仙台高等裁判所 昭和２９年（う）７５９号 判決
刑法第九十六条ノ三第二項の談合罪は同条項所定の目的を以て公の機関の行う競売又は入札の適正なる執行を妨害する虞のある協定をなすことによつて成立し、その趣旨は競売及び入札制度による公正なる価格形成を妨害する虞のある談合を排して、競売又は入札における自由競争により競売又は入札施行者たる国又は公共団体のために利益ある価格による契約締結を求めるにあるのである。しかして、入札とは契約の締結に当り一方の当事者たらんとする者（入札施行者）が自己にとつて比較的最有利な契約内容を見出すため、相手方たるべき者（入札者）をして自由競争をさせる方法であつて、契約の内容たるべき事項のうち競争の対象たる部分（価格その他）につき入札者が互に他の入札者の申出でる内容を知らないで自己の申出を行うことが要件であつて、それがためその申出は文書（札）に記載しこれを入札施行者に提出するという方法をとり、入札施行者はその文書の開披（開札）を入札者一同の面前で行うものである。右競争の結果、入札施行者にとつて最有利な条件（価格のみが競争の対象で入札施行者がそれを支払うべきこととなる契約の場合は最低価格）を申出でた者と入札施行者との間に当然に契約の成立を見る趣旨で行われる場合もあるが、そうではなく入札施行者においてその競争の結果とその他の条件とを総合して契約の相手方を選定してこれと契約を締結する趣旨で行われる場合もある。しかるに、入札と対比せられる随意契約の場合には右の如き自由競争によることを要せず、契約の相手方たらんとする者（入札の場合の入札者に該当する者）が数名あつて事実上競争が行われることがあつても、その競争の結果如何に拘らずに相手方の選択を行い、又その競争が競争者において互に他の者の申出でる契約の内容を知らないですることを要しないのである。また、入札は入札を求める行為（公告、広告、入札指名者に対する通知等）が契約の申込であり、入札が承諾である趣旨で行われることもあるが、そうではなくて入札を求める行為は申込の誘引であり入札が申込である趣旨で行われることもあるのであつて、これらの点の差異によつてその契約締結の方式が入札であると否とが決せられるものではない。尤も、会計法、予算決算及び会計令又は旧道路工事執行命による入札においては入札を求める行為は契約の申込であり入札は承諾であると認められるが、公共団体の行う契約の締結でも、右法令の規定する入札の方式によらないものである場合には、必ずしも右法令による場合と同様に入札を求める行為を契約の申込とし入札を以て承諾とすることはできない。
本件についてこれをみると、原審及び当審において取調べた証拠によれば
１ 岩手県土木部においては本件当時以前から所管の土木工事請負契約の締結には、会計法、予算決算及び会計令、旧道路工事執行令等に所定の一般競争入札、指名競争入札によらず、専ら同部の内規たる価格申告制及び見積による随意契約なる方式によつていたもので、本件山伏峠道路工事の請負契約もこの見積による随意契約の方式によることとして見積書の提出が行われたものである。
２ ところで、右価格申告制及び見積による随意契約なるものは会計法規にいうところの競争入札ではないとはいうものの、その方式たるや相当多数の請負業者を指名して互に他の者の申出でる価格を知らないで請負おうとする価格を書面（価格申告制の場合は価格申告書、見積による随意契約の場合は見積書）に記載して提出せしめ、これをそれらの業者の面前で開披し、その申出でた価格が予め当局の定めた予定価格より高いもの及び予定価格よりも甚だしく低廉で到底その工事の適正な施行を期待し得ないようなものはこれを除外し、その余のものについて価格申告制の場合は数名の委員で組織した詮衡委員会で、見積による随意契約の場合はその庁の長が専決で、右競争の結果とその他の諸条件を総合して、詮衡の上請負人たるべきものを選定してこれと契約を締結するというのであり、ある工事を価格申告制でするか見積による随意契約でするかは工事の規模によつて区別するものであるが、盛岡土木事務所が従来取扱つた実例では、見積による随意契約の場合において、申出でた価格が予定価格以下である限り、最低価格を申出でた者が請負人になるのを常としていたことが明かである。