仙台地方裁判所 平成１５年（ワ）６８４号 判決 2007年10月02日
原告
東洋工芸株式会社
同代表者代表取締役
Ａ
同訴訟代理人弁護士
佐藤興治郎
被告
有限会社 こま屋
同代表者取締役
Ｂ<他１名>
上記二名訴訟代理人弁護士
青木正芳
同
阿部潔
主文
一 原告の請求をいずれも棄却する。
二 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一当事者が求める裁判
一 請求の趣旨
(1) 被告らは、別紙3被告商品目録記載の「福の神仙臺四郎」の表示を付した商品を製造し、販売し、又は販売のための展示をしてはならない。
(2) 被告らは、その占有する別紙3被告商品目録記載の商品及び「福の神仙臺四郎」の商品表示、宣伝用看板、ポスター、包装用品を全て廃棄せよ。
(3) 被告らは、別紙2原告商品目録記載の「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の商標を用いた商品の模造品及び類似品を製造し、販売し、又は販売のための展示をしてはならない。
(4) 被告らは、別紙1原告の商標一覧表記載の各指定商品に対応する「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の商標並びにその類似商標及びその各商品表示を使用してはならない。
(5) 被告らは、連帯して原告に対し、二〇〇〇万円及びこれに対する平成一五年一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
(6) 訴訟費用は被告らの負担とする。
(7) (5)につき仮執行宣言
二 請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二事案の概要
一 本件は、原告が、被告らに対し、商標法、不正競争防止法及び著作権法に基づき、商品等の製造、販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償の支払を求めた事案である。
二 前提事実
(1) 原告は、昭和四三年一二月三日に設立された民芸品、工芸品、玩具類、ギフト用品等の販売を営む株式会社である。
(2) 被告有限会社こま屋（以下「被告会社」という。）は、昭和五五年八月二七日に設立された飲食店・麻雀クラブの経営及び民芸品の製造・販売等を営む有限会社であったが、会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（平成一七年七月二六日法律第八七号）二条一項により、平成一八年五月一日以降、株式会社として存続している。
被告会社の代表取締役は、平成一八年七月一九日までは承継前被告Ｃであったが、Ｃは同日被告会社の取締役を辞任し、代わってＣの息子である被告Ｂが、被告会社の代表者取締役に就任した。
Ｃは、平成一八年八月一二日、死亡し、Ｃの長男被告ＢがＣの権利義務を相続により包括的に承継した。
(3) 原告は、別紙1原告の商標一覧表記載の各指定商品に係る同表記載の各商標について商標権を有している（ただし、同表の番号13を除く。）。
(4) 被告会社及びＣ（以下「被告会社ら」という。）は、別紙3被告商品目録記載の商品のうち別紙4一覧表の被告商品欄記載の各商品（以下「本件被告商品」という。）に、別紙4一覧表の被告標章欄記載の標章（以下「本件被告標章」という。）を付して、これを製造・販売した。
三 争点
(1) 請求原因
ア 商標法に基づく請求
（ア） 差止請求及び廃棄請求（商標法三六条一項、二項、三七条一号）
a 本件被告商品は、別紙1原告の商標一覧表記載の各指定商品のうち別紙4一覧表の本件被告商品の番号に対応する原告商標欄記載の各指定商品（以下「本件指定商品」という。）と同一又は類似する商品である。
b 本件被告標章は、別紙1原告の商標一覧表記載の各指定商品に係る同表記載の各商標のうち別紙4一覧表の本件被告標章の番号に対応する原告商標欄記載の各商標（以下「本件商標」という。）と同一又は類似する商標である。
c よって、原告は、被告らに対し、以下の請求をする。
（a） 被告らが、本件被告標章を付した本件被告商品を製造・販売し、販売のための展示をすることの差止め
（b） 被告らが、本件被告標章を付した本件被告商品又は同商品の宣伝用看板、ポスター及び包装用品を廃棄することの命令
（イ） 損害賠償請求（民法七〇九条、商標法三八条二項）
a 原告は、平成一〇年一月一日から平成一四年一二月三一日までの間、別紙1原告の商標一覧表記載の各指定商品に係る同表記載の各商標について商標権を有していた。
b 被告会社らは、平成一〇年一月一日から平成一四年一二月三一日までの間、本件被告商品に、本件被告標章を付して、これを製造・販売した。
c 本件被告商品は、本件指定商品と同一又は類似する商品である。
d 本件被告標章は、本件商標と同一又は類似する商標である。
e 被告会社らは、上記bの行為によって、少なくとも年間二〇〇〇万円の売上げがあり、利益率は三〇パーセント以上あるものと推定されることから、少なくとも年間六〇〇万円以上の利益を得ており、平成一〇年から平成一四年までの間に原告が被った損害は三〇〇〇万円以上と推定できる。
f よって、原告は、被告らに対し、連帯して、上記eの損害額の内金二〇〇〇万円及びこれに対する損害発生の後である平成一五年一月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ 不正競争防止法に基づく請求
