名古屋地方裁判所 昭和４９年（ワ）２６５７号 判決 1980年10月03日
原告
牧山宏
右法定代理人新権者父兼原告
牧山日出夫
同母兼原告
牧山洋子
右原告ら訴訟代理人
平田省三
同
伊藤宏行
被告
社団法人全国社会保険協会連合会
右代表者理事
黒川武雄
右訴訟代理人
鈴木匡
外六名
主文
原告らの請求をすべて棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一 原告らの請求の趣旨
1 被告は、原告牧山宏に対し金三、七四四万七、三五五円、原告牧山日出夫、同牧山洋子に対し各金五五〇万円及び右各金員に対する昭和四九年一二月一七日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
2 訴訟費用は、被告の負担とする。
3 仮執行宣言。
二 請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二 当事者の主張
一 原告らの請求原因
1 当事者
原告牧山宏（以下「原告宏」という）は、原告牧山日出夫（以下「原告日出夫」という）、同牧山洋子（以下「原告洋子」という）間の長男である。
被告は、総合病院中京病院（以下「中京病院」という）を経営し、小児科医、眼科医等を雇傭して、医療行為にあたらせているものである。
2 原告宏の失明
(一) 原告宏は、昭和四四年六月一三日、中京病院において出生したが、生下時体重一、一二〇グラム、在胎週数二八週六日のいわゆる極小未熟児であつたため、直ちに保育器に収容され、同病院医師ら（以下「中京病院担当医ら」又は「担当医ら」という。）の管理のもとに保育看護されて、同年八月一三日、同病院を退院した。
(二) ところが、退院後一〇日ほどして原告宏の眼の異常に気づいた原告日出夫、同洋子が、昭和四四年九月、原告宏を名古屋市立大学病院及び杉田眼科に受診させたところ、原告宏は未熟児網膜症又は水晶体後線維増殖症（以下「本症」という）に罹患し、それによつて両眼とも既に失明し回復不可能なことが判明した。
3 原告宏の失明の原因
本症は、未熟児が保育器に収容されて保育される場合に保育器内の酸素の作用によつて未熟児の眼球の後部水晶体に血管の異常増殖をきたす疾患であつて、これが原因で失明に至ることが往々にしてある。
そして、原告宏は、昭和四四年六月一三日から同年七月一日までの間、中京病院担当医らによつて保育器内で多量の酸素を供給され、その結果重篤な本症に罹患して失明した。
4 担当医らの過失
(一) 酸素供給管理上の過失
(1) 本症の発生原因は前記のとおり酸素の作用によるのであるから、未熟児の保育看護を担当する医師は、本症の発生を予防するために、酸素の投与を全身性チアノーゼのある場合又は呼吸困難のある場合に限定し、呼吸状態その他一般状態に合わせてきめ細かく調節して投与し、投与する酸素濃度をウオーレー・ガードナー法（チアノーゼが消失するまで一旦保育器内の酸素濃度を高め、ついで酸素濃度を徐々に下げてチアノーゼが再び現われるときの酸素濃度を測定し、それより四分の一高い濃度とする）によつて定め、動脈血酸素分圧測定器で動脈血中の酸素分圧を測定し、保育器に酸素濃度計を備えて保育器内の酸素濃度を測定し、一日に一、二回チアノーゼ・テスト（酸素濃度を下げてチアノーゼが現われるか否か観察する）をなすことによつて、高濃度や不必要に長時間の酸素投与を制限すべき注意義務がある。そして、これらのことは、原告宏が中京病院に入院していた昭和四四年六月ないし八月当時（以下「昭和四四年当時」又は単に「当時」という。）、未熟児医療を担当する医師の間で常識とされ、実施されていた。
(2) ところで、原告宏は、昭和四四年六月一六日にはチアノーゼが消失し、同月一七日の交換輸血後は、体動良好で、元気が良く、モロー反射も正常で、呼吸状態も落着いた状態となつていた。
