年９月１７日当時の名称）に提出するに当たり，その資料の１つとして見積設計図書を作成する必要があるところ，プラントメーカーとしては，その作成依頼を受けることは，施設の規模，選定機種，稼働時間等が把握でき，発注仕様書に自社が製造するストーカ炉の仕様を反映できる可能性があるとともに，加えて当該ごみ焼却施設に係る指名競争入札等が実施される場合に入札参加業者として指名を受ける確率が高まることから，非常に重要なものと認識し，見積設計図書の作成依頼を受けられるようにすることをまず目標として営業活動を行っていた。実際に，別件５社は，平成１０年９月１７日以前，ごみ焼却施設の建設を計画する地方公共団体から見積設計図書の作成依頼を受けることが多かった。
(ｂ) 発注手続実施時の指名における実績（甲査２９，１４９）
別件５社は，平成１０年９月１７日以前，地方公共団体が実施するストーカ炉の建設工事の指名競争入札等において指名を受ける機会が多く，指名競争入札等に数多く参加していた。一方，別件５社以外のプラントメーカーが指名を受ける機会は少なく，別件５社と別件５社以外のプラントメーカーには格差があった。
ｄ 別件５社の受注実績
(ａ) 別件５社は，平成１０年９月１７日以前，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するストーカ炉の建設工事を数多く受注してきた。平成６年度から平成１０年度までの地方公共団体のストーカ炉の契約において，別件５社が受注した件数は，８７件中６６件であり，その割合は受注金額（落札金額による。）で約８７．０％（約９６０１億円）であり，別件５社以外のプラントメーカーが同工事を受注することは少なく，別件５社と別件５社以外のプラントメーカーには格差があった。（甲査２９，１６０）
(ｂ) ごみ焼却施設の規模（１日当たりのごみ処理能力トン数）は，当該施設を設置する地方公共団体の区域内の１人当たりのごみ排出量等に基づいて算出されることから，当該地方公共団体の人口に比例して大型化するところ，平成６年度から平成１０年９月１７日までの間，東京都や政令指定都市などが発注する規模の大きなストーカ炉の建設工事を受注したのは別件５社だけであった。そして，いわゆる地方都市に当たる地方公共団体は，ストーカ炉の建設工事を発注するに当たって東京都や政令指定都市の同工事の発注に係る動向を見て発注内容を検討する傾向にあることから，別件５社だけが東京都や政令指定都市が発注するストーカ炉の建設工事を受注していたことは，ごみ焼却施設の建設を計画するその他の地方公共団体に対する営業を行う上で別件５社にとって有利であった。（甲査１１，２９，３４，１１８）
ｅ 別件５社以外のプラントメーカーの地位（甲査３９，４８，１１０～１１２，１１４～１１８）
別件５社以外のプラントメーカーも，別件５社と同様に，地方公共団体発注のストーカ炉の建設工事の入札に参加すべく営業活動を行っていたが，別件５社の営業活動が強力なために，受注実績に結びついておらず，平成８年から平成１０年ころ，別件５社と協調した行動をとることによりストーカ炉の受注実績を得ることを検討していたプラントメーカーもあった。
(4) 別件５社担当者による会合の開催（甲査２８，３３，４６，１０４，１０５，１３９）
ア 別件５社は，遅くとも平成６年４月以降，各社のごみ焼却施設の営業責任者クラスの者が出席する会合を，毎月１回程度，開催場所は各社の持回りで開催していた（以下「本件会合」という。）。
イ 本件会合には，被告から機械事業本部環境装置第１部環境装置１課長であるａ（昭和６１年１０月から同課配属，平成８年４月から同課課長。以下「ａ」という。）が，日立造船から環境・プラント事業本部環境東京営業部長であるｂが，日本鋼管から環境第１営業部第１営業室長であるｃ（平成１０年１月以前は環境プラント営業部配属）が，タクマから環境プラント統括本部東京環境プラント部第２課長であるｄが，川崎重工からは，平成８年４月以前は機械・エネルギー事業本部営業総括部環境装置第１営業部長であるｅ，同月以降は機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部営業開発第２部長であるｆ（平成８年４月に機械・エネルギー事業本部営業総括部環境装置第１営業部主査となり，平成９年６月に機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境装置第１営業部長となり，平成１０年１月に同営業本部営業開発第２部長に就任。以下「ｆ」という。）が，それぞれ出席していた。
ウ 平成６年４月から平成１０年９月まで，本件会合への出席者は，川崎重工のｅからｆへの交代以外には変更がなく，これらの者は，別件５社の本社のごみ焼却施設の営業担当部署の部長若しくは課長又はこれらと同等の待遇の者であった。
(5) 別件５社の従業員の供述等
ア ａの供述（甲査２８，４６）
ａは，平成１０年９月１７日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，自身が平成６年４月以降，本件会合に出席するようになったこと，本件会合の出席者は，発注が予定されている物件については，大分前から情報をつかんでおり，どのような物件があるかについては出席者全員が共通の認識を持っていること，本件会合では，ごみ処理施設の発注が予定される物件について，各出席者が，それぞれ受注を希望するか否かを表明し，受注希望者が１社の場合は，当該社が受注予定者つまりチャンピオンとなり，受注希望者が２社以上の場合は，希望者同士が話し合って受注予定者を決めること，受注予定者を決める基本は各社が平等に受注するということであり，各社が受注するごみ処理施設の処理能力の合計が平等になるように受注予定者を決めていたこと，自身が本件会合に出席するようになってから，受注希望がかち合っても希望者同士の話合いですべて受注予定者が決まっていたこと，ごみ処理施設の受注予定者を決めるに当たっては，ごみ処理施設の処理能力によって１日の処理能力が４００トン以上を「大」，２００トン以上４００トン未満を「中」，２００トン未満を「小」とし，それぞれに分けて受注希望物件を確認し，受注予定者を決めていること，別件５社以外の者が指名された場合は，受注予定者が相指名業者に対し個別に自社が受注できるように協力を求め，相指名業者に物件を受注させる必要が生じたときには，受注予定者が本件会合で了承を受けた後，相指名業者に受注させていたこと，受注予定者は，当該物件について積算し，別件５社及びそれ以外の相指名業者に入札すべき金額を連絡して協力を求め，別件５社は受注予定者が受注できるように協力していたこと，自身が本件会合に出席した以降被告が受注予定者となった物件のほとんどすべては予定どおり被告が受注していたことを供述した。
イ 日本鋼管のｇ（以下「ｇ」という。）の供述等（甲査３５，４４）
ｇは，平成８年７月から，日本鋼管大阪支社の機械プラント部環境プラント営業室長を務めていたが，平成１０年９月１８日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，大阪支社では，近畿一円の官公庁が発注するごみ処理施設の見積価格や入札価格については，すべて本社の環境プラント第２営業部第１営業室から指示された価格で対応していたこと，平成８年秋から冬にかけて，本社環境プラント営業部のｈ（以下「ｈ」という。）第２営業部長（肩書きは当時のもの），同部のｉ第１営業室長及びｊ第１営業室係長と飲食店で飲食した際，同人らから，ごみ処理施設の受注調整の内容を聞いたこと，その内容は，①別件５社のみで指名競争入札が行われる場合には，別件５社のルールによって，あらかじめ，物件ごとに受注予定者が決められる，別件５社にＤとＡが加わって指名競争入札が行われる場合には，日本鋼管が受注予定者となっている物件についても，上記２社と話合いを行うが，必ずしもすべて受注できるか分からない，別件５社にＤ，Ａ，Ｅ及びＢが加わった９社で指名競争入札が行われる場合には，日本鋼管が受注予定者となっている物件について，Ｅ及びＢとも話合いを行う，②別件５社の担当者が集まる張り付け会議と呼ばれる会議を年１回開催して，別件５社が情報を有している物件について，別件５社が平等に分け与える形で，物件ごとにあらかじめ受注予定者を決めている，③張り付け会議では，別件５社の各社から，受注予定者となりたい受注希望の物件を述べ，希望者が１社だけの場合には当該会社が受注予定者となり，希望者が複数の場合にはその場で受注予定者を決める，④１日のごみ処理能力によって受注予定物件を４００トン以上の大規模物件，１００トン以上４００トン未満の中規模物件，１００トン未満の小規模物件の３つに区分し，それぞれに分けて受注予定者を決める，⑤受注予定者は当該受注予定物件について受注する権利を持つとともに別件５社以外のプラントメーカーが入札に参加しないように発注する地方公共団体に働きかける義務を持つ，⑥指名競争入札が数年後に行われた場合でも，受注予定者は当該物件を受注する権利を持つ，⑦別件５社以外のプラントメーカーが入札に参加することとなった場合には「たたき合い」が生じることもあり，受注予定者が必ずしも受注できるとは限らないが，受注できなかった場合でも，別件５社は補填といった面倒はみない，というものであったことを供述した。
ｇが，平成８年秋から冬にかけてごみ処理関係について部下を指導するために作成したメモ（甲査３５）には，「ストーカ炉は，大手５社（ＮＫ，日立造船，三菱重工，川重，タクマ）が中核メンバーで，ＤとＡが準メンバー。但し，Ｅ，Ｂ等は話合いの余地はある。｣，｢※ストーカー大手５社のルール①大（４００ｔ以上），②その他全連（３９９ｔ以下），③准連の３項目に分けて張り付け会議を行う。１年に１回。その時点で明確となっている物件を，だいたい各社１個ずつ指定する。その後はその物件は１００％その会社が守る権利と義務が発生する。その物件が何年先かは関係ない。同年度に重なったりゼロであったりする。比率は５社イーブン（２０％）その物件に５社以外のメンバーが入った時は，タタキ合いとなる。業界は補てん等一切行わない。２０％のシェアを維持する方法は受注トン数／指名件数でありその為に指名は数多く入った方がベター。」等と記載されている。
ウ 被告のｋ（以下「ｋ」という。）の供述等（甲査４０，４２，４３，４９，１０２）
ｋは，平成８年３月から，被告中国支社の機械１課に配属され，同年４月から同課課長となり，官公庁相手のごみ処理施設等の営業を担当していたが，平成１０年９月１８日，平成１１年７月２６日，同月２７日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，平成８年４月に前任のｌ（以下「ｌ」という。）から引継ぎを受けた際，①ごみ焼却施設の受注については，別件５社が機会均等に受注するために，受注予定者を決めて受注予定者が受注できるようにするという慣行がある，②実際の入札で特定の物件についてどの業者が受注予定者となるかについては，各社の本社レベルで話合いが行われているなどと聞かされたことを供述した。