（ア） 差止請求及び廃棄請求一（同法二条一項一号、三条一項、二項）
a 原告は、昭和五八年、「福の神仙臺四郎」、「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した別紙2原告商品目録記載の商品（以下「本件原告商品」という。）を創作した。
b 原告は、昭和六一年ころ、周知と拡販を目的として、「福の神仙臺四郎」の創作人形のご本体を三瀧山不動院に奉納し、また、仙台市中央通り角地の「佐々重ビル」において、「仙臺四郎祭り」を開催して、福の神等の思想を盛り込んだ仙臺四郎に関する著作物を展示・公表したところ、これがマスコミにも取り上げられ、一躍注目を浴びて「福の神仙臺四郎」ブームが起こり、原告の創作による上記aの商品が広く知れ渡り、全国各地の消費者などから原告に問い合わせや注文が続々と舞い込み、さらに販路を広げて一層周知性を確かなものとした。
c 被告会社らは、自己の標章として、本件被告標章を本件被告商品に付して、これを製造・販売した。また、被告会社らは、「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件被告商品、宣伝用看板、ポスター、及び包装用品を所有し、占有している。
d 上記aの標章と本件被告標章は類似している。
e 被告会社らの上記cの製造・販売行為は、原告の商品又は営業と混同を生じさせるものである。
f よって、原告は、被告らに対し、以下の請求をする。
（a） 被告らが、「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件被告商品を製造・販売し、販売のための展示をすることの差止め
（b） 被告らが、「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件被告商品又は同商品の宣伝用看板、ポスター及び包装用品を廃棄することの命令
（イ） 差止請求及び廃棄請求二（同法二条一項二号、三条一項、二項）
a 上記（ア）a、c、dと同じ。
b 原告は、昭和六一年ころ、周知と拡販を目的として、「福の神仙臺四郎」の創作人形のご本体を三瀧山不動院に奉納し、また、仙台市中央通り角地の「佐々重ビル」において、「仙臺四郎祭り」を開催して、福の神等の思想を盛り込んだ仙臺四郎に関する著作物を展示・公表したところ、これがマスコミにも取り上げられ、一躍注目を浴びて「福の神仙臺四郎」ブームが起こり、原告の創作による上記（ア）aの商品が広く知れ渡り、全国各地の消費者などから原告に問い合わせや注文が続々と舞い込み、さらに販路を広げて一層著名性を確かなものとした。
c よって、原告は、被告らに対し、以下の請求をする。
（a） 被告らが、「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件被告商品を製造・販売し、販売のための展示をすることの差止め
（b） 被告らが、「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件被告商品又は同商品の宣伝用看板、ポスター及び包装用品を廃棄することの命令
（ウ） 損害賠償請求（民法七〇九条、不正競争防止法五条二項）
a 原告は、昭和五八年、「福の神仙臺四郎」、「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件原告商品を創作した。
b 原告は、昭和六一年ころ、周知と拡販を目的として、「福の神仙臺四郎」の創作人形のご本体を三瀧山不動院に奉納し、また、仙台市中央通り角地の「佐々重ビル」において、「仙臺四郎祭り」を開催して、福の神等の思想を盛り込んだ仙臺四郎に関する著作物を展示・公表したところ、これがマスコミにも取り上げられ、一躍注目を浴びて「福の神仙臺四郎」ブームが起こり、原告の創作による上記aの商品が広く知れ渡り、全国各地の消費者などから原告に問い合わせや注文が続々と舞い込み、さらに販路を広げて一層周知性・著名性を確かなものとした。
c 被告会社らは、平成一〇年一月一日から平成一四年一二月三一日までの間、自己の標章として、本件被告商品に、本件被告標章を付して、これを製造・販売した。
d 上記aの標章と本件被告標章は類似している。
e 被告会社らの上記cの製造・販売行為は、原告の商品又は営業と混同を生じさせるものである。
f 被告会社らは、上記cの行為によって、少なくとも年間二〇〇〇万円の売上げがあり、利益率は三〇パーセント以上あるものと推定されることから、少なくとも年間六〇〇万円以上の利益を得ており、平成一〇年から平成一四年までの間に原告が被った損害は三〇〇〇万円以上と推定できる。
g よって、原告は、被告らに対し、連帯して、上記fの損害額の内金二〇〇〇万円及びこれに対する損害発生の後である平成一五年一月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
ウ 著作権法に基づく請求
（ア） 差止請求及び廃棄請求（著作権法一一二条一項、二項）
a 原告は、昭和五八年、「福の神仙臺四郎」、「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件原告商品を創作した。