従つて、担当医らは、遅くとも右交換輸血後一、二日を経過した時点で、原告宏に対する酸素投与を中止すべきであつた（なお、交換輸血後の黄疸の管理又は核黄疸の予防としては、本症発生の危険のある酸素を投与することによるのではなく、光線療法（（螢光灯等の照射によりビリルビンを分解排泄する））、薬物療法（（ACTH、フェノバール等の薬物を投与して血中ビリルビンの排泄を促す））、ビリルビン値の上昇程度によつては再交換輸血をなす等の方法によるべきであつた）。
しかるに担当医らはこれを怠り、同月二七日に至つて投与量を毎分一リットルに減少させたのみで、七月一日までの間漠然と酸素投与を継続し、また、原告宏の一般状態にあわせてきめ細かく酸素量を調節すべきであつたにも拘らず、これを怠り、生後から四日間は毎分三リットル、その後の一〇日間は毎分二リットル、その後の五日間は毎分一リットルと機械的に酸素量を減少させた。
更に、担当医らは、酸素投与期間中、投与する酸素濃度をウオーレー・ガードナー法によつて決定すること、動脈血酸素分圧を測定すること、保育器内の酸素濃度を測定することをそれぞれ怠り（そのため保育器内の酸素濃度は全く不明であつた。）、チアノーゼ・テストをなすことを怠つた。
これらの過失により、原告宏は重篤な本症に罹患して、失明した。
(二) 定期的眼底検査を怠つた過失
(1) 本症は、そのほとんどが生後三週から五週の間に発症するものであるから、未熟児保育医療を担当する医師は、眼の情報を全身管理の参考とするため及び本症を早期に発見し早期に治療するために、眼科医の協力を得て、未熟児に対し早期から定期定に眼底検査を実施すべき義務がある。
このことは、遅くとも昭和四二、三年ころには未熟児医療に携わる医師に認識され、昭和四四年当時はこれをなすことが常例とされていた。
(2) ところで、原告宏は、四回目の対光瞬目検査がなされた昭和四四年七月一八日ころから中京病院を退院する同年八月一三日まで（酸素中止後一七日目から四三日目）の間に本症を発症したものであり、酸素投与を停止した昭和四四年七月二日ころには一般状態も安定し、同月七日には体重の増加を示して危険状態を脱し、更に同年七月二六日には保育器を出て、移送可能な状態となつていた。そして、仮に中京病院において未熟児の眼底検査をなすことが困難であつたとしても、名古屋市立大学付属病院等の病院に依頼すれば、眼底検査は可能であつた。
従つて、担当医らが、早期から原告宏の定期的眼底検査を実施していれば、同人の本症発症を予防でき又は適時に後記治療をなすことによつて失明を回避できたはずである。しかるに、担当医らは、本症に対する認識不足又は怠慢から、中京病院が総合病院であるにも拘らず、眼科医と連携して原告宏の眼底検査を実施することをただの一度もなさず、名古屋市内の眼科病院に依頼してこれを受けさせることもしなかつた。
これらの過失により、原告宏は本症に対する適切な予防ないし治療の時期を逸して、失明した。
(三) 治療措置を怠つた過失
(1) 本症の治療としては、発症の早期にステロイドホルモン剤（副腎皮質ホルモン剤と同旨、以下「副腎皮質ホルモン剤」という。）を可及的速やかに充分投与すべきである。これによつて、網膜や網膜血管の炎症、新生等を抑えて、本症の半数以上を治癒させることができる。また、適時に光凝固法による手術を実施すべきである。これによつて本症を確実に治癒させることが可能である。すなわち、昭和四二年三月と五月には天理よろづ相談所病院で、永田誠医師が光凝固法による本症の手術に成功し、その成功例が昭和四三年四月号の「臨床眼科」二二巻四号その他の専門誌に発表され、その後も度々成功例が誌上紹介されたのみならず名古屋市内の名鉄病院では、昭和四四年三月以降二三例に光凝固法を施術して本症を治癒させている。