されば、右の価格申告制にせよ見積による随意契約にせよ、互に他の競争者の申出でる価格を知らないで自已の価格を文書で申出でるという自由競争の実質を保有し、その競争の結果は請負人の選定に当り必ず参酌さるべき重大な要素となつていたものであつて、その契約締結の方法は、名称とは異り、入札の性質を有していたものであることは疑いがない。
３ 更に、右価格申告制における価格の申告及び見積による随意契約における見積書の提出のことを、業者が一般に入札と呼称していたのみならず、盛岡土木事務所長、同所員等もこれを入札と呼称していたことが明かである（被告人その他の関係人の検察官に対する供述調書等参照）。殊に、被告人の如きは原審第一回公判期日における被告事件に対する陳述の中でも本件見積書の提出が入札であることを自認している。
原審及び当審証人立谷重雄（本件当時の盛岡土木事務所長）は同人の検察官（検察官事務取扱検察事務官）に対する供述調書中に本件見積書の提出をすべて「入札」なる表現で終始していた点について、「検察官に対する供述に際し本件は見積による随意契約である旨供述したが、業者や警察ではそれを一緒くたにして入札という風に書いたと思う」旨証言しているが、同人の検察官に対する供述調書には「十二月六日を入札日と定め、当日右工事の見積書を提出するよう係員に命じてそれぞれ業者に通知を発した」とて、その日の価格申出が「見積書の提出」という形式で行われた趣旨は供述調書中に明記されており、「当日集つた業者は……昨日私共の庶務主任から電話報告してあつた入札一覧表記載のとおりの入札が行われた」とて、盛岡土木事務所では本件十二月六日の見積書提出に関する一覧表として「入札一覧表」なる表を作成使用していた旨を述べ、更に「本件の場合入札前に業者が談合したということも全然気付かず、競争入札と考えて入札に立会つて居り、若し多少でもそのことに気付けばその入札を直ちに中止させるが、実は今度談合のあつたということは警察の調べで知つたので……云々」とて、本件見積書の提出を「競争入札と考えて」立会つていたとまで述べているのであつて、立谷重雄の検察官に対する供述調書中の「入札」なる用語が検察官において勝手に使用した辞句であるとは到底認められない。況んや、原審における立谷重雄の証言によると、同人は談合は入札については禁止されているが、随意契約については禁止されていないことを知つていたことが明かで、かつ同人が検察官に対して供述する当時本件で問題になつていることが談合であることを理解していたことは同人の検察官に対する供述調書中の前記最後に摘記した部分に徴して疑いなく、そのような同人がそういう重要な点について自分が隨意契約と述べたのを検察官が勝手に入札と記載することを黙過していたものとは考えられない。されば、立谷重雄のこの点に関する前記の証言は到底信用し難く、同人の右供述調書はこれを措信し得る。
４ 進んで、本件工事請負契約の締結は右にいわゆる見積による随意契約なる方式で盛岡土木事務所がこれを締結したものであるがその具体的経過をみると
イ 盛岡土木事務所長は係員に命じて谷地石蔵、高橋留吉、谷地蔵太、下川原松右衛門、中村春松、畠山英三郎、井上石太郎、小田島耕造、小野寺関右衛門、小島谷虎蔵、吉田武雄、太田金次郎、竹鼻佐吉、以上十三名のＡ級Ｂ級土木建築請負業者に対し昭和二十六年十二月六日盛岡土木事務所において見積書の提出を行うべき旨を通知せしめた。