b 被告会社らは、上記aの原告の商品に依拠して、本件被告標章を付した本件被告商品を製造・販売した。また、被告会社らは、「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件被告商品、宣伝用看板、ポスター、及び包装用品を所有し、占有している。
c 上記aの標章を付した本件原告商品と本件被告標章を付した本件被告商品は、同一性を有する。
d よって、原告は、被告らに対し、以下の請求をする。
（a） 被告らが、「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件被告商品を製造・販売し、販売のための展示をすることの差止め
（b） 被告らが、「福の神仙臺四郎」又は「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した本件被告商品又は同商品の宣伝用看板、ポスター及び包装用品を廃棄することの命令
（イ） 損害賠償請求（民法七〇九条、著作権法一一四条二項）
a 原告は、昭和五八年、「福の神仙臺四郎」、「商売繁盛仙臺四郎」の標章を付した別紙2原告商品目録記載の商品を創作した。
b 被告会社らは、上記aの原告の商品に依拠して、本件被告標章を付した本件被告商品を製造・販売した。
c 上記aの標章を付した本件原告商品と本件被告標章を付した本件被告商品は、同一性を有する。
d 被告会社らは、上記bの行為によって、少なくとも年間二〇〇〇万円の売上げがあり、利益率は三〇パーセント以上あるものと推定されることから、少なくとも年間六〇〇万円以上の利益を得ており、平成一〇年から平成一四年までの間に原告が被った損害は三〇〇〇万円以上と推定できる。
e よって、原告は、被告らに対し、連帯して、上記dの損害額の内金二〇〇〇万円及びこれに対する損害発生の後である平成一五年一月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2) 抗弁
ア 商標的使用ではないこと（請求原因ア（ア）・（イ）に対し）
本件被告商品に本件被告標章を付してこれを製造販売したことは、商標としての使用に当たらない。
イ 先使用一（請求原因ア（ア）・（イ）に対し）（商標法三二条一項）
（ア） 被告会社らは、本件商標登録出願以前から、「明治福の神―仙台四郎君」と表示されている千葉写真所撮影の写真を有し、本件被告商品に本件被告標章を付して、以下のとおり、製造・販売していた。
a 別紙3被告商品目録記載の商品番号（以下「商品番号」という。）1
販売 昭和五八年
別紙1原告の商標一覧表記載の商標番号（以下「商標番号」という。）5
出願 平成五年六月二二日
b 商品番号3
販売 平成二年
商標番号3、7
出願 平成五年六月二二日、同月二八日
c 商品番号4
販売 平成二年
商標番号14
出願 平成九年一〇月二三日
d 商品番号19
販売 平成二年
商標番号1、6
出願 平成五年六月二二日、同月二八日
e 商品番号10
販売 平成九年
商標番号15
出願 平成一一年八月二〇日
f 商品番号11
販売 平成一〇年
商標番号15
出願 平成一一年八月二〇日
g 商品番号12
販売 平成一一年一二月（ただし、実質的には平成九年より販売していた。）
商標番号15
出願 平成一一年八月二〇日
h 商品番号15ないし18
販売 昭和五八年
商標番号15
出願 平成一一年八月二〇日
（イ） 被告会社らは、原告が「仙台四郎」にあやかった商品を販売していたことを、少なくとも商品番号1ないし4、15ないし19の販売開始以前には認識しておらず、（ア）の製造・販売の際、自己の商品と原告の商品とを混同・誤認させようという意思は有していなかった。
（ウ） （ア）の被告標章を付した商品は、（ア）の製造・販売によって、平成五年五月七日のアサヒグラフや同年六月一七日の週刊朝日でも話題として取り上げられ、世間に広く認識された。
ウ 普通名称（請求原因イ（ア）ないし（ウ）に対し）（不正競争防止法一九条一項一号）
「仙臺四郎」は、仙臺四郎の容姿を模した人形の普通名称であり、被告会社らは、それを取引上一般に行われる使用態様で用いている。
エ 先使用二（請求原因イ（ア）ないし（ウ）に対し）（不正競争防止法一九条一項三号、四号）
（ア） 被告会社らは、昭和六一年以前から、「明治福の神―仙台四郎君」と表示されている千葉写真所撮影の写真を有し、本件被告商品に本件被告標章を付して、以下のとおり、製造・販売していた。
a 商品番号1
販売 昭和五八年
b 商品番号15ないし18
販売 昭和五八年
（イ） 抗弁イ（イ）と同じ。
第三当裁判所の判断
一 商標法に基づく請求について
(1) 請求原因アについて
前記前提事実に《証拠省略》によれば、以下の事実が認められる。
ア 本件被告標章である「福ノ神仙臺四郎」、「福の神仙臺四郎」、「福の神仙台四郎」又は「仙臺四郎 福の神 商売繁盛」と本件商標である「福の神仙臺四郎」は、いずれも実在した人物である仙台四郎との呼称及び同人の個性である「福の神」との文字を主たる構成部分とするものであることから、同一又は類似する商標であると認めるのが相当である。
イ 本件被告商品のうち、別紙4一覧表の被告商品欄の番号9記載の商品を除く各商品は、同表の各番号に対応する原告商標欄記載の各指定商品と同一又は類似する商品であると認められる。