(2) しかるに、担当医らは、原告宏の入院中、同人に対し、副腎皮質ホルモン剤を投与しなかつたのみでなく、光凝固法の施術も怠つた。
このために、原告宏は適時の治療の機会を逸して、失明した。
(四) 説明指導を怠つた過失
(1) 未熟児保育医療を担当する医師は、児が未熟児として出生し、保育器に収容され、酸素の投与を受けて保育された場合には、本症発症の危険があることを予見し、医師法二三条に基づき、その両親に対し、入院中及び退院に際して、児に本症発症の危険があることを説明し、退院に際しては、早急に然るべき眼科専門医を訪れ定期的眼底検査を受けるべきことを指導し、失明という最悪の結果を回避するには光凝固法なる手術のあることを説明すべき注意義務がある。
なお、仮に光凝固法が当時定着した治療法であつたとはいえないとしても、永田医師らが当時理にかないかつ最も有効確実な治療法であると確信してこれを実施しており、このことは未熟児保育医療に携わる医師が当然知りえた事柄であり、失明を回避するためには他に有効適切な治療手段は存在しなかつたのであるから、失明という最悪の結果を回避すべき至高最優位の義務を担う医師としては、右治療法の存在を患者側に説明をすることにより、これを選択する道を開くという社会通念上当然に要請される責務がある。
(2) しかるに、担当医らは、これらの説明指導を全く怠り、原告宏の退院に際しては、あと五〇日もすれば眼が見えるようになる旨告げた。
このため、原告日出夫、同洋子において退院後間もなく原告宏の眼の異常に気づきながらも、未熟児であつたためであろうと考えて同人の限が赤く腫れるまで放置したことにより、原告宏は適切な治療の機会を逸し失明した。
5 被告の責任
(一) 不法行為
被告の被傭者である担当医らは、前記4項記載の各過失によつて、原告宏を失明させた。従つて、被告は、その使用者として、原告ら各自に対し、その被つた後記各損害を賠償すべき義務がある。
(二) 債務不履行
原告日出夫、同洋子は、原告宏が中京病院で看護保育されるにあたり、ともに自ら当事者として、また原告宏の親権者として、被告との間で、原告宏の看護保育、治療を目的とする準委任契約を締結した。
しかるに、被告の履行補助者である担当医らは、前記4項記載のとおり不完全な診療行為をなすことによつて原告宏を失明させた。従つて、被告は、債務不履行に基づき、原告ら各自に対し、その被つた後記各損害を賠償すべき義務がある。
6 損害
(一) 原告宏の損害 合計金三、七四四万七、三五五円
(1) 得べかりし利益
金二、四〇四万三、〇五〇円
原告宏は両眼失明により労働能力を一〇〇パーセント喪失したところ、同人は二〇才から六五才まで四五年間就労可能であり、昭和四六年六月の全産業男子生産労働者の月間給与額は七万円、特別給与額は年間一九万五、〇〇〇円であるから、その平均年間収入は金一〇三万五、〇〇〇円となり、これを基礎にホフマン方式により中間利息を控除してその得べかりし利益を計算すると、金二、四〇四万三、〇五〇円となる。
(2) 慰藉料
金一、〇〇〇万円
原告宏は両眼失明により一生闇の中で生活を余儀なくされ、その精神的肉体的苦痛は甚大である。
(3) 弁護士費用
金三四〇万四、三〇五円
(二) 原告日出夫、同洋子の損害各自合計金五五〇万円
(1) 慰藉料
各自金五〇〇万円
原告日出夫、同洋子は、現在及び将来にわたり、全盲の子をかかえて特別の配慮、面倒をみなければならず、その精神的苦痛は測り知れない。
(2) 弁護士費用
各自金五〇万円
7 よつて、被告に対し、原告宏は金三、七四四万七、三五五円、同日出夫、同洋子は各自金五五〇万円及び右各金員に対する昭和四九年一二月一七日から完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二 請求原因に対する認否及び主張