ロ 右通知をうけた業者のうち谷地蔵太を除く十二名（ただし、太田金次郎は代理として被告人が出頭）が右十二月六日盛岡土木事務所に出頭し、一同揃つたところで、各自互に自分の申出でる価格を他に知らせない建前の下に、その価格を見積書と題する用紙に記載したものを封書にして土木事務所長の机の上の箱に入れた。終つて一同の面前で係員が右封書を開披した。最低価格を申出でたのは谷地石蔵であつたが、予定価格より高く不調ということでもう一回やり直すこととなり、更に同様の方法で価格の申出を行い、この時は高橋留蔵が最低価格であつたが、それも予定価格よりも高く不調ということで終り、やむを得ず所長から明日改めて最低価格の人と話合つて取決める旨の話があり、翌七日本件工事についての地元の業者である高橋留蔵、谷地石蔵、下川原松右衛門及び中村春松の代理人村上某の四人が被告人と共に土木事務所に赴き、所長から先ず最低価格の高橋に話があつたが同人が辞退したので、次位の谷地石蔵に交渉があつて同人が請負人となり、予定価格たる七十八万円で請負契約を締結したものであつた。
ハ 右業者の提出した見積書なるものは単に工事の総代金を記載したもので、その価格算出の内訳の如きものは何等記載されていないものであつた。
ニ 盛岡土木事務所としては予定価格を七十八万円と定めていたが、右見積書提出の当日は遂にこれを業者に知らせなかつた。というものであつて、本件見積による随意契約における見積書の提出は、冒頭説明の自由競争の実質を十分に具備しているのみでなく、その手続形式においても会計法規に定めている指名競争入札と酷似している点が多いのである。
５ 次に、盛岡土木事務所における見積による随意契約は見積書の提出において最低価格を申出でた者が請負人に選ばれるのを常としていたことは前に一言したが、本件見積書提出の際参集した業者等は本件工事についてのいわゆる地元業者である高橋留蔵、谷地石蔵外二名の要請により一同協議の上右地元業者をして請負人たらしめるべく、それがため右四名の申出でる価格を定め、他の者はそれよりも高い価格を申出でることを協定し、その協定に従つて見積書の提出を行つたのであるが、このことは本件の場合最低価格を申出でた者が請負人となるべきことを業者一同が確信して疑わなかつたことを示すものに外ならない。しかして、当日参集した業者は被告人が大正十三年頃から盛岡で土木請負業をやつており、本件当時岩手土建協会盛岡支部長の地位にあつた者であるほか、何れも地方の土建業者として相当経験を有する者であつたことが明かで、同人等が前記の如く確信したことが誤解であつたとは認め難く、又、同人等がかく確信していたことは、盛岡土木事務所における見積書の提出は当日はもちろん従来とも予定価格の範囲内であれば最低価格を申出でた者を請負人に選定する建前の下に行われてきたことを推認せしめ、ひいて、同事務所における見積による随意契約の見積書の提出において、最低価格の申出でをしたということは、それがその工事の請負人を決定する要素の全部ではないとしても、決定的な重大さを持つ要素であることを推認せしめる資料たるを失わないのである。
以上考察したところによれば、本件見積による随意契約なる方式における見積書の提出は、入札による契約締結における指名競争入札の性質を有することは極めて明白で、かつ被告人その他当日参集した業者一同もこれを以て入札なることを認識していたことも疑いのないところである。原審証人立谷重雄の証言中叙上の説明に反する部分は信用し難く、証第一号及び証第七号中所論の各記載は叙上の認定を左右するに足らず、検察官がこれらの証拠を押収した時期が所論の如くであるからとてそれによつて叙上の点に関する証拠の証明力が不当に影響されているものとは認められない。
なお、原判決は、その挙示する証拠を参照すれば、本件を指名競争入札と判示しているのは叙上説明の如き見積による随意契約の方式をとつたところの実質上の指名競争入札の趣旨であり、入札と判示しているのは右入札の性質を有する見積書の提出の趣旨であることが明かであり、これを以て本来の意味における指名競争入札と認定した趣旨ではないと解するのを相当とする。