これに対し、本件被告商品のうち、別紙4一覧表の被告商品欄の番号9記載の商品は、携帯ストラップであるところ、原告がこれに類似する指定商品として主張する本件指定商品は、磁気カード（別紙4一覧表の原告商標欄の指定商品欄番号9記載の指定商品参照）である。しかしながら、携帯ストラップは、それ自体が機械器具ではなく、一般に、携帯電話の付属品ないし装飾品として使用されるものであるのに対し、磁気カードは、これに記載された電磁的情報を専用の機械によって読み取る方法によって使用するものであり（例えば、テレフォンカード、プリペイドカード等）、その用途は様々であること、このような事情から、一般に同一業者によって両商品の製造・販売が行われていたり、需要者の範囲が共通であるとは言い難く、両商品の出所についておよそ誤認混同を生ずるおそれがあるとは考えられないことから、両商品が類似しているとは認め難い。
(2) 抗弁ア（商標的使用ではないこと）について
ア 商標法は、商標とは、文字、図形、記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合（標章）であって、業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用するもの若しくは業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用するものをいうと定義する（同法二条一項）一方で、商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標など、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標については商標登録を認めないものとし（同法三条）、その上で、商標権者（専用使用権者を含む。以下同様。）は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有するものとし（同法二五条）、商標権者に対し、商標権に対する侵害行為の差止め等の権利を認めている（同法三六条）。
このような規定の仕方に鑑みると、商標法は、同法二条一項で定義される商標のうち、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる商標、すなわち商品の出所を表示する機能（以下「出所表示機能」という。）及び自他商品を識別する機能（以下「自他商品識別機能」という。）を有する商標のみを権利として保護しているものと解される。
したがって、商標権者以外の第三者が登録商標と同一又は類似の商標を使用している場合においても、それが商品の出所を表示し、自他商品を識別する標章としての機能を果たしていない態様で使用されている場合には、これが商標権の侵害に当たるということはできない（同法二六条一項参照）。
そこで、被告会社らによる本件被告標章の使用が、出所表示機能ないし自他商品識別機能を果たしていない態様で使用されていると言えるかについて、以下検討する。
イ 《証拠省略》によれば、以下の事実が認められる。
（ア） 仙台四郎は、江戸時代末期に現在の仙台市に住んでいた鉄砲職人の子として生まれ、明治時代初期にかけて、仙台に実在した人物である（本名は芳賀四郎。以下「四郎」という。）。四郎は、知的障害を有していたことから、当時、四郎馬鹿、しろばかなどと呼ばれており、坊主頭と太めの体に年中ドテラと縞の半纏を身に着け、いつも両手を組んで懐に入れ、大きな袋を首から下げて、仙台の町中を徘徊していた。ところが、四郎が立ち寄った店は不思議と必ず繁盛することが評判になり、特に、客商売の遊郭、料亭、芸妓屋、旅館等に大もてとなったことから、四郎は、生前から商売繁盛等の福の神と呼ばれ、仙台の名物男として人々に大切にされるようになり、「仙台四郎」と愛称で呼称されるようになった。そのため、その没後も、生前に撮影された四郎の写真（縞の半纏を身に着け、両手を組んで懐に入れて正座をし、坊主頭でにこにこと笑っている写真。以下「四郎正座写真」という。）が、商家等に御利益のある福の神様として大切に祀られるようになった。
（イ） 大正から昭和初期にかけて、仙台市内の写真館が生前の四郎の写真（四郎正座写真と同様の姿を撮影したものに、「明治福之神」「仙臺四郎君」と付記されたもの）をハガキにして配ったことをきっかけに、仙台四郎が訪れた店は繁盛するという言い伝えとともに、四郎の写真が市内に多数流通し、飲食店等の店内に商売繁盛の福の神として祀られ、これが代々引き継がれてきた。
（ウ） 昭和一〇年ころ、仙台四郎にまつわる話が書籍等で紹介されて話題になった。
（エ） 昭和六〇年、ａデザイン研究所が、四郎正座写真を元にした図柄をデザインし、昭和六一年四月に、同研究所、原告及び酒造会社等が、仙台市の中心部において、同研究所がデザインした図柄を元に原告等が製造した仙台四郎のキャラクター商品を宣伝する目的で「仙台四郎まつり」を開催したところ、これがマスコミに取り上げられた。しかし、その後は原告等が製造・販売する仙台四郎のキャラクター商品の人気は下火になった。
（オ） 同年一二月二七日、被告会社の代表者であったＣは、四郎正座写真の仙台四郎の容姿を象った土鈴人形の意匠登録出願を行い、昭和六三年三月四日、上記意匠登録がなされた。被告会社らは、遅くともこのころまでには、仙台四郎の容姿を象った土鈴人形の製造・販売を開始した。
（カ） 原告は、平成五年六月ころから、本件商標の出願登録を始めるとともに、本件商標を付した本件原告商品の製造・販売を本格的に始めた。そのころ、テレビ番組で、仙台四郎の特集を組んだことがきっかけに、仙台四郎ブームが起こり、本件原告商品が話題になった。