1 請求原因1は認める。
2 同2の（一）は認めるが、（二）は知らない。
3(一) 同3の（一）のうち、担当医らが原告宏に対し、昭和四四年六月一三日から同年七月一日までの間、酸素を投与したことは認めるが、その余の事実は否認する。
本症発症の原因は、生下時体重及び在胎期間に相関性のある網膜血管の未熟性と酸素とであると考えられるが、このうち網膜の未熟性が主因であり、酸素は副次的に本症の重症度を左右する因子であるにすぎない。すなわち、本症は、酸素投与を受けていない未熟児にも発症し、安全濃度とされている二〇ないし四〇パーセントの酸素濃度においても発生することがある。従つて、本症は、網膜血管の未熟な未熟児が胎外生活を遂行する際に、その適応過程で酸素その他の条件が加わつて生ずる異常というべきである。
(二) 原告宏の中京病院における臨床経過の概略は、次のとおりである。
(1) 原告宏は、昭和四四年六月一三日、出生後直ちに保育器に収容され、森、吉田、岩間の三名の小児科医が交代で回診するところとなつた。呼吸状態は不良でチアノーゼを僅かに認めた。そこで、三日間原告宏を飢餓とし、保育器内の温度を摂氏三四度、湿度を九〇パーセントとし、毎分三リットルの酸素投与を行ない（この流量であれば保育器内の酸素濃度は四〇パーセントを越えるものではない）、チアノーゼの増強により気道に粘液等がたまるのを防ぐため咽頭気管吸引を行うこととした。体温は摂氏三五ないし三六度と低く、脈搏数は一二〇、呼吸数は三六ないし六〇であつた。
(2) 翌一四日、原告宏の下肢にアチノーゼを認め、胸部呼吸運動少なく腹式呼吸を示した。皮膚はピンク色であつたが浮腫を認め、右そけい部に停留睾丸を触知した。筋の緊張低下を示すスカーフサインは陽性であつたが、モロー反射その他神経学的な所見は正常であり、体動は比較的活発で、啼泣力も比較的良好であつた。黄疸を軽度（イクテロメーター2.5）に認めた。依然として摂氏三五ないし35.5度と低体温で、呼吸数は約四〇であつた。毎分三リットルの酸素投与を継続した。
(3) 翌一五日、下半身にチアノーゼと浮腫を認めた。啼泣力は弱いが、体動は比較的良好であつた。依然摂氏35.4ないし35.7度の低体温で、呼吸数は五〇ないし六〇に増加した。毎分三リットルの酸素投与を続行した。
(4) 翌一六日、チアノーゼはないが、啼泣力は弱く、黄疸はイクテロメーターで三ないし3.5とやや増強した。血清総ビリルビン値は17.1ミリグラム・デシリットル、間接ビリルビン値は一五ミリグラム・デシリットルと増えていたが、一般状態、神経学的所見に著変は認められなかつた。午後から鼻腔カテーテルで一日八回プレミルクを一回につき二ミリリットルずつ注入した。体温は摂氏三五ないし35.3度と低く、呼吸数は三〇ないし六二と変動した。毎分三リットルの酸素投与を続けた。
(5) 翌一七日、貧血、浮腫、チアノーゼはなく、心音、腹部所見は正常であつたが、体動減少、モロー反射減弱、呼吸音の弱化がみられた。対光瞬目反射が認められた。黄疸はイクテロメーターで4.5、血清総ビリルビン値19.3ミリグラム・デシリットル、間接ビリルビン値14.9ミリグラム・デシリットルと著増したので、保存血二〇〇ミリリットルを用い交換輸血を施行し、それまでの産科から小児科の病棟に移した。翌朝までミルク投与を停止し、術後輸液を続けたところ、術後の血清総ビリルビン値は6.8ミリグラム・デシリットル、間接ビリルビン値を4.9ミリグラム・デシリットルと下降した。体温（直腸温。小児科移転後は以下同じ）は摂氏三四ないし三八度と変動し、呼吸は四〇ないし五〇と安定し、高い声で啼泣した。四肢の冷感が軽度にあつたが、前日同様チアノーゼはなかつた。早朝から毎分二リットルに酸素流量を減少させた（保育器内の酸素濃度は約二五ないし二八パーセント程度である。）。しかしいまだ黄疸が認められ呼吸障害を起こすとアシドーシスをきたして該黄疸になる危険性も考えられたことから、当分の間毎分二リットルの酸素を継続投与することとした。