ｋが，平成８年３月，前任者のｌから，同社中国支社機械一課の業務内容の引継ぎを受けた際に聞き取った内容を記載したメモ（甲査４０）には，「仲 ５社 機会均等」，｢全連２４Ｈ／ＤＡＹ：東京仲」，｢准連１８Ｈ／ＤＡＹ：東京仲」，「機バ８Ｈ／ＤＡＹ：」等と記載されている。
エ 被告のｍ（以下「ｍ」という。）の供述等（甲査３７，４７，１０８）
ｍは，昭和６２年５月に被告中国支社の化学環境装置課に配属となり，平成元年４月から，同課において官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当するようになったが，平成１１年２月４日及び同月５日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，前任者のｎの退職に伴い官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当するようになった際，ｎから，「業界（機種別）の概況について」と題する文書を引き継ぐとともに，ストーカ炉の受注については別件５社の間に受注調整のための協定が存在し，それによって別件５社が，地方公共団体等が発注するごみ焼却施設を受注する機会を均等化しているとの説明を受けたこと，ごみ処理施設の営業を担当するようになってからも受注調整行為は行われていたこと，そのような受注調整行為は，支社レベルではなく本社レベルで行われており，管理職以上の課長クラスの者が対応していると思うこと，本社からは，地方公共団体等に対する営業活動に当たっては，「大手５社に絞り込め」と言われ，地方公共団体等が発注するごみ焼却施設の入札の指名を受ける業者を別件５社のみとさせるような営業活動を行うように指示を受けていたこと，そのため，発注予定物件の情報を得た場合には，過去の実績表を持参し，過去の実績のある会社，すなわち別件５社に指名を絞らせるために，地方公共団体等に対して「大手５社に頼むのがいいですよ」などと売り込んで，地方公共団体等の行う指名を別件５社に絞らせるような営業活動を行っていたこと，中国支社では各年度において営業目標として必注案件を設定し，これを本社に報告していること，別件５社の間には，指名を得た件数又は処理トン数を分母とした一定の計算式があるのではないかと考えられることを供述した。
ｍが，平成元年４月，ｎから引き継いだとされる「業界（機種別）の概況について」と題する文書（甲査３７）には，「ごみ焼却炉」に関し，「※全連：大手５社協有．受注機会均等化（山積）…極力５社のメンバーセットが必要（他社介入の時は条件交渉を伴う）｣，｢（他者案件でも指名入りで分母積み上げを図る要あり）」等と記載されている。
オ タクマのｏ（以下「ｏ」という。）の供述（甲査４５）
ｏは，平成１０年６月からタクマの環境プラント本部の本部長を務めており，ごみ焼却施設等の営業責任者であったが，同年９月１７日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，同年７月以降，タクマの環境プラント本部営業部長から，受注を獲得するための営業方針について，何としてもタクマが受注したいという物件については，タクマが他社との間で話合いを行い，タクマの入札価格よりも高い価格で他社が入札することについて応じてもらい，他社の協力を得て受注し，他社がどうしても受注したいという物件についてはタクマが協力するとの話を聞いたことを供述した。
(6) 別件５社が受注予定者を記載したことがうかがえるリストの存在等
ア 川崎重工のｐ（以下「ｐ」という。）が所持していたリストについて
(ア) 川崎重工の機械・環境エネルギー事業本部環境装置営業本部西部営業部参事であるｐが所持していた「年度別受注予想 Ｈ０７．０９．２８」と題する印刷文字で記載された表とこれを作成するための原稿とみられる手書きの表等からなる書面（以下，これらを併せて「ｐリスト」という。）には，別紙２のとおり，平成７年９月２８日の時点で，平成８年度以降，地方公共団体からの発注が見込まれるごみ焼却施設建設工事が，年度別（平成８年度，９年度，１０年度，１１年度及び１２年度以降の５分類）及び工事内容別（｢－Ｓ｣（ストーカ炉と思われる。）と「－Ｆ」の２分類）に区分されて記載され，「－Ｓ」欄の工事は合計７９件（平成８～１０年度分だけで５６件）が記載されるとともに，工事ごとに，受注予定者として，川崎重工の略語と思われる「Ｋ」，被告の略語と思われる「Ｍ」，日立造船の略語と思われる「Ｈ」，日本鋼管の略語と思われる「Ｎ」，タクマの略語と思われる「Ｔ」の文字などが記載されていた（甲査８９，１４０）。
(イ) 地方公共団体が平成８年度から平成１０年度までに行ったストーカ炉の発注状況は，別紙３のとおりであり，①平成８年度に発注された工事（全１５件）のうちｐリストには１２件が記載され（同リスト中の発注予想年度は平成８年度，１０年度及び１１年度に分布する。），Ａが落札した２件（「日南地区衛生センター管理組合」工事及び「久居地区広域衛生施設組合」工事）を除く１０件についてｐリストに記載された別件５社の該当社がそれぞれ落札し，②平成９年度に発注された工事（全２１件）のうちｐリストには９件が記載され（同リスト中の発注予想年度は平成８年度ないし１１年度に分布する。），Ａが落札した１件（「函南町」工事）及び日立造船が落札した１件（「東京都（中央地区清掃工場）」工事）の２件を除く７件についてｐリストに記載された別件５社の該当者がそれぞれ落札し，③平成１０年度に発注された工事（全７件）のうちｐリストには１件が記載され（「Ｍ」欄にある「名古屋五条」工事），同工事については，被告がｐリストの記載どおり落札した（甲査２９，８９）。
(ウ) ｐリストの「Ｈ１１」の行の「Ｍ－Ｓ」の列には，「甲市 ８０」の記載がある（甲査８９）。
イ 別件５社に係るその他のリストとその記載内容
(ア) 川崎重工の平成９年９月ころのリスト（甲査１５５。「全連４００Ｔ以上」，「全連２００－４００Ｔ未」，「全連６０－２００Ｔ未満」，「全連６０Ｔ未満」の４つに分類している。）には「全連６０－２００Ｔ未満」のリストの左端欄に手書きで，１４工事について別件５社の略称と思われる記載がされているところ，当該リストに記載されたごみ処理施設は，日本鋼管の同月１１日付けのリスト（甲査６２，６３。「全連４００ｔ以上」，「全連２００ｔ以上４００ｔ未満」，「全連２００ｔ未満」に分類した上，「６０ｔ以下の物件は超小型の為，別枠とする。」との記載がされている。）に記載されたごみ処理施設と，２００トン以上４００トン未満の工事について川崎重工のリストに「東村山市」の記載がある点等数点を除き，ほぼ一致している（甲査６２，６３，１５５）。
(イ) 日本鋼管従業員のｑ（以下「ｑ」という。）が所持していた平成９年１２月１７日付けのリスト（甲査５８，５９。「全連４００ｔ以上」，「全連２００ｔ以上４００ｔ未満」，「全連２００ｔ未満」に分類され，６０トン未満の工事については別枠で記載されている。）の記載と日立造船の環境事業本部から平成１０年１月２７日付けでファクシミリ送信されたリスト（甲査５５。｢大型｣，｢中型」，｢小型」に分類され，それぞれ４００トン以上，２００トン以上４００トン未満，２００トン未満の工事が記載されている。）の記載とは，日立造船のリストに記載のある「宗像古賀」工事が日本鋼管のリストに記載されていない点等数点を除き，ほぼ一致している（甲査５５，５８，５９）。
(ウ) 日立造船の社内で作成された平成１０年３月２４日付けのリスト（甲査５６。｢大型｣，「中型｣，「小型｣に分類され，それぞれ４００トン以上，２００トン以上４００トン未満，２００トン未満の工事が記載されている。）の記載は，５工事について手書きで別件５社の略称が付されているところ，同略称の記載は，被告従業員のｒ（以下「ｒ」という。）が所持していたメモ帳（甲査７７）の記載と一致している（甲査５６，７７）。
(エ) 日立造船の平成１０年３月２４日付けのリスト（甲査５４。「大型」，｢中型」，｢小型」に分類され，それぞれ４００トン以上，２００トン以上４００トン未満，２００トン未満の工事が記載されている。）の記載と日本鋼管の同年９月１６日付けリスト（甲査６１。「４００Ｔ以上（大型）｣，｢２００Ｔ以上４００Ｔ未満（中型）｣，｢２００Ｔ未満（小型）／＊６０Ｔ以下」に分類されている。）の記載とは，日立造船のリストに記載のある「和歌山中部広域」工事が日本鋼管のリストに記載されていない点等数点を除き，ほぼ一致している（甲査５４，６１）。
(7) 受注希望を表明し，又は受注予定者を決定した会合に関するメモの存在等
ア 平成８年１２月９日の会合に関するメモと思われるメモの存在と推認される事実
(ア) 被告従業員のａが所持していたノート（甲査６７）には，４００トン未満のごみ処理施設を列挙したとみられるリストのわきに，「１順目は自由 ２順目は自由 ３順目は２００Ｔ／日未満」，「１２／９」，「バッティングしたら１２／１８までに結着」との記載がある（上記ノートの前の部分の記載（甲査１７９添付資料）から，上記「１２／９」は平成８年１２月９日を意味するものと認められる。）（甲査６７）。
(イ) 日本鋼管の環境第二営業部のｓ（以下「ｓ」という。）が所持していた平成８年の手帳（甲査７６）には，４００トン未満のごみ処理施設を列挙したとみられるリストの下に，「①２００ｔ／日以上 ②２００ｔ／日未満」，「１２／９ ２件 ①，②双方から さらに１件②から合計３件」，「最初２件で選択されず残った場合は最後の１件（②区分）で選択可」との記載がある（甲査７６）。
(ウ) 上記(ア)及び(イ)の事実から，平成８年１２月９日に本件会合が開かれ，同会合において，地方公共団体が発注するごみ処理施設について，順番に受注希望を表明する方法で受注業者を決める話合いが行われたことを推認することができる。
イ 平成９年９月２９日，同年１０月１６日及び同月２９日の会合に関するメモと思われるメモの存在と推認される事実
(ア) 日本鋼管の環境第二営業部のｓが所持していた平成９年９月１日付けのストーカ炉の手書きのリスト（甲査６０）の上部余白には，「全連小型（２００Ｔ未満）９／２９ ２～３件 大型１０／１６ １件 中型１０／２９ ２件？」，「９／１１大・中・小対象物件確定」との記載があり，本文中に「一緒になった場合 規模，管理者，建設用地（企業城下町）これらの指標をみて話し合い」，「救済措置あり同規模追加できる」，「増えた会社 次回調整」との記載がある（甲査６０，１４０）。
(イ) 日本鋼管のｓが所持していた同年９月１１日付けのリスト（甲査６２）及び同社東北支社のｔ（以下「ｔ」という。）が所持していた同日付けのリスト（甲査６３）の各表紙には，「全連２００ｔ未満 ３件９／２９（月）｣，｢〃 ２００ｔ以上～４００ｔ未満 ２件 １０／２９（水）｣，｢〃 ４００ｔ以上 １件 １０／１６（木）」との記載がある（甲査６２，６３，１４０）。