同年八月には、仙台市の市民グループが仙台四郎の容姿等が記載されたテレフォンカードの販売を始め、同年一一月には、三瀧不動院に等身大の仙台四郎像が祀られた。
（キ） 被告会社らが、本件被告商品に本件被告標章を付して販売を始めた時期は、本件商標の出願日以降のことである。
（ク） 本件原告商品及び本件被告商品は、いずれも、四郎正座写真に写された仙台四郎の容姿を表現した形状をその重要な構成要素とするものであるか、仙台四郎の容姿を図柄の重要部分として用いたもの（以下、上記の仙台四郎の容姿を表現した部分及び仙台四郎の容姿を図柄とした部分を「四郎容姿部分」という。）であって、本件商標及び本件被告標章は、四郎容姿部分と一体となって、商売繁盛等の福をもたらす神様を表象するものとして用いられている（むしろ、本件商標及び本件被告標章のみでは上記表象としては十分ではなく、四郎容姿部分が欠くことのできない重要な構成部分をなしているものと認められる。）。
ウ 前記イの事実によれば、仙台四郎は、江戸時代末期から明治時代初期に実在し、現代に至るまでの間、複数回のブームを経て、商家の人々を中心に商売繁盛等の福の神として周知され崇められてきたものであること、昭和六一年に開催された仙台四郎まつりには、原告以外の企業も参加し、上記のように伝承されてきた福の神の象徴としての仙台四郎の呼称とその容姿を広める方法によって、これにあやかって製造された仙台四郎のキャラクター商品の宣伝を行ったものであったこと、平成五年にテレビで仙台四郎の特集が組まれたことによって、福の神の象徴としての仙台四郎の呼称とその容姿は一層広く人々に周知されたことが認められる。
そして、本件原告商品は、いずれも、仙台四郎の容姿を表現した形状をその構成要素の重要部分とするものであるか、仙台四郎の容姿を図柄の重要部分として用いたものであるが、その他には特に同種の商品と比較して、需要者の注目を引くべき特徴は見当たらないこと、本件原告商品に付された本件商標である「福の神仙台四郎」との文字は、実在した人物である仙台四郎の呼称又は商売繁盛の福の神との個性を表現したものであることからすると、本件原告商品に付された本件商標は、四郎容姿部分と一体となって、これを目にした需要者をして、本件原告商品及び本件商標に表象された人物である仙台四郎及び同人がもたらす商売繁盛等の御利益を想起させ、これによって購買意欲を惹起させるものであると見るのが相当であって、特定の製造者、販売者の商品であることを想起させるものとは認められない。
また、被告会社らは、上記のような事情の下で、本件被告商品に本件被告標章を付して製造・販売を開始したこと、本件被告商品についても、そのいずれもが仙台四郎の容姿を表現した形状をその構成要素の重要部分とするものであるか、仙台四郎の容姿を図柄の重要部分として用いたものであること、本件被告標章は、いずれも、実在した人物である仙台四郎の呼称又は商売繁盛の福の神との個性を表現したものであることからすると、本件被告商品に付された本件被告標章は、四郎容姿部分と一体となって、これを目にした需要者をして、本件被告商品及び本件被告標章に表象された人物である仙台四郎及び同人がもたらす商売繁盛等の御利益を想起させ、これによって購買意欲を惹起させるものであると見るのが相当であって、特定の製造者、販売者の商品であることを想起させるものとは認められない。
そうすると、被告会社らによる本件被告標章の使用は、出所表示機能ないし自他商品識別機能を果たしていない態様で使用されている場合に当たると認めるのが相当であり、本件商標を侵害しているとは認められない。
エ なお、原告は、被告らが上記抗弁を主張することは、時機に後れた攻撃防御方法の提出に当たるから却下すべきであると主張するが、当裁判所は、本訴の進行経過及び弁論の全趣旨を総合すると、上記主張が時機に後れているとまでは認め難いと判断する。
(3) 以上によれば、原告の被告らに対する商標法に基づく差止請求、廃棄請求及び損害賠償請求は、その余の点を判断するまでもなく、いずれも理由がない。
二 請求原因イ（不正競争防止法に基づく請求）について
(1) 不正競争防止法二条一項一号は、「他人の商品等表示…として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用」するなどして「他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」を不正競争行為に当たるものと規定するところ、その趣旨は、人の業務に係る商品等表示について、同表示の持つ標識としての機能、すなわち出所表示機能及び自他商品識別機能並びにその商品等表示が有する顧客吸引力を保護し、もって事業者間の公正な競争を確保するところにあると解される。
また、同項二号は、「自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用」すること等の行為を不正競争行為として規定するところ、その趣旨は、著名な商品等表示について、その顧客吸引力を利用するただ乗りを防止するとともに、その出所表示機能及び自他商品識別機能が稀釈化されることを防止するところにあると解される。