以上の次第であるから、結局、原判決には所論のような事実誤認等は存しない。論旨は理由がない。
同第二点について。
しかし、刑法第九十六条ノ三第二項の「公正ナル価格」とは入札（又は競売、以下同じ）を離れて客観的に測定さるべき公正価格をいうのではなく、入札なる観念に伴い当該入札において談合がなかつたとすれば公正なる自由競争によつて形成されたであろう落札価格をいうのである。原判決が「…公正にして自由な競争入札が行われたとすれば入札者の採算を無視せず七十五万円乃至七十九万円程度に落札され得るものなるに拘らず…」と表示している「七十五万円乃至七十九万円程度」は、谷地石蔵の検察官に対する昭和二十七年三月二十四日附供述調書の「私は七十五万円位に見積つていたのであるから七十五万円位のところで落札になつたと思う」旨の供述記載に、原審鑑定人小川博三同浜田剛作成の鑑定書中「地元請負業者の場合には七十八万九千七百円」なる記載と原審証人立谷重雄の「現場をよく見ており内容もよく知つているが、私としては七十五万くらいで出来ると思つたし、結局その人の見方によるけれども、予定価格内ではよく出来ると思つた」旨の証言とを参酌して認定したもので、本件入札（見積による随意契約の方式をとつたところの実質上の入札の趣旨、以下同じ）において談合がなかつたならば到達すべかりし最低価格と入札施行者が必ずしもそれに拘束されずに最も有利と考えて入札を決める場合をも考慮してその場合の価格を表示した趣旨とみられるのであつて、記録及び当審における事実取調の結果に徴しても原判決の右認定に誤りがあるとは認められず、所論谷地石蔵が前記供述の根拠を示していないとの事実及び現実の問題として本件道路工事が七十五万円では竣工できなかつたとの事実の如きは何等右認定を妨げるものではない。
そして、原判決挙示の証拠によれば、被告人は本件入札の自由競争が公正に行われたならば形成せらるべき前記価格を遙かに超過する九十八万円で工事を落札せしめようと図つたものであり、またよつて生ずべき差益金の一部を談合者に分配しようを企てたものであることが認められ、記録及び当審における事実取調の結果に徴しても右認定に誤りがあることは認められない。されば、畢竟、前者は入札上の公正価格を害せんと図つたことに他ならず、後者はいわゆる不正の利益を得んと謀つたことに外ならないのであつて、被告人に所論刑法第九十六条ノ三第二項所定の目的のあつたことは明白である。
なお、論旨は原判示「七十五万円乃至七十九万円程度」の七十九万円が公正な価格を害さないものならば、原判示末尾の「…翌十二月七日被告人の斡旋により該工事を右谷地石蔵に随意契約により工事予定額七十八万円にて請負わせるに至らしめ、以て公正な価格を害し且つ不正の利益を得る目的で談合を為したものである」の七十八万円は何等不当ではなく、また右「被告人の斡旋」の意味が判然しない旨主張する。しかし、談合罪は談合即ち競売又は入札の適正な執行を妨害する虞のある協定の成立により既遂となり、入札施行者の入札後の行為は談合罪の成立に関係がないのであつて、右原判示末尾の随意契約により七十八万円で請負わせるに至らしめた事実は単なる情状として記載したに過ぎないもので、右七十八万円が不当であるという趣旨ではなく、また所論被告人の斡旋とは右入札で落札とならなかつた後谷地石蔵、高橋留吉等が被告人の所へ赴き地元業者が請負人となれるよう斡旋方を頼み、連立つて、土木事務所長を訪ね被告人の口ききで結局谷地石蔵が請負者となつたことを指すものであること谷地石蔵の検察官に対する昭和二十七年一月十一日附供述調書、高橋留吉の検察官に対する同年同月十四日附供述調書に徴し明かである。
以上の次第で、原判決には所論のような理由不備乃至齟齬や事実誤認は存しない。論旨は理由がない。
（裁判長裁判官 鈴木禎次郎 裁判官 蓮見重治 裁判官 細野幸雄）