(ウ) 上記(ア)及び(イ)の事実に加え，川崎重工の平成９年９月ころのリスト（甲査１５５）に記載されたごみ処理施設は，日本鋼管の同月１１日付けのリスト（甲査６２，６３）に記載されたごみ処理施設とほぼ一致していること（上記(6)イ(ア)）から，別件５社は，平成９年９月１１日ころまでに，受注調整を行う予定物件を業者間で確定した上，同月２９日，同年１０月１６日及び同月２９日に，受注調整を行うための本件会合を行ったことが推認できる。
ウ 平成１０年１月３０日の会合に関するメモと思われるメモの存在と推認される事実
(ア) 日本鋼管環境第一営業部のｑが所持していた平成９年１２月１７日付けのリスト（甲査５８）のうち，「全連２００ｔ以上４００ｔ未満」の欄には，｢１／２０ 対象物件見直し」，｢１／３０ 張付け」との記載がある（甲査５８）。
(イ) 日立造船環境事業本部営業本部の東京営業部が平成１０年１月２７日大阪営業部にファクシミリ送信したストーカ炉のリストの送信文書（甲査５５）には，｢中型の対象物件 送付します」，｢１／３０ ハリツケする予定です」との記載がある（甲査５５）。
(ウ) 上記(ア)及び(イ)の事実に加え，上記(ア)及び(イ)の各リストの記載内容がほぼ一致していること（上記(6)イ(イ)）から，別件５社を含むプラントメーカー数社は，平成１０年１月３０日，受注調整を行うための本件会合を行ったことが推認できる。
エ 平成１０年３月２６日の会合に関するメモと思われるメモの存在と推認される事実
(ア) 日本鋼管環境第一営業部長のｕ（以下「ｕ」という。）が所持していた平成１０年の手帳（甲査７３）には，同年３月２６日の欄に，「業＜中小型物件はりつけ＞」との記載がある（甲査７３）。
(イ) 被告環境装置第一部次長のｖが所持していた平成１０年の手帳（甲査７９）には，同年３月２６日の欄に，「最終決定」との記載がある（甲査７９）。
(ウ) 被告中国支社のｋが平成１０年３月２６日に被告のａからの連絡内容を記載したとされるメモ（甲査９６）には，「ａＫ：３／２６日秘会合で中国５県の話は出なかった。」との記載がある（甲査９６，１０２）。
(エ) 上記(ア)ないし(ウ)の事実から，別件５社は，平成１０年３月２６日，受注調整を行うための本件会合を行ったことが推認できる。
(8) 入札実施前に入札価格等の連絡が行われたことをうかがわせるメモの存在と推認できる事実等
ア(ア) 日本鋼管の環境エンジニアリング本部環境第二営業部長であるｈが所持していたメモ（甲査１２４）には，別紙４の記載があり（甲査１２４，１４０），同メモ記載の｢Ｍ｣，｢Ｋ｣，｢Ｈ」，｢Ｔ」は，それぞれ日本鋼管を除く別件５社の略称であり，上記メモを日本鋼管のｈが所持していたことから，別紙４の略称の記載のない行については，日本鋼管の金額を示すものと推認できる。
(イ) 平成１０年８月３１日に行われた賀茂広域行政組合発注に係るストーカ炉建設工事の入札手続における第１回の入札金額は日本鋼管が６２億円，被告が６５億円，川崎重工が６７億円，日立造船が６９億円，タクマが６９億５０００万円であり，日本鋼管が第１回の入札で上記金額で落札した（このような金額及び経過で入札に至った物件はほかに存在しない。）（甲査２９）。
(ウ) 上記(ア)及び(イ)のとおり，上記(ア)のメモの①の列の金額とは，日本鋼管において５０００万円差異があることを除いて一致しており，上記(ア)のメモは，賀茂広域行政組合発注に係るストーカ炉建設工事の入札手続に関して作成されたことが推認されるところ，同メモに日本鋼管が第３回の入札に至っても落札できない場合には，第４回の入札において，日本鋼管以外の入札者がいずれも辞退することによって受注できる旨の記載があることなどからすれば，入札手続前に受注予定者である日本鋼管と同工事の指名業者である別件５社のうち日本鋼管を除く４社との間で入札金額等について調整を行い，それに沿った金額で同４社が入札したものと推認される。
イ(ア) 川崎重工の機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部東部営業部参事であるｗ（以下「ｗ」という。）が所持していた平成７年５月２日付けのメモ（甲査１２５，１４０）には，焼却炉工事の見積原価が積算過程とともに示され，「出し値」として，第１回から第３回までの入札価格が記載されるとともに，「不調の場合の予定価格と最低入札額の想定」がされ，「入札結果に至る過程」として２つの案が検討された上で最終案が示されている。そして，別件５社の略称とともに，別件５社の第１回から第３回までの入札金額が記載された別紙５の記載のある一覧表が添付されている。（甲査１２５，１４０）
(イ) 平成７年５月９日に指名競争入札が行われた佐渡広域市町村圏組合工事において，別件５社は，下記のとおり入札し，川崎重工が，第３回の入札で，６０億５０００万円で落札した（甲査２９）。
ａ 川崎重工
第１回 ６２億２０００万円
第２回 ６１億５０００万円
第３回 ６０億５０００万円
ｂ タクマ
第１回 ６３億１０００万円
第２回 ６１億９５００万円
第３回 ６１億０５００万円
ｃ 日本鋼管
第１回 ６６億９０００万円
第２回 ６２億１５００万円
第３回 ６１億４０００万円
ｄ 日立造船
第１回 ６４億６０００万円
第２回 ６１億９０００万円
第３回 ６１億円
ｅ 被告
第１回 ６６億円
第２回 ６２億円
第３回 ６１億２５００万円
(ウ) 上記(ア)及び(イ)の事実から，上記(イ)の入札における第１回から第３回の入札金額は，上記(ア)のメモに記載された金額と完全に一致し，上記(ア)のメモは，上記(イ)の入札に関し作成されたものと推認でき，入札手続前に受注予定者である川崎重工と同工事の指名業者である別件５社のうち川崎重工を除く４社との間で入札金額等について調整を行い，それに沿った金額で同４社が入札したものと推認される。
(9) ストーカ炉の建設工事の受注に関する数値を算出しているメモの存在と推認できる事実等
ア 被告の環境装置一課主務であるｒが所持していた「Ｏ」という書出しのノートには，次の記載があり，各記載から，以下の事実を推認できる（甲査１０６）。
(ア) 「→１２／２４」という書出しの頁
同頁には，左側に，別件５社を示す略称とその右側にそれぞれの会社に対応した分数値が記載され，右側には，左側に記載された分数値よりも分母及び分子ともに増加した分数値が記載され，それぞれの右側に各社の分数値を小数値にしたものが示されており，その小数値が小さいものから順位を示す番号が付されている。そして，同頁の上部及び下部には，日付と地方公共団体による発注物件名とみられる記載及び数値の記載がある。
上記の事実から，同頁は，作成当時の別件５社の受注及び受注予定の全体的な状況を把握するために作成されたことが推認される。
(イ) 「→１／２６」という書出しの頁
同頁には，上記(ア)に類似する計算結果が示されており，別件５社のほかＤ及びＡを示す略称が加えられ，合計７社について，分数値，小数値及び順位を示す番号が記載されている。
上記の事実から，同頁は，別件５社に上記２社を加えた７社の入札状況を数値化して把握するために作成されたことが推認される。
イ ｐが所持していた「状況７ Ｈ０７．１１．３０現在（Ｈ８／２調整済）」と題する２枚の表には，別件５社，Ｄ及びＡの７社について，平成７年８月２７日を「前回」，同年１１月３０日を「現状」として，「現状」欄の「Ａ」欄及び「Ｂ」欄には，「前回」の「Ａ」欄及び「Ｂ」欄の数値に，「変更ポイント」欄の「Ａ」欄及び「Ｂ」欄の数値をそれぞれ加算した数字が記載され，「Ｂ」欄の数値を「Ａ」欄の数値で除した小数値が「Ｑ」欄に記載されており，同欄の小数値が少ない会社から順に順位を示す番号が記載されている（甲査１０７，１４０）。
上記の事実から，同表は，同表に記載された１９の工事について，各工事の処理トン数を基にした数値を加えるなどして，上記７社の受注状況を把握するために作成されたことが推認される。
(10) アウトサイダーへの協力依頼をうかがわせる資料の存在と推認される事実等
ア Ｂエンジニアリング事業本部営業第一部第二グループリーダーであるｘ（以下「ｘ」という。）が所持していた平成９年７月１日付けのメモ（甲査１０９）には，別紙６の記載があり，そのうち「河内長野の件」とは，同年８月８日入札の「南河内清掃施設組合（第２清掃工場）」工事に関するメモであることが推認される（甲査２９，１０９，１４０）。
上記事実から，上記工事について，Ｂが，同年７月７日の発注者への見積書の提出に関して他者と協調するかフリーで入札するかを検討して，同工事について最終的に他社の意向に従ったとしても，次回は日立造船に対して他物件の要請をしやすくなるとの検討がされたこと，Ｂが上記工事について日立造船から受注の協力要請を受けていたことが推認される。
イ(ア) 日本鋼管環境第一営業部長のｕが所持していた「物件情報」との表題のノートのうち「東京中央工場」と書出しの部分には，別紙７の記載が，タクマの環境プラント本部専務取締役統轄本部長ｙが所持していた平成１０年版の手帳のうち，同年１月１２日の該当箇所には「ＩＨＩＴＥＬ」との記載が，被告の環境装置一課主務のｒが所持していた「Ｏ｣と書き出しのメモには，「中央“Ｔ”｣，「Ｉ加わる，Ｈの上Ｉを説」との記載が，Ｆの環境・プラント事業本部長補佐兼Ｐ株式会社取締役ｚ（以下「ｚ」という。）が所持していた平成１０年版の手帳のうち，同年１月２３日の該当箇所には「ＨＩＩ施工①足立or最悪他でも②Ｈ９／下で５０億程度…大枠ＯＫ」等との記載が，同手帳のうち「１／１２（月）」と書き出しの頁には「ｙＭＤ Ｔｅｌ」との記載が，同手帳のうち「タクマ…単独の命題」と書き出しに続く部分には，別紙８の記載がある（甲査１１１，１１２，１１４～１１８）。
(イ) Ｆのｚは，平成１１年１月２５日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，東京都発注の中央地区清掃工場建設工事に関し，同工事には，同社，別件５社に加え，Ｄ，Ａ及びＥが参加したこと，Ｆは同工事の建設予定地が同社の豊洲工場の目と鼻の先であるため是非受注したい工事であったこと，平成元年１月２１日及び同月２３日に同工事に関する他社との打合せを行ったこと，上記(ア)のｚが所持していた平成１０年版の手帳のうち「タクマ…単独の命題」と書き出しに続く部分に記載された「Ｈｚ」とは日立造船を指すこと等を供述した（甲査１１８）。
(ウ) ｐリスト（平成７年９月２８日付け）には，平成９年の「Ｔ－Ｓ」欄には「東京－中央」との記載がある（甲査８９）。