上記各規定の趣旨に鑑みると、同項一号及び同項二号が規定する不正競争行為に該当するためには、単に他人の周知又は著名な商品等表示と同一若しくは類似の表示を商品に付しているというだけでは足りず、それが商品の出所を表示し、自他商品を識別する機能を果たす態様で使用されていることを要するものというべきであり、商品等表示が上記のような機能を果たす態様で使用されていない場合には、同項一号又は同項二号が規定する不正競争行為に該当するとは認められないものと解するのが相当である。このことは、同法一九条一項一号が、商品の普通名称又は同一若しくは類似の商品について慣用されている商品等表示を普通に用いられる方法で使用する行為については、同法二条一項一号及び二号の規定の適用を除外していることからも明らかというべきである。
(2) これを本件について見ると、前記一で述べたのと同様の理由から、被告会社らによる本件被告標章の使用は、商品の出所を表示し、自他商品を識別する標章としての機能を果たしていない態様で使用されていると認めるのが相当であるから、かかる使用行為は、同項一号又は同項二号が規定する不正競争行為に該当するとは認められない。
したがって、原告の被告らに対する不正競争防止法に基づく差止請求、廃棄請求及び損害賠償請求は、その余の点を判断するまでもなく、いずれも理由がない。
三 請求原因（ウ）（著作権法に基づく請求）について
(1)著作権法は、二条一項一号において「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」を著作物と定義し、同法一〇条において「絵画、版画、彫刻その他の美術の著作物」を著作物の例示として挙げている（一項四号）一方で、同法二条二項において「美術の著作物」には「美術工芸品を含むものとする。」と規定していること及び意匠法等の知的財産権制度の存在に照らすと、美的創作物のうち、実用に供され又は産業上利用されることを目的とする応用美術については、専ら鑑賞を目的とする純粋美術とは異なり、著作権法上は原則としてその保護の対象とはならず、例外的に純粋美術と同視できる程度に美術鑑賞の対象となりうる程度の美的特性を備えている場合に限り、その保護の対象となるものと解すべきである。
前記一の認定事実によれば、本件原告商品は、需要者に対し、福の神である仙台四郎が持つ商売繁盛等の御利益を想起させることによって、その購買意欲を惹起させるものと認められることからすれば、専ら鑑賞を目的とする純粋美術とは言い難く、実用に供されることを目的とする応用美術にあたるものというべきである。そして、本件原告商品が有する上記特性に鑑みると、それが独立して美的鑑賞の対象となる美的特性を備えているとは認め難い。
そうすると、本件原告商品は、著作権法の保護の対象である著作物に当たるとは認め難い。
(2) また、前記一の認定事実によれば、本件原告商品は、いずれも実在の人物である仙台四郎の四郎正座写真に依拠してａデザイン研究所がデザインした図柄を元にしたものであるところ、本件原告商品は、上記図柄における仙台四郎の容姿を平面的又は立体的に表現したり、「福の神仙臺四郎」等の文字や背景等を付加したものであるが、四郎正座写真は実在した人物である仙台四郎を撮影したものであって、それ自体には創作性が認められない上、ａデザイン研究所がデザインした図柄も、四郎正座写真に写された仙台四郎の容姿の細部を修正したものに過ぎず、創作性は認め難い。
そして、上記図柄を本件原告商品に表現すること（商品化）も、同様の写真又は図柄を手にした者であれば容易に考えつくものというべきであること、本件原告商品のうち、仙台四郎の容姿を表現した部分又は本件商標部分以外の部分は、いずれも同種商品においてはありふれた形状、図柄等の表現方法というべきものであって、原告の個性が表現されているものとは認め難いことからすれば、本件原告商品は、いずれも創作性を欠くものというべきであって、著作物に当たるとは認め難い。
(3) 以上によれば、原告の被告らに対する著作権法に基づく差止請求、廃棄請求及び損害賠償請求は、その余の点を判断するまでもなく、いずれも理由がない。
四 よって、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 潮見直之 裁判官 近藤幸康 千葉直人）
別紙1 原告の商標一覧表
1 出願：平成五年六月二二日
登録：平成八年四月三〇日
商標：福の神仙臺四郎
登録番号：三一四一四九五号
指定商品：【第一八類】巾着
2 出願：平成五年六月二二日
登録：平成八年六月二八日
商標：福の神仙臺四郎
登録番号：三一六四一一二号
指定商品：【第二一類】湯飲み
3 出願：平成五年六月二二日
登録：平成八年六月二八日
商標：福の神仙臺四郎
登録番号：三一六七九六三号
指定商品：【平成四年度施行（新）～第二四類】布製のれん
4 出願：平成五年六月二二日
登録：平成九年五月二日
商標：福の神仙臺四郎
登録番号：三二九九七一八号
指定商品：【第六類】キーホルダー、鋳鉄製置物
5 出願：平成五年六月二二日
登録：平成九年一一月二八日
商標：福の神仙臺四郎
登録番号：三三六二七九四号
指定商品：【第一六類】紙袋、額入り書画
6 出願：平成五年六月二八日
登録：平成八年五月三一日
商標：商売繁盛仙臺四郎
登録番号：三一五五七四〇号
指定商品：【第一八類】巾着
7 出願：平成五年六月二八日
登録：平成八年六月二八日
商標：商売繁盛仙臺四郎
登録番号：三一六七九六八号
指定商品：【平成四年度施行（新）～第二四類】布製のれん
8 出願：平成五年六月二八日
登録：平成八年八月三〇日
商標：商売繁盛仙臺四郎
登録番号：三一九〇五九三号
指定商品：【第二一類】湯飲み
9 出願：平成五年七月一九日
登録：平成八年八月三〇日
商標：福の神仙臺四郎