(6) 翌一八日、黄疸は血清総ビリルビン値11.7ミリグラム・デシリットル、間接ビリルビン値九ミリグラム・デシリットルと軽度であつた。貧血、チアノーゼはなく、啼泣、体動も良好で、モロー反射、心音とも正常であるが、呼吸音は弱かつた。体温はほぼ正常で、呼吸数も四〇ないし五〇と安定した。しかし、タール便（上部腸管内出血）を中等量数回排泄したので、止血のためビタミンK等の注射を施した。酸素投与は毎分二リットルのまま続行した。術後の輸液は終了し、ミルク注入（一回四ミリリットル、一日八回）を再開した。以来、ミルクは日を追つて一回量を二ミリリットルずつ漸増した。
(7) 翌一九日、血便は止まり、黄疸は、血清総ビリルビン値12.1ミリグラム・デシリットル、間接ビリルビン値9.2ミリグラム・デシリットルと軽度の再上昇を示した。チアノーゼはなく、体動、モロー反射は良好であつた。四肢の冷感、手足の浮腫が認められた。酸素投与は毎分二リットルのまま続行した。
(8) 翌二〇日、黄疸は軽度ながら血清総ビリルビン値14.8ミリグラム・デシリットル、間接ビリルビン値10.5ミリグラム・デシリットルと増量した。貧血チアノーゼ、浮腫等はなく、体動良好で、対光瞬目反射があつたが、四肢の冷感があり、体重は一、〇一八グラムに減少した。酸素投与は毎分二リットルのまま続行した。
(9) 翌二一日、黄疸は肉眼でみるとやや軽減し、体動は良好で、チアノーゼはなく、呼吸数はほぼ正常（四〇前後）であつた。酸素投与は毎分二リットルを継続した。
(10) 翌二二日、四肢の冷感があるが、体動は良好で、チアノーゼもなかつた。しかし、体重は九八九グラム（生下時一、〇〇〇グラム以下の未熟児とほぼ同等の重症度）と減少した。ミルク注入量を一回一〇ないし一二ミリリットル、一日八回とし、酸素投与を毎分二リットルのまま続行した。
(11) 翌二三日、皮膚の紅潮、僅かな浮腫を認めたが、体動、モロー反射ともに良好であつた。しかし、体重は九八二グラムと更に減少した。毎分二リットルの酸素投与を続け、ミルク注入量を一回一六ミリリットルに増量した。
(12) 翌二四日、体動は良好で、チアノーゼもないが、啼泣は微弱で、呼吸数は六〇ないし七〇と増加し、手足に浮腫がみられた。ミルクを一回二〇ミリリットルに増量し、毎分二リットルの酸素投与を継続した。
(13) 翌二五日、体動、啼泣、呼吸数、手足の浮腫は前日と同じで、モロー反射は正常であつた。黄疸は血清総ビリルビン値4.6ミリグラム・デシリットル、間接ビリルビン値2.2ミリグラム・デシリットルと正常域に近くなつた。しかし、体重は九四八グラムまで減少した。ミルクを一回二五ミリリットルに増量し、体重減少と呼吸数増加を考慮して毎分二リットルの酸素投与を続けた。
(14) 翌二六日、チアノーゼはなく、体動、皮膚色、モロー反射はともに正常であつたが、啼泣は微弱であつた。酸素投与は従前通り継続した。
(15) 翌二七日、黄疸、貧血、チアノーゼはなく、体動モロー反射とも正常で、体重も一、〇五六グラムと増加傾向を示した。酸素流量を毎分一リットルに減らし（保育器内の酸素濃度は約二二ないし二四パーセント程度である。）、ミルクを一回三〇ミリリットルとした。
(16) 翌二八日、体動は良好だが、啼泣は微弱であつた。酸素投与は前日のまま続行した。
(17) 同月二九日、啼泣力は弱かつたが、体重は一、一〇〇グラムに増加した。酸素投与は毎分一リットルを維持した。
(18) 同月三〇日、体動が良い割に啼泣力が弱く、呼吸数は六〇ないし七〇とやや多かつた。再び産科に移し、小児科医が管理することとし、酸素投与