(エ) 上記(ア)ないし(ウ)の事実から，平成１０年１月２６日入札の「東京都（中央地区清掃工場）」工事については，平成７年９月２８日時点ではタクマが受注予定者とされていたが，平成１０年１月中旬に至ってもアウトサイダーであるＦが，その建設予定地が同社の豊洲工場の目と鼻の先にあることなどを理由に受注を希望し，同社とタクマとの間で電話による話合いなどが行われたが決着がつかず，同月２１日及び２３日に，Ｆ，被告，Ｅ，タクマ，川崎重工，Ａ，Ｄ，日本鋼管による話合いが行われ，その結果，Ｆが，上記工事について，日立造船が受注予定者とされていた「東京都（足立工場）」工事とのバーターに乗ることで「東京都（中央地区清掃工場）」工事についての受注希望を取り下げることとされ，結局，Ｆが「東京都（足立工場）」工事の受注予定者となり，日立造船が「東京都（中央地区清掃工場）」工事の受注予定者となり，他社はこれに協力することになったことが認められる（甲査２９，１１１，１１２，１１４～１１８）。
(11) 落札率等
ア 平成６年４月から平成１０年９月１７日まで
上記期間に地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事は８７件であり（別件５社が落札した工事は６６件，アウトサイダーが落札した工事は２１件），そのうち予定価格が判明していた８４件について落札率（予定価格に対する落札価格の比率）をみると，アウトサイダーが受注した工事の平均落札率は８９．７６％であるのに対し，別件５社のうちのいずれかが受注した物件（予定価格が不明なものを除く。）の平均落札率は９６．６％であった（甲査２９，１４６）。
イ 平成１０年９月１７日から平成１６年７月３１日まで
上記期間に地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事は４８件であるところ（甲査１９４の５４件から第三セクター，廃棄物処理センター及びＰＦＩ事業者が発注した６工事を除いたもの。），その平均落札率は９１．９％であり，そのうち別件５社が受注した３１件の落札率の平均は９０．１％，アウトサイダーが受注した１７件の落札率の平均は９５．２％であった。また，上記４８件の工事のうち，平成１３年度までに発注された４０件の落札率の平均は９５．４％，平成１４年度以降に発注された８件の落札率の平均は７４．４％，そのうち平成１５年度以降に発注された４件の落札率の平均は６３．９％であった（甲査１９４）。
(12) 会合の取りやめ
別件５社は，平成１０年９月１７日に公正取引委員会が独禁法の規定に基づき審査を開始したところ，同日以降，本件会合を開催していない（甲査１０４，１３９，１４３）。
(13) 本件入札に至る経緯
ア 原告は，平成８年９月ころ，一般廃棄物処理施設整備計画を作成するための参考資料として，プラントメーカーから，ごみ焼却施設建設の参考見積りをとることとした。原告は，その当時，ごみ焼却炉の燃焼方式としては全国的にストーカ炉が主流であり，原告の既存の焼却炉もストーカ炉であったことから，新しいごみ焼却施設の焼却炉もストーカ炉とすることに決定し，見積を依頼する業者として，ストーカ炉において実績のあるプラントメーカーである，被告，日本鋼管，タクマ，日立造船，Ｃ，Ａ及びＢ（本件７社）を選定した。（弁論の全趣旨）
イ 原告は，平成８年１１月１３日，甲市役所に本件７社の担当者を集め，ごみ焼却施設建設に伴う現地説明会（以下「本件現地説明会」という。）を開催し，ごみ焼却施設建設整備計画を策定するための見積りを依頼した（弁論の全趣旨）。
ウ 原告は，本件７社からそれぞれ見積書の提出を受け，見積書の最高価，最低価を除く５社の見積りを工種ごとに比較し，それぞれの工種ごとに，最高価，最低価を除いた４社又は３社の金額を平均したものに０．９を乗じて算出した合計額である４５億２２２４万円（税別）を設計価格として算定し，設計価格に０．９８を乗じた価格である４４億３１８０万円（税別）を予定価格とした（弁論の全趣旨）。
エ 平成９年３月１日付けの両丹日日新聞において，原告の本件工事を含むごみ焼却施設の総事業費が４８億７０００万円であることが報じられた（乙１６）。
オ 原告は，平成９年５月２０日，上記ウの設計価格，予定価格を知らせることなく，本件７社を指名業者として，本件入札を実施した（弁論の全趣旨）。
(14) 本件入札の結果
ア 本件入札における，本件７社の見積金額（既存施設の解体費用を含まない。）と入札金額は，以下のとおりであった（弁論の全趣旨）。
(ア) Ｃ
見積金額 ４４億３４００万円
入札金額 ４２億９０００万円
(イ) Ａ
見積金額 ５５億１３００万円
入札金額 ４９億円
(ウ) タクマ
見積金額 ５６億２４００万円
入札金額 ４９億５０００万円
(エ) 日本鋼管
見積金額 ５５億０８００万円
入札金額 ５１億円
(オ) 日立造船
見積金額 ５５億７２００万円
入札金額 ４９億８０００万円
(カ) 被告
見積金額 ５５億３４００万円
入札金額 ４２億５０００万円
(キ) Ｂ
見積金額 ５５億６１００万円
入札金額 ４７億９０００万円
イ 被告の入札金額について，その落札率は９５．９％であった。
２ 本件入札における不法行為の存否
(1) 本件基本合意の存否について
ア 上記１(4)のとおり，別件５社は，遅くとも平成６年４月以降，各社持回りで，営業責任者クラスの者が出席の上，ごみ焼却施設の建設工事に関する会合を毎月１回程度開催していること，上記１(5)のａの供述（同ア）及びｇの供述（同イ）は，地方公共団体発注予定のストーカ炉の建設工事につき，発注予定物件を処理能力（トン数）ごとに３分類し，同分類に従い受注予定者を決定していたこと，別件５社における受注希望者が１社の場合は当該会社が受注予定者となり，競合した場合には競合会社間の話合いにより受注予定者を決定していたこと等の核心的な部分において符合し，その他の関係者の各供述（上記１(5)ウ～オ）も，別件５社が，地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事につき受注調整行為を行っていたことについて符合している。
そして，上記各供述に加え，別件５社が受注予定者を決定していたことを裏付けるリスト（上記１(6)），受注希望表明や受注予定者決定のための別件５社による本件会合が行われたことを裏付けるメモ（上記１(7)），別件５社間で入札価格等の連絡が行われていたこと等を裏付けるメモ等（上記１(8)），別件５社の受注割合を計算し数値により把握するためのメモ（上記１(9)）が存在すること，別件５社のうちの受注予定者からアウトサイダーへの協力依頼をうかがわせる資料が存在すること（上記１(10))，予定価格が判明していたストーカ炉の建設工事のうち，公正取引委員会が独禁法の規定に基づく審査を開始した平成１０年９月１７日までに別件５社が落札した工事の落札率が，同一期間にアウトサイダーが落札した工事の落札率よりも顕著に高率であり，同日以降に別件５社が落札した工事の落札率が，同日以前のものと比べて低率になっていること（上記１(11)）等を併せ考えれば，別件５社は，遅くとも平成６年４月までには，各営業担当者が出席して行われた会合（本件会合）において，地方公共団体発注予定のストーカ炉建設工事について，受注機会の均等化を図るため，ストーカ炉の処理能力の区分に応じ，当該物件の入札前に，受注予定者を話合いにより決定し，アウトサイダーが指名競争入札等に参加する場合には，受注予定者が，自らが当該物件を受注できるように当該アウトサイダーに協力を求めるなどした上，各社の入札価格を連絡して調整するなどして，当該受注予定者が受注できるように入札していたことが認められ，それら一連の行為は，遅くとも平成６年４月までに形成された本件基本合意に基づくものと認められる。そして，本件基本合意に基づく上記一連の行為は，少なくとも，公正取引委員会が独禁法の規定に基づき審査を開始し，別件５社による本件会合が行われなくなった平成１０年９月１７日（上記１(12)）まで継続していたものと認められる（同日以前に本件基本合意が解消された事実を認めるに足りる証拠はない。）。
イ 被告の主張について
(ア) 関係者の供述について
ａ 日本鋼管のｇの供述等について
(ａ) 被告は，ｇの供述及びメモは伝聞によるものであり，信用性に欠ける旨主張する。
しかしながら，ｇが話を聞いたとされるｈは日本鋼管の本社環境プラント営業部の第２営業部長の地位にあったのであり，ストーカ炉の受注に関する責任ある立場にあって，受注調整に関わる種々の情報を入手できる立場にあり，ｇも，日本鋼管大阪支社の機械プラント部環境プラント営業室長として，ストーカ炉の営業を担当する者であって，その職務の性質上，ストーカ炉の受注に関し相当の関心，知識を有し，そのような関心と知識に基づいてメモを作成したといえ，伝聞であるとしてもその信用性が否定されるものではない。
(ｂ) 被告は，被告のａの供述とｇの供述及びメモには重要な点に齟齬がある旨主張する。
確かに，ａの供述とｇの供述及びメモを比較すると，対象物件の分類，受注予定者の決め方，アウトサイダーとの関係などについて違いが見られるが，両者は，別件５社が会合を開いて張り付け会議を行い受注予定者を決定し，別件５社で受注機会が均等になるようにしていたこと，対象物件についてトン数による区分を設けて受注調整を行っていたことなどの重要な部分において一致している。また，ａが別件５社の会合の出席者として自ら体験した事実に基づいて供述しているのに対し，ｇのメモ等はｇが自ら体験した事実ではないから，前者と比較してその正確性には自ずから限界があること，ｇが別件５社の受注調整のためのルールをｈらから聞き，メモを作成したのは平成８年であり，時期の違いを考慮する必要があること，アウトサイダーとの関係について，ａの供述はアウトサイダーとの調整が失敗した場合の対応について言及していないのに対し，ｇのメモ等は，その記載内容からして，アウトサイダーとの間で調整のための努力をすることは当然の前提として，それが失敗した場合について言及したもので，そのため表面上の差異が生じたにすぎないと理解できることなどからすれば，ａの供述とｇのメモ及び供述が実質的に矛盾しているということはできず，ｇのメモ及び供述に信用性がないとはいえない。
ｂ 被告のａの供述について
(ａ) 被告は，別件５社の平成６年から平成１０年９月１７日までの受注実績に照らすと，処理能力のトン数の平等は実現されていないことが明らかであるから，ａの上記１(5)アの供述は信用性がない旨主張するが，必ずしも上記期間において発注される工事のみで受注調整を行っていたということはできず，上記期間において受注実績が平等でないとしても，かかる事情がａの上記供述の信用性を失わせるものではない。
(ｂ) 被告は，上記１(5)アの供述後，ａが供述を変遷させた点を指摘する。
確かに，ａは，上記供述の後，受注調整のため別件５社の担当者が集まった会合は存在しないなどと供述を変遷させ，自らがした上記１(5)アの供述を否定するに至っているが（甲査１７６，１８３～１８９），いずれも供述を変遷させたことについて合理的な説明がされておらず，審査官に対し，自身が記載したメモ等に関する質問にも回答しないなどの供述態度にかんがみれば，上記変遷後のａの供述は到底信用に値するものではなく，上記１(5)アの供述の信用性を否定するものとはいえない。
(ｃ) 被告は，ａの供述は，審査官が立入検査当日に混乱に乗じ，真偽も定かでない事前の談合情報による予断によって誘導を行った結果作成されたものであり，証拠価値がない旨主張する。
しかしながら，ａの供述は検査当日に，検査による証拠等を吟味する間もない時点での供述であるにもかかわらず，客観的証拠と符合しているのであるから，審査官の予断により作成されたとはいえず，当日の事情聴取において，審査官がａに対し不当に意思を抑圧したという事情も認められない。
ｃ 被告のｋの供述について
被告は，ｋの供述内容が伝聞ないし再伝聞にすぎないなどの点で証拠価値がない旨主張するが，ｋは，被告の中国支社機械１課課長として，官公庁相手のごみ処理施設等の営業を担当し，その職務の性質上，ストーカ炉の受注に関し相当の関心と知識を有し，そのような関心と知識に基づいてｌから聞いたことなどを供述したものといえ，その内容が再伝聞であることをもって信用性が否定されるものではない。
ｄ 被告のｍの供述について
被告は，ｍの供述は伝聞ないし再伝聞にすぎず証拠価値がない等と主張するが，被告の中国支社化学環境装置課において，官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当していたものであり，その職務の性質上，ストーカ炉の受注に関し相当の関心と知識を有し，そのような関心と知識に基づいて，ｎから引き継いだ「業界（機種別）の概況について」と題する文書の中身を理解し，これを業務遂行に当たり参考にしていたものと認められる。そして，ｍが上記文書の内容に沿った供述をしていることからすれば，その供述が伝聞であることをもって信用性を否定することはできない。
ｅ タクマのｏの供述について
被告は，ｏの供述が伝聞によるものであり，信用性に乏しい旨主張するが，ｏはタクマの環境プラント本部の本部長を務め，ごみ焼却施設等の営業責任者であったものであり，その職務の性質上，ごみ焼却施設の受注に関し相当の関心と知識を有し，その関心の下に部下である環境プラント本部営業部長から上記１(5)オの内容の話を聞いたことを述べているのであって，話し手も同じく当該営業に関し責任ある立場の者であることをも考慮すれば，その内容が伝聞であることをもって信用できないということはできない。
(イ) 別件５社が受注予定者を記載したことがうかがえるリストについて
ａ ｐリストについて
(ａ) 被告は，ｐリストのＳ欄の平成８年から平成１０年までの的中率は３２％程度であり，計画を把握できていない工事とリストどおりに実現しなかった工事の数が多く，受注予定者を記載したものと解することはできない旨主張する。
しかしながら，ｐリストが受注予定者を記載したものであるといえるために，同リストが地方自治体のストーカ炉の発注計画のすべてを把握している必要はなく，同リストに記載された工事について的中率が高いという事実が認められれば，同リストが別件５社の受注予定者を記載したものであることが推認できるから，被告の上記主張は採用できない。
(ｂ) 被告は，ｐリストのタイトルが「年度別受注予想」となっているとおり，同リストは受注を予想したものにすぎない旨主張する。
しかしながら，上記１(6)ア(イ)のとおり，ｐリストに記載されたストーカ炉の建設工事については，作成後約３年間にわたり，実際に発注された工事と合致するものが２２件あり，そのうち１８件の工事がｐリストの分類どおりに別件５社によって受注される結果となっており，そうした一致率からすれば，単なる受注予測を記載したものとは到底考えられない。すなわち，本来であれば，自由競争の下，別件５社やアウトサイダーにより指名・受注のための熾烈な営業活動及び価格競争が行われ，最終的にどのプラントメーカーが受注するかは多種多様な要因に左右される事柄であり，別件５社がストーカ炉の建設工事の市場において大手５社としての地位を占めているとしても，別件５社ごとにどの工事を受注するかについてまで約３年間にわたって正確に予測することはおよそ不可能というべきである。
さらに，ｐリストが作成された平成７年９月２８日ころ以降から平成１０年９月ころまでにかけて，日本鋼管，川崎重工，被告が作成したその他の各リスト（日本鋼管につき甲査５７，６０，６２，６９，川崎重工につき甲査６４，６５，１５３，被告につき甲査６６，６７）をみると，ｐリストに記載された７９件の工事が，未発注の工事でありながらほとんど記載されていない。この点，７９件の工事の中には，例えば「東京－台船」工事のように，中止を含めて計画の見直しがされたものもあり（甲査８１），発注の見通しは平成７年９月当時と必ずしも同じ状況とはいえないにもかかわらず，ｐリストの作成後に作成された５社のリストには一切記載がされていないということは，通常では想定し難い。
これらにかんがみると，ｐリストには，もはや受注希望表明の対象でなくなった工事，すなわち既に受注予定者を決定した工事が記載されたものと推認するのが相当であって，被告の上記主張は採用できない。
(ｃ) 被告は，ｐリストには，将来にわたって受注調整が不可能な純粋な技術提案審査方式による発注が見込まれていた大阪市の工事が３件（｢大阪－舞洲｣，｢大阪－平野｣，｢大阪－東淀｣の各工事）含まれていることから，ｐリストは受注予定者を記載したものではない旨主張する。
しかしながら，上記の３工事について，いわゆる技術提案審査方式による発注が見込まれていたとしても，大阪市が技術提案審査方式を採用することが判明する以前に受注予定者の決定がなされ，それがそのままｐリストに記載されたものである可能性があることや，技術提案審査方式が見込まれたとしても，受注予定者を決定することがあり得ないわけではないこと（技術提案審査方式が見込まれたとしても，個々の工事について実際に同方式による発注がされることが確定される前の段階にあっては，なお受注予定者を決めておくことに意味がある。）からすれば，ｐリストにこれらの工事が記載されていることから同リストに受注予定者を記載していたと解することの妨げにはならないというべきであり，被告の上記主張は採用できない。
(ｄ) 被告は，ｐリストには，Ｆ（流動床炉）の記載があり，同リストのＳ欄とＦ欄（受注予想を記載したものであるとする。）に記載された工事の趣旨は統一的に理解すべきとの観点から，同リストは営業担当者の予想を記載したものとみるべきである旨主張する。
しかしながら，同リストのＦ欄の記載がいかなる趣旨で記載されたものであるかは，本件全証拠によっても明らかにすることができず，また，Ｆ欄に記載された数も１３件であってＳ欄に比べて少なく，流動床炉について別件５社の優位性を示すような証拠もないことなどの事情を考慮すると，Ｆ欄の存在をもってｐリストのＳ欄の記載の意味についての推認が覆るものとはいえず，被告の上記主張は採用できない。
ｂ その他のリストについて
被告は，別件５社が情報を交換して共有していたのであれば，別件５社のリストが完全に一致するはずであるにもかかわらず，別件５社に係る各リストの記載内容には，種々の不一致がある上，別件５社のうち２社のリストに一致がみられること（上記１(6)イ参照）をもって別件５社が本件会合を開いて情報を交換したことを根拠付けることはできない旨主張する。
確かに，ｐリスト以外の別件５社に係るリスト（上記１(6)イ参照）には，被告が指摘する相違点が認められるが，上記１(6)イのとおり，各リストに記載された工事は，それぞれほぼ一致しているのであり，上記各リストの記載が完全に一致していなければ上記アの事実を推認する基礎とすることができないとはいえない。また，別件５社のうち個別に取り上げた２社のリストに一致がみられることから直ちに別件５社全体の情報交換の事実を推認することができないとしても，上記１(6)イのとおり，(ア)川崎重工と日本鋼管のリスト，(イ)日本鋼管と日立造船のリスト，(ウ)日立造船と被告のリスト，(エ)日立造船と日本鋼管のリスト，のそれぞれの記載がほぼ一致する事実を全体としてみれば，上記各リストの記載は，上記アの事実を推認する基礎とするに十分な事実というべきである。
(ウ) 受注希望を表明し，又は受注予定者を決定した会合について
ａ 平成８年１２月９日の会合について
被告は，被告のａが所持していたノート（甲査６７）と日本鋼管のｓが所持していた手帳（甲査７６）には，工事の選択の仕方について別異に解される記載があり，上記ノート及び手帳から会合の内容を推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記の各記載が，会合において被告及び日本鋼管の出席者が希望する工事の選択方法を記載したものであるのか，上記会合において確定された工事の選択方法を記載したものであるのかはともかく，上記各記載は，いずれも，上記会合（上記各記載に付された日付から平成８年１２月９日に開催されたものであることが明らかである。）において，会合出席者が，順に受注希望を表明する内容の話合いが行われたことを推認するに十分であり，被告の上記主張は採用できない。
ｂ 平成９年９月２９日，同年１０月１６日及び同月２９日の会合について
被告は，日本鋼管のｓ及びｔが所持していたリスト（甲査６０，６２，６３）が，いずれも日本鋼管のものであり，日本鋼管１社のみのリストから別件５社が受注調整の会合を開催したことを推認することはできない旨主張するが，上記１(7)イのとおり，上記リストのうち，平成９年９月１１日付けのリスト（甲査６２，６３）には，川崎重工の平成９年９月ころのリストとほぼ一致したごみ処理施設の記載がされているのであり，被告の上記主張は前提において採用できない。
ｃ 平成１０年１月３０日の会合について
被告は，日本鋼管のｑが所持していたメモ（甲査５８）及び日立造船のファクシミリ送信文書（甲査５５）からは，日本鋼管及び日立造船を含むプラントメーカー数社による会合が行われたとはいえても，別件５社による受注調整の会合の開催を推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記１において認定した各事実から，「日本鋼管及び日立造船を含むプラントメーカー数社」には，別件５社が含まれていたことが推認されるのであり，上記プラントメーカー数社が別件５社と全く無関係であるかの被告の主張は採用できない。
ｄ 平成１０年３月２６日の会合について
被告は，同日の会合に関するものと思料されるメモ（甲査９６）を所持していた被告のｋが，被告のａからごみ処理の営業について信用されていなかったと供述していること，ｋが同日の会合について事前に聞かされていなかったことなどから，上記メモから同日の会合の開催を推認することはできない旨主張するようである。
しかしながら，仮にｋ自身がａから信用されていないと認識していたとしても，ａがそのように考えていたとは限らず，被告のこの点に関する主張は一方的な仮定の下にされたものである点で採用できず，また，仮にｋが事前に同日の会合の開催を聞いていなかったとしても，上記メモの記載は，同日後に同日の会合についてａから聞いた内容となっているのであって（上記１(7)エ(ウ)），事前に会合の開催を聞いていなかったことは，上記メモの記載により同日の会合の開催を推認することを妨げるものとはいえない。
ｅ その余の主張について
被告は，上記ａないしｄの手帳やメモの所持者が，会合の参加者ではないことから，それらから各会合の事実を推認することはできない旨主張するが，上記の手帳やメモは，その記載及びそれを「別件５社の」従業員が所持していたことにより本件会合の開催の事実を推認させるのであり，別件５社の従業員の誰がそれらを所持していたかにより上記の推認が妨げられることにはならないから，被告の上記主張は失当である。
(エ) 入札実施前に入札価格等の連絡が行われたことについて
ａ 日本鋼管のｈが所持していたメモ（甲査１２４）について
(ａ) 被告は，同メモには，日本鋼管が，被告，川崎重工，日立造船及びタクマに対し，各社の入札価格を連絡した事実をうかがわせる記載がなく，同メモから上記４社に対し入札価格を連絡したことを推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記１(8)アのとおり，同メモは，賀茂広域行政組合発注のストーカ炉建設工事の入札手続に関して作成されたものであると推認され，同工事を結果として日本鋼管が落札したことが認められるところ，同メモの①の列の金額が，日本鋼管（同メモでは一番上の行）において５０００万円差異があることを除いて一致しており，上記のとおりほぼ入札金額を一致させることは，事前に入札価格等を連絡することなしには困難と認められるから，被告の上記主張は採用できない。
(ｂ) 被告は，日本鋼管のｈが所持していた上記メモ（甲査１２４）と賀茂広域行政組合発注のストーカ炉建設工事における日本鋼管の入札価格には５０００万円もの差異があり，仮に日本鋼管が別件５社のうち他の４社に上記メモに記載された金額で入札価格を連絡し，受注調整が成立していたのであれば，日本鋼管があえて５０００万円下回る金額で入札するはずはない旨主張する。
しかしながら，日本鋼管において，上記工事について落札するのに予定価格にあまりにも近い金額で落札することにより受注調整が発覚するのを防ごうとの考慮が働いたことは十分に考えられ（なお，日本鋼管の実際の落札率でさえ９７．５３％と高い率である。甲査２９），そのような考慮の下に日本鋼管が５０００万円低い金額で入札したことは事前の入札価格等の連絡が行われたことを推認する妨げになるものではないから，被告の上記主張は採用できない。
ｂ 川崎重工のｗが所持していたメモ（甲査１２５）について
(ａ) 被告は，同メモには，川崎重工が，被告，日本鋼管，日立造船及びタクマに対し，各社の入札価格を連絡した事実をうかがわせる記載がなく，同メモから上記４社に対し入札価格を連絡したことを推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記１(8)イのとおり，同メモは，佐渡広域市町村圏組合工事の入札手続に関して作成されたものであると推認され，同工事を結果として川崎重工が落札したことが認められるところ，同工事における第１回から第３回までの入札金額が同メモに記載された金額と完全に一致しており，上記のとおり入札金額を一致させることは，事前に入札価格等を連絡することなしには困難と認められるから，被告の上記主張は採用できない。
(ｂ) 被告は，甲査１２５の一覧表以外のメモは川崎重工の社名が印刷されたメモ用紙であるのに対し，一覧表だけが白紙に記載されていることなどから，上記一覧表の記載が実際の入札結果と一致していることは，同一覧表が入札後に作成されたことによる旨主張する。
確かに，上記一覧表以外のメモの用紙と一覧表の用紙とは異なることが認められるが，記載された用紙が異なることから直ちに上記一覧表がそれ以外のメモよりも後に作成されたと推認することはできず，メモ及び一覧表が一括して管理されていた事実から，それらは相互に近接した時点で作成され，保管されていたものと推認するのが合理的であり，被告の上記主張は採用できない。
(オ) ストーカ炉の建設工事の受注に関する数値の算出について
ａ 被告のｒが所持していたノート（甲査１０６）について
被告は，同ノートに記載された指数（分数及び小数で示された数値）は，受注トン数を均一化することにより別件５社の受注の均衡を目指す本件基本合意との関係では，何ら意味を有さず，ｒが単に統計目的でデータを採取していたものである旨主張する。
しかしながら，受注機会の均等化が基本的に受注トン数を均一化することを出発点とするとしても，別件５社の各社内で受注トン数を基礎として分数値又は小数値を算出することを通じて，各社の受注機会が均衡しているかを点検・確認することも，通常考えられる方法といえるから，上記ノートが本件基本合意との間で何ら意味を有しないとはいえない。
ｂ 川崎重工のｐが所持していた表（甲査１０７）について
被告は，上記の表において，Ｄ及びＡの欄に記載された工事が，別件５社が上記２社に対し協力への見返りとして受注させたと認めるに足りず，同表は，別件５社，Ｄ及びＡの７社について，受注調整の対象となっていない工事をも含めて数値化して把握するためのものであり，そのように受注調整の対象となっていない工事をも受注調整に当たって考慮するような受注調整は極めて不公平であり，そのような受注調整を行う旨の基本合意などあり得ない旨主張するようである。
しかしながら，上記表において，Ｄ及びＡの欄に記載された工事が，別件５社が見返りとして受注させたものであるか否かにかかわらず，結果としての上記７社の受注トン数及びこれを指数化した分数を算出することを通じて各社の受注機会が均衡しているかを点検・確認することも，通常考えられる方法といえるから，被告の上記主張は採用できない。
(カ) アウトサイダーへの協力依頼について
ａ Ｂのｘが所持していたメモ（甲査１０９）について
被告は，同メモの記載からは，Ｂが見積書の提出に際してとるべき行動を自発的に社内で検討していた事実はうかがえるものの，それ以上に，日立造船からＢに対して受注調整の協力要請が行われた事実を推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記メモの「次回，日造に対して…他物件に対して言いやすい」との記載からは，Ｂ社内において，「南河内清掃施設組合（第２清掃工場）」工事よりも後の工事について，日立造船に見返りを求めることが容易になるとの認識を有していたことがうかがえるのであり，日立造船から上記工事につき何らの要請もないのに上記のような認識を有することは考え難いから，上記工事について，日立造船からＢに対する協力要請があったと推認するのが合理的であり，被告の上記主張は採用できない。
ｂ 「東京都（中央地区清掃工場）」工事に関する資料について
(ａ) Ｆのｚが所持していた手帳（甲査１１５～１１７）について
被告は，同手帳に記載された内容は，ｚが直接体験した事実ではなく，いずれも自ら考え出したか，伝聞又は再伝聞に係る事実を誇張して記載したものである上，ｚは「東京都（中央地区清掃工場）」工事に全く関与していなかったから，同手帳の記載からアウトサイダーたるＦへの協力依頼があったと認めることはできない旨主張する。
しかしながら，証拠（甲査１１８）によれば，上記手帳は，ｚが，社内の会議内容や他社との打合せ内容をメモするために使用していたというのであり，同手帳の記載が伝聞又は再伝聞に係る事実を誇張して記載したものであるとする被告の主張は理由がない。被告は，上記主張の根拠として，Ｆの取締役であるαの報告書（甲審Ａ１１）を挙げ，確かに同報告書には，上記被告の主張に沿う記載があるが，同人は，上記手帳の記載自体はｚが自ら記載したことを認めているところ，同手帳の記載内容は上記１(10)イ(ア)で認定したとおりであり，かかる内容，とりわけ別紙８のような記載は，他社との打合せに実際に出席していなければ記載することのできない内容といえるから，ｚが「東京都（中央地区清掃工場）」工事に全く関与していなかったことや上記手帳の記載をｚが直接体験した事実ではなく，いずれも自ら考え出したか，伝聞又は再伝聞に係る事実を誇張して記載したものであることなどを述べる上記報告書におけるαの供述は到底信用できず，これに依拠する被告の主張も採用できない。
(ｂ) 同工事を日立造船に受注させたことについて
被告は，別件５社の受注機会の均等を図るために，同工事の受注予定者を一旦タクマに決定したにもかかわらず，アウトサイダーであるＦが当該工事の受注を希望した場合に，別件５社のうち受注予定者ではない１社に受注させたのでは，別件５社の受注機会の均等などおよそ実現不可能であり，当初の受注予定者の決定は無意味なものとならざるを得ず，同工事を日立造船が受注したことは本件基本合意の枠組みと矛盾する旨主張するようである。
しかしながら，上記１(10)イ(エ)において認定したとおり，同工事については，当初は受注予定者とされていたタクマとＦとの間で話合いが行われていたことが認められ，かかる事実は本件基本合意の枠組みの中で行われたものといえるのであり，上記の事実は本件基本合意の存在を推認する事情といえ，同工事を結果として日立造船が受注したことは，上記の推認を妨げる事実とはいえないから，被告の上記主張は採用できない。
(キ) 落札率について
被告は，落札率が高いこと（上記１(11)ア）から本件基本合意の存在を推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記１(11)アのとおり，予定価格が判明していたストーカ炉の建設工事のうち，別件５社が落札した工事の落札率が，同一期間にアウトサイダーが落札した工事の落札率よりも顕著に高率であることに加え，同イのとおり，公正取引委員会が審査を開始した日以降に別件５社が落札した工事の落札率が，同日以前のものと比べて低率になっていることからすると，同日以前に別件５社が落札した工事について，何らかの人為的な措置が介在したものと推認しても不自然とはいえないから，上記の落札率が高い事実も，本件基本合意の存在を基礎付ける事情として考慮することが許されないとまではいえない。
(2) 本件個別合意及び本件協力合意の有無
ア(ア) 上記１において認定したとおり，ごみ焼却施設の建設工事の入札においては，施設の設置時期，立地条件，規模，燃焼方式（ストーカ炉か流動床式か等），予定価格，発注方法（一般競争入札，指名競争入札，指名見積り合わせ又は特命随意契約）などの条件が様々に異なり，個別性が強く，かつ，上記の各条件が具体化されるのは入札の直前となることもあり得る。また，プラントメーカーにおいては，別件５社が有力であるものの，他にもそれなりの規模の企業が相当数存在し，熾烈な受注競争が行われており，別件５社以外の業者が入札業者に指名されることも珍しいことではない（公知の事実）。
上記の点を考慮すると，当該ごみ焼却施設の入札より以前に，数年間に及ぶごみ焼却施設の予定工事について，本件基本合意がされたと認められ，また，その内容をまとめたと推認されるリストなどから当該ごみ焼却施設が本件基本合意の対象になっていたと推認されたとしても，それだけでは，当該ごみ焼却施設の建設工事の入札について談合が行われ，それに基づいて受注予定者が受注したと即断することはできず，さらに当該ごみ焼却施設の入札の具体的状況などについて検討する必要があると解される。特に，別件５社以外のアウトサイダーが入札業者に指名された場合には，アウトサイダーの協力なくして談合に基づく受注をすることはできないのであるから，アウトサイダーの協力について具体的な立証が必要となると解される。
(イ) これに対し，原告は，談合は密室において証拠が残らないようにされるのが通常であり，個別談合の事実について具体的な立証が求められることになると，談合の立証は不可能となるとし，上記のような考え方は，談合の事実について原告に過度の立証を求めるものであり，妥当でない旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張が，個別のストーカ炉の建設工事に，別件５社以外のアウトサイダーが入札業者として指名されている場合であっても，同工事が本件基本合意の対象になっていたと推認されれば，別件５社間の個別合意の存在を超えて，アウトサイダーに対する協力要請及び同社との協力合意をも推認すべきであるとの主張であるとするなら，かかる主張は採用することができない。なぜなら，別件５社間で本件基本合意に基づき受注予定者を決定した工事についても，他にいかなるプラントメーカーがアウトサイダーとして当該工事の指名・入札業者となるかは上記決定時には全く未定である上，上記１(3)イにおいて認定したとおり，平成６年度から平成１０年度まで，ストーカ炉のプラントメーカーとして，多数の業者が存在していたのであって，別件５社間で受注予定者と決定された者が，当該工事について，他にどのようなプラントメーカーがアウトサイダーとして指名・入札業者となったとしても必ず当該プラントメーカーに対し協力を要請したり，同社から協力合意を得ていたと一般的に推認することはできないからである。
イ 本件個別合意の有無
(ア)ａ 上記(1)において説示したとおり，別件５社は，遅くとも平成６年４月以降，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注する全連及び准連ストーカ炉の建設工事について，受注機会の均等化を図るため，受注予定者を話合いによりあらかじめ決定し，受注予定者が受注できるようにする旨の本件基本合意を行ったことが認められ，少なくとも，平成１０年９月１７日まで，本件基本合意に基づき，ストーカ炉の処理能力の区分に応じ，当該物件の入札前に，受注予定者を話合いにより決定し，アウトサイダーが指名競争入札等に参加する場合には，受注予定者が，自らが当該物件を受注できるように当該アウトサイダーに協力を求めるなどした上，各社の入札価格を連絡して調整するなどして，当該受注予定者が受注できるように入札していたことが認められ，本件工事（平成９年５月２０日入札）も，本件基本合意に基づく上記一連の行為が行われていた期間（平成６年４月から平成１０年９月１７日まで）に発注，入札されたものであることが認められる。
ｂ ｐリストには，上記１(6)ア(ア)の事項が記載され，上記１(6)ア(イ)の事実から，同リストは，平成７年９月当時の別件５社の本件基本合意の内容をまとめたリストの１つであることが推認される。そして，ｐリストには，別紙２のとおり記載されていたところ，平成１１年度の「Ｍ－Ｓ」とされる欄に「甲市 ８０」と記載されていたことから，上記記載は，被告が原告（甲市）の本件工事の受注予定者であることを示すものと推認される。
ｃ 上記第２の１(1)アのとおり，ｐリストの記載どおり，被告が本件工事を落札し，原告（甲市）の予定価格が４４億３１８０万円であるところ，被告の落札価格は４２億５０００万円であったのに対し，本件７社のうち，被告以外で別件５社に含まれるタクマ，日本鋼管及び日立造船の入札価格は，上記１(14)のとおりであり，いずれも原告の予定価格（４４億３１８０万円）及び平成９年３月１日に報じられた（上記１(13)エ）原告のごみ焼却施設の総事業費（４８億７０００万円）を上回り，かつ，被告の落札価格よりも７億円以上高額であった。
ｄ 被告の落札価格は４２億５０００万円であり，本件での予定価格は４４億３１８０万円であるところ，被告の落札率は９５．９％であった。
ｅ 上記ａないしｄの各事実から，別件５社は，遅くともｐリストが作成された平成７年９月ころまでに，原告（甲市）における既存のごみ焼却施設（ストーカ炉）の更新工事（本件工事）の見込みを把握した上，本件基本合意に基づき，同工事の受注予定者を被告と決定する本件個別合意を行ったことが推認できる（なお，本件工事には，別件５社のうち川崎重工が指名・入札業者に含まれていないが，同事実は，上記推認を妨げるものではない。）。
(イ) 被告の主張について
ａ 被告は，ｐリストは受注予定者を記載したものではなく，同リストの記載から本件個別合意の存在を推認することはできない旨主張するが，ｐリストが受注予定者を記載したものではないとの被告の主張に理由がないことは，上記(1)イ(イ)ａにおいて説示したとおりである。
ｂ 被告は，証人β（以下「β」という。）の証言などを根拠として，βが被告関西支社に異動した平成８年７月当時まで，原告に対して熱心な営業活動を行っておらず，本件工事は被告において重点的に力を入れる案件ともなっておらず，被告においては，同年８月２６日に，湖北広域工事（「湖北広域行政事務センター」に係る工事と解される。甲査２９）の受注ができた後，同年９月に，本件工事を重点的に力を入れる案件とすることを決定した旨主張し，ｐリストが作成された平成７年９月ころまでに，別件５社において，原告（甲市）における既存のごみ焼却施設（ストーカ炉）の更新工事（本件工事）について，本件基本合意に基づき，同工事の受注予定者を被告と決定した事実を争うようである。
しかしながら，平成８年８月までは本件工事に重点的に力を入れる案件となっていなかったことの裏付けとなる的確な証拠はなく，βの証言はこれを容易に信用することはできず，同証言を根拠とする被告の上記主張（さらには同主張を前提としてｐリストの信用性を争う旨の主張）は採用できない。
ｃ 被告は，ｐリストが作成された平成７年９月２８日の時点で，別件５社において被告を本件工事の受注予定者と決定していたのであれば，当然，被告において別件５社のうち他の４社に比べコストの検討も進めているのが自然であるところ，本件工事においては，原告から見積依頼がされ，見積提出を行った平成８年１１月の段階では，被告よりも日本鋼管の方が安い見積価格を提出していたから，本件工事について被告を受注予定者と決めていた事実は認められない旨主張する。
しかしながら，本件基本合意に基づく受注調整が行われていた別件５社の会合において，受注予定者の決定を超えて，見積価格も含めて調整がされていたのであれば各別，そうでない限り，具体的な工事の入札手続において，別件５社の中に受注予定者とされた者よりも低い見積金額を提出した者がいたことは，別件５社による受注予定者の決定の事実を認定する妨げとなる事実とはなり得ないと解される（さらに言えば，談合行為の発覚を防止するため，敢えて受注予定者よりも低い見積価格を提出する者を設ける可能性も否定することができない。）ところ，本件全証拠によっても，本件基本合意に基づく受注調整が行われていた別件５社の会合において，見積価格も含めて調整がされていた事実を認めることはできないから，被告の上記主張は採用できない。
ウ 本件アウトサイダーとりわけＣとの関係（本件協力要請及び本件協力合意の有無）
(ア)ａ アウトサイダーについては，上記１(5)において認定したとおり，被告従業員のａが，別件５社以外の会社が一緒に指名を受けた場合には，受注予定者が個別に当該会社に協力を求めて，受注予定者が受注できるようにしている旨述べ，日本鋼管のｇは，同社のｈらから，別件５社にＤ及びＡが加わって指名競争入札が行われる場合には，日本鋼管が受注予定者となっている物件について，上記２社と話合いを行い，別件５社にＤ，Ａ，Ｅ及びＢを加えた９社で指名競争入札が行われる場合には，日本鋼管が受注予定者となっている物件についてＥ及びＢとも話合いを行うとの話を聞いた旨述べ，ｇが平成８年秋から冬にかけて作成したメモ（甲査３５）には，「ストーカ炉は，大手５社（ＮＫ，日立造船，三菱重工，川重，タクマ）が中核メンバーで，ＤとＡが準メンバー。但し，Ｅ，Ｂ等は話合いの余地はある。」と記載されており，別件５社の間で，受注予定者がアウトサイダーたるＤ，Ａ，Ｅ及びＢに対し協力を求める旨の働きかけを行う旨の合意があったことが認められる。
ｂ しかしながら，本件入札において，本件個別合意により受注予定者と決定された被告から，本件アウトサイダーたるＣに対し，被告が落札できるよう協力を求めたり，Ｃから協力する旨の合意を得たことを認めるに足りる証拠は存在しないから，本件アウトサイダーのうち，少なくともＣとの間では，本件協力要請及び本件協力合意があったとは認められない。
(イ) 原告の主張について
ａ 原告は，①本件７社のうち，Ｃを除く６社（被告を含む。）が，いずれも原告の予定価格を大きく上回る見積額を提出していたにもかかわらず，本件入札においては，上記６社のうち被告を除く５社は，入札に際してもやはり予定価格を大きく上回る金額で入札したのに対し，被告のみがＣの入札額をわずか４０００万円下回る金額（被告の当初見積額よりも１２億８４００万円も低い金額）で入札できたこと，②被告が，本件工事にコンサルタントとして関与していたＱ株式会社（以下「Ｑ」という。）に対し，他社の見積金額を尋ねたりするなど，他社の営業活動状況に関する情報をやり取りする関係にあったことから，被告がＣの入札金額を知っていたことを推認できる旨主張する。
しかしながら，上記事実から，仮に，被告が入札前にＣの入札金額を知った事実を推認できたとしても，同事実を超えて，被告から，Ｃに対し，被告が落札できるよう協力を求めたり，Ｃから協力する旨の合意を得たことを推認することはできないから，原告の上記主張は失当である。
ｂ 原告は，被告の担当者が，平成８年１１月１３日，本件現地説明会において，Ｃの担当者と会って面識を得ており，被告がＣに対し協力を要請することは容易であった旨主張するが，被告の担当者とＣの担当者が面識を有していたことから，直ちに被告からＣに対する協力要請の事実を推認することはできないから，原告の上記主張も失当である。