登録番号：三一九三〇一一号
指定商品：【第一一類】ちょうちん、あんどん、ガスランプ、石油ランプ、ほや
10 出願：平成五年七月一九日
登録：平成八年一一月二九日
商標：商売繁盛仙臺四郎
登録番号：三二一九七三二号
指定商品：【第一一類】ちょうちん、あんどん、ガスランプ、石油ランプ、ほや
11 出願：平成五年八月三日
登録：平成八年八月三〇日
商標：福の神仙臺四郎
登録番号：三一九〇六三九号
指定商品：【第九類】磁気カード
12 出願：平成五年八月三日
登録：平成八年八月三〇日
商標：商売繁盛仙臺四郎
登録番号：三一九〇六四〇号
指定商品：【第九類】磁気カード
13 出願：平成六年三月一〇日
→ 被告（有）こま屋先願のため出願受理を拒絶された
出願商標：仙臺四郎
出願番号：平六―二二八四二号
指定商品：【第二八類】人形他
14 出願：平成九年一〇月二三日
登録：平成一一年三月二六日
商標：福の神仙臺四郎
登録番号：四二五四八二〇号
指定商品：【第二一類】陶磁器製置物、徳利、その他食器類、貯金箱、カード状のお守り
15 出願：平成一一年八月二〇日
登録：平成一三年四月六日
商標：福の神仙臺四郎
登録番号：四四六五二四七号
指定商品：【第二一類】土鈴の置物、素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
別紙2 原告商品目録
品名
原告商品カタログ
記載型番
商品比較
一覧記載型番
販売価格
1
福の神額入り（大）
T－19
(1)
SE-04
￥50,000
2
福の神色紙（額入り）
T－20
SE-05-1
￥3,500
3
福の神色紙
T－21
SE-05-2
￥1,000
4
のれん（大）（紺・アイボリー）
T－01
(2)
SE-06-1,2
￥5,000
5
四郎のれん（紺色・れんが色）
T－02
SE-06-3,4
￥2,000
6
朝日のれん
T－03
SE-06-5
￥1,500
7
お守りカード
T－07
(3)
SE-11
￥500
8
キーホルダー（マーブル箔）
T－13
(4)
SE-10-1
￥500
9
キーホルダー（サーモ付）
T－14
SE-10-2
￥500
10
キーホルダー（放射箔）
T－15
SE-10-3
￥500
11
キーホルダー（お姿金）
T－16
SE-10-5
￥500
12
キーホルダー（お姿イブシ）
T－17
SE-10-6
￥500
13
キーホルダー（グリーンメタル）
T－18
SE-10-4
￥500
14
長寿わらじK・H
T－36
SE-10-9
￥350
15
ストラップ
T－35
(5)
SE-11-7～11
￥500
16
根付（ショートストラップ）
T－37
-
￥500
17
四郎像（30cm）（台付）
T－10
(6)
SE-02-1
￥48,000
18
四郎人形（陶器）
T－12
SE-02-2
￥10,000
19
香木像（手彫り）
T－29
SE-02-3
-
20
像置物、畳（陶器）
T－38
-
￥10,000
21
巾着（大）（朝日）
T－22
(7)
SE-07-1
￥1,000
22
巾着（小）（紺・れんが色）
T－23
SE-07-2,3
￥800
23
のれんカレンダー（紺・れんが色）
T－04
￥1,500
24
壁掛けカレンダー
T－05
￥2,000
25
状差し
T－06
￥1,500
26
テレホンカード
T－08
￥1,000
27
湯飲み
T－09
￥700
28
四郎わらじ面
T－11
￥3,000
29
御縁手形（木製）
T－24
￥500
30
朝日提灯
T－25
￥2,000
31
来福提灯
T－26
￥2,000
32
御蔵貯金箱（木製）
T－27
￥2,000
33
さい銭貯金箱（木製）
T－28
￥5,000
34
カラクリテレカ（朝日）
T－31
￥1,300
35
カラクリテレカ（招き猫）
T－32
￥1,300
36
マグカップ
T－34
￥600
37
手拭い
T－39
-
38
ガラスプレート
-
-
39
メモリアルミラー
-
-
40
飾り皿
-
-
41
エッチンググラス
-
-
別紙3 被告商品目録
品名
商品比較
一覧記載型番
販売価格
1
額入り仙臺四郎写真
(1)
SE-05
￥10,000
2
仙臺四郎色紙（従来タイプ）
SE-06
￥1,000
3
縁起のれん
(2)
SE-07
￥4,500
4
仙臺四郎お守りカード（6種）
(3)
SE-22-1～6
￥各500
5
仙臺四郎カード（6枚組み）
SE-22-T
￥2,700
6
カード用盾
SE-23
￥900
7
厄除け幸福の鈴キーホルダー
(4)
SE-10-8
￥500
8
キーホルダー
SE-10-7
￥700
9
四郎さんの形態ストラップ
（青、黄、シルバー、赤、ピンク、緑）
(5)
SE-11-1～6
￥1,000
10
寅に乗った四郎さん
(6)
SE-18
￥2,500
11
兎に乗った四郎さん
SE-19
￥2,500
12
辰に乗った四郎さん
SE-24
￥2,500
13
巳に乗った四郎さん
SE-26
￥2,500
14
牛に乗った四郎さん
SE-30
￥2,500
15
仙臺四郎土鈴（大45cm）
SE-01
￥150,000
16
仙臺四郎土鈴（中15cm）
SE-02
￥12,000
17
仙臺四郎土鈴（小9cm）
SE-03
￥6,000
18
仙臺郎土鈴（豆、紐付き／座布団付54mm）
SE-04-1,2
￥1,300
19