ｃ(ａ) 原告は，本件入札において，被告とＣの入札金額が他のプラントメーカーの入札額と比べて相当低い金額となっていることから，被告が，本件入札において，公正な競争がなされたかのような外形を作り出すために，被告とＣが他のプラントメーカーと比べて低い入札価格となるよう計画し，Ｃに対し，そのような金額で入札するよう連絡をしたこと，あるいは，被告が入札までのいずれかの時点において，Ｃに連絡して同社の入札予定価格を知り，その時点で被告及びＣの入札価格を決定したこと，が想定されるなどと主張する。
しかしながら，逆にＣの入札金額が他のプラントメーカーの入札額と同様に高額であれば，そのことをもって，被告が落札できるよう協力を求めたり，Ｃから協力する旨の合意を得たことを推認するということにもなるのであって，Ｃの入札金額が高低いずれであっても同様の結論の間接事実となるというのでは，結論ありきの非論理的な説明であるということになってしまうから，原告の上記主張は採用できない。
(ｂ) 原告は，本件アウトサイダーであるＡ及びＢが被告の協力要請に応じ，被告が受注できるよう協力していた旨主張し，かかる状況において，被告がＣに対してのみ協力を要請しないのは不自然である旨主張する。
しかしながら，Ａ及びＢとＣとでは，上記(ア)ａに説示した点において大きな違いがあるのであり，本件におけるＡ及びＢとの協力関係の有無について検討するまでもなく，原告の上記主張は理由がない。
ｄ 原告は，①ｐリストにおいて本件工事の受注予定者が被告とされていること，②被告には，被告の受注実績を確保するため，是非とも本件工事を受注したいという事情があったこと，③被告従業員のａが，別件５社の間で被告が受注予定者とされた物件のほとんどすべては予定どおり被告が受注している旨述べていることなどから，本件工事についても，Ｃとの間で，本件協力要請及び本件協力合意があったと考えるべきである旨主張する。
しかしながら，まず，上記①については，ｐリストにはアウトサイダーに関する記載がないことから，その記載をアウトサイダーに対する協力要請及び協力合意の存在を推認する基礎事情とすることはできない。また，上記②については，被告の受注意欲が強いことは，（別件５社の会合等において）被告が本件工事の受注を希望したことを推認させる基礎事情となり得ることは格別，それを超えて，直ちにアウトサイダーであるＣへの本件協力要請や同社との本件協力合意を推認させる基礎事情となり得るものではない。さらに，上記③については，確かに，ａが上記原告主張に係る内容を供述した事実は認められるが，上記のような一般的抽象的な供述内容から，本件入札におけるＣへの本件協力要請及び同社との本件協力合意の存在を推認するのは困難である上，ａが「ほとんどすべて」と述べていることは，別件５社の会合において被告が受注予定者と決定された物件であっても，被告が受注できなかった物件が存在することを推認させるのであり，いずれにしても上記ａの供述から本件入札におけるＣへの本件協力要請及び同社との本件協力合意の存在を推認することはできない。
ｅ(ａ) 原告は，Ｃは，本件入札における見積金額算定の時点で，４４億３４００万円という金額を提出しており，同社が真剣に本件工事を受注しようと思えば，上記金額よりもかなり低い金額で入札するのが自然であったにもかかわらず，同社の入札価格の見積価格に対する比率は約９６．７％と高率であり，同社の入札金額である４２億９０００万円は，同社が自由競争の中で最終的に出した金額であるとは考えられない旨主張する。
しかしながら，本件入札における本件７社の見積金額は，上記１(14)のとおりであり，原告も認めているとおり，Ｃの見積金額は，他の６社に比べ，１０億円以上も低い金額であった。そして，Ｃの，ストーカ炉の入札に対する姿勢が，当初の見積金額の段階で，同社にとって可能な極力低い金額を提出する（その動機としては，当初から他社よりも低い見積金額を提出して，発注する地方自治体に同社の存在を印象付けることなどが考えられる。）というものであった可能性も否定できず，同社の入札価格の見積価格に対する比率が高率であったことから，同社の自由競争が制限されていたと推認することはできないというべきであり，原告の上記主張は採用できない。
(ｂ) これに対し，原告は，本件工事の総事業費には，コンサルタント費用や事務費，既存施設の解体費用等を含むことが入札業者に明らかになっており，Ｃは，上記総事業費を参考とし，同社の見積金額を相当下回る金額で入札しなければ落札することはできないことを予想できる状況であったところ，それにもかかわらず，Ｃの入札金額が，見積金額をわずか３％ほどしか下回っていないことは，Ｃが被告からの要請を受け，本件工事を被告が落札することに協力したことを端的に示すものである旨主張する。
しかしながら，上記(ａ)のとおり，Ｃの，ストーカ炉の入札に対する姿勢が，当初の見積金額の段階で，同社にとって可能な極力低い金額を提出するというものであった可能性は否定できず，同社にとって，見積金額から約３％を超えて値引きして入札することが可能であったかも明らかではないから，同社の入札金額が見積金額を約３％しか下回っていないことから，Ｃに対する本件協力要請や同社との本件協力合意の存在を推認することはできないというべきである。
ｆ 原告は，Ｃは，平成元年以降，３９件のストーカ炉の建設工事を地方自治体等から受注しており，工事の受注について，被告や他のプラントメーカーと競合することが多い立場にあったところ，Ｃとすれば，本件工事の入札について，被告に協力することによって，他の工事の入札に関して被告の協力を取り付けることが考えられ，本件入札に関して被告に協力する理由は十分にあった旨主張する。
しかしながら，上記原告主張に係る事実は，被告からＣに対する協力要請が認められる場合に，Ｃからの協力合意を得たことと矛盾しない事実にとどまり，それを超えて積極的に，被告とＣとの間の本件協力要請や本件協力合意を推認させる事実とはいえないというべきである。
ｇ 原告は，受注予定者がアウトサイダーの協力を取り付けられないことは，談合により受注予定者となったことが意味を有しない結果となるから，受注予定者となった者は，アウトサイダーの協力を得るために全力を尽くすものと考えられるとし，被告がＣに対し協力を要請し，同社から協力合意を得たと推認できる旨主張するようである。
しかしながら，別件５社間で本件基本合意に基づき受注予定者を決定した工事についても，他にいかなるプラントメーカーがアウトサイダーとして当該工事の指名・入札業者となるかは上記決定時には全く未定である上，上記１(3)イにおいて認定したとおり，平成６年度から平成１０年度まで，ストーカ炉のプラントメーカーとして，多数の業者が存在していたのであって，別件５社間で受注予定者と決定された者が，当該工事について，他にどのようなプラントメーカーがアウトサイダーとして指名・入札業者となったとしても必ず当該プラントメーカーに対し協力を要請したり，同社から協力合意を得ていたと一般的に推認することはできないのであり，受注予定者となったことのみを根拠にアウトサイダーへの協力要請及び同社との協力合意を推認できるとする原告の主張は理由がない。
ｈ 原告は，本件入札が行われた平成９年当時，地元（甲市）において，技術力を有し，土木工事に関し信頼感を得ていた業者はＲであり，本件７社のうち被告以外のプラントメーカーが，真に本件工事を落札する気持ちがあるのであれば，Ｒを土木工事業者として起用すべく，同社と交渉を行うはずであるところ，Ｃは，他のプラントメーカーと同様，Ｒと交渉していなかったことから，Ｃも，被告が落札するとの認識の下，自社が落札することを想定した活動を行っていなかった旨主張する。
しかしながら，ＣがＲと交渉を行っていなかった事実から原告主張に係る事実を推認するためには，Ｃにおいて，甲市において技術力を有し，土木工事に関し信頼感を得ていた業者がＲであることを認識していたことが前提となるところ，Ｃにおいて上記の認識を有していたことを認めるに足りる証拠は存在しないから，原告の上記主張は，その前提において理由がない。
エ 本件個別合意の位置づけ
次に，被告とＣとの間の協力関係を認定できなくとも，同社を除く他のプラントメーカーと被告との間の談合が認められれば，談合により本件入札に関する自由競争が阻害されたことになるとも考えられる。
たしかに，落札業者と指名業者のうちの一部の業者との間でのみ受注調整が図られ，それら一部の業者が，落札業者が予定する入札価格で落札できるように協力して，落札業者の入札価格を上回る価格で入札するなど，一部の業者との間における公正な競争が排除されていた場合には，少なくともその範囲で受注調整がされていたことに相違はなく，指名業者の全部と受注調整がされていた場合とは程度の差があるにしても，違法な行為があったということ自体は否定できない。
しかし，残りの業者との間では受注調整が図られず，その業者と落札業者との間で公正な競争が行われたといえるときは，落札価格は，残りの業者と落札業者との間の自由な競争の下で形成されたものとみることができる場合がある。かかる場合には，自由競争が阻害されたと認めることはできない。
もとより，入札参加業者間の自由な競争によって落札業者が決定されていた場合に形成されていたであろう落札価格を事後的に計算によって算定することはできず，入札の結果から推認するしかないものであるから，本件では，Ｃの入札価格しか推認の資料はない。Ｃの入札価格４２億９０００万円は，被告以外の別件５社，すなわち，タクマ，日本鋼管，日立造船の各入札価格である４９億５０００万円，５１億円，４９億８０００万円とは，それぞれ６億６０００万円以上の顕著な差があるし，他のアウトサイダーであるＡ，Ｂの各入札価格である４９億円，４７億９０００万円とは，それぞれ５億円以上の大きな差がある。そして，上記ウのとおり，Ｃとの間で本件協力要請及び本件協力合意があったとは認められない以上，基本的には，Ｃの入札価格の決定は受注調整に基づかない自由なものであるはずである。他方，被告の落札価格は４２億５０００万円であり，Ｃの入札価格４２億９０００万円を４０００万円下回っている。
そうすると，被告の上記落札価格は，Ｃの入札価格との関係で，自由な競争の下で形成されたものと評価するほかなく，結局，本件では結果的に自由競争が阻害されたとは認めることはできず，本件個別合意をはじめとする被告の行った受注調整の結果損害が発生したとはいえないことになる。
３ 結論以上検討したところによれば，原告主張に係る不法行為の成立は認められない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，原告の請求は理由がないから棄却する。
（裁判長裁判官 瀧華聡之 裁判官 奥野寿則 裁判官 高橋正典）