仙臺四郎財布（茶、水色、ピンク、黄）
(7)
SE-25-1～4
￥15,500
別紙4 一覧表
番号
原告商品
原告商標
被告商品
被告標章
商品名
型番（別紙2原告商品目録記載の型番）
商標（かっこ内の番号は，別紙1原告の商標一覧表記載の番号）
指定商品
商品名
型番（別紙3被告商品目録記載の型番）
1
福の神レリーフ額入
SE-04
福の神仙臺四郎（5番）
（第16類）紙類，額入り書画
額入り仙臺四郎写真
SE-05
福之神仙臺四郎
2
仙台四郎色紙・色紙額入
SE-05-1、2
福の神仙臺四郎（5番）
（第16類）紙類，額入り書画
仙臺四郎色紙（従来タイプ）
SE-06
（色紙表面）仙臺四郎，福の神，商売繁盛
3
縁起のれん（5種）
SE-06-1～5
福の神仙臺四郎（3番）
（第24類）布製のれん
縁起のれん
SE-07
福の神仙臺四郎
4
仙台四郎お守りカード
SE-11
福の神仙臺四郎（14番）
（第21類）陶磁器製置物，徳利，その他食器類，貯金箱，カード状のお守り
仙臺四郎お守りカード（6種）
SE-22-1～6
6種福の神仙台四郎（内1種）商売繁盛
5
仙台四郎お守りカード
SE-11
福の神仙臺四郎（14番）
（第21類）陶磁器製置物，徳利，その他食器類，貯金箱，カード状のお守り
仙臺四郎カード（6枚組み）
SE-22-T
福の神仙臺四郎
6
仙台四郎お守りカード
SE-11
福の神仙臺四郎（14番）
（第21類）陶磁器製置物，徳利，その他食器類，貯金箱，カード状のお守り
カード用盾
SE-23
福の神仙臺四郎
7
キーホルダー（6種）
SE-10-1～6
福の神仙臺四郎（4番）
（第6類）キーホルダー，鋳鉄製置物
厄除け幸福の鈴キーホルダー
SE-10-8
福ノ神仙臺四郎
8
キーホルダー（6種）
SE-10-1～6
福の神仙臺四郎（4番）
（第6類）キーホルダー，鋳鉄製置物
キーホルダー
SE-10-7
福ノ神仙臺四郎
9
四郎さんのミニストラップ（黄，赤，緑，ピンク，青）
SE-11-7～11
福の神仙臺四郎（11番）
（第9類）磁気カード
四郎さんの携帯ストラップ（青，黄，シルバー，赤，ピンク，緑）
SE-11-1～6
福の神仙臺四郎
10
仙台四郎置物（金属製，陶器製，香木製）
SE-02-1～3,T-38
福の神仙臺四郎（15番）
（第21類）土鈴の置物，素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
寅に乗った四郎さん
SE-18
（札部分）福の神仙台四郎
11
仙台四郎置物（金属製，陶器製，香木製）
SE-02-1～3,T-38
福の神仙臺四郎（15番）
（第21類）土鈴の置物，素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
兎に乗った四郎さん
SE-19
（札部分）福の神仙台四郎
12
仙台四郎置物（金属製，陶器製，香木製）
SE-02-1～3,T-38
福の神仙臺四郎（15番）
（第21類）土鈴の置物，素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
辰に乗った四郎さん
SE-24
（札部分）福の神仙台四朗
13
仙台四郎置物（金属製，陶器製，香木製）
SE-02-1～3,T-38
福の神仙臺四郎（15番）
（第21類）土鈴の置物，素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
巳に乗った四郎さん
SE-26
（札部分）福の神仙台四郎
14
仙台四郎置物（金属製，陶器製，香木製）
SE-02-1～3,T-38
福の神仙臺四郎（15番）
（第21類）土鈴の置物，素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
午に乗った四郎さん
SE-30
（札部分）福の神仙台四郎
15
仙台四郎置物（金属製，陶器製，香木製）
SE-02-1～3,T-38
福の神仙臺四郎（15番）
（第21類）土鈴の置物，素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
仙臺四郎土鈴（大45cm）
SE-01
（札部分）福の神仙臺四郎
16
仙台四郎置物（金属製，陶器製，香木製）
SE-02-1～3,T-38
福の神仙臺四郎（15番）
（第21類）土鈴の置物，素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
仙臺四郎土鈴（中15cm）
SE-02
（札部分）福の神仙台四郎
17
仙台四郎置物（金属製，陶器製，香木製）
SE-02-1～3,T-38
福の神仙臺四郎（15番）
（第21類）土鈴の置物，素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
仙臺四郎土鈴（小9cm）
SE-03
（札部分）福の神仙台四郎
18
仙台四郎置物（金属製，陶器製，香木製）
SE-02-1～3,T-38
福の神仙臺四郎（15番）
（第21類）土鈴の置物，素焼き又は陶磁器製の動物人形の置物
仙臺四郎土鈴（豆，紐付き／座布団付54cm）
SE-04～1,2
（紐付プラスチック部分）福の神仙台四郎
19
縁起巾着袋（3種）
SE-07-1～3
福の神仙臺四郎（1番）
（第18類）巾着
仙臺四郎財布（茶，水色，ピンク，黄）
SE-25-1～4
（箱表面）福の神仙臺四郎（財布内側）福の神仙臺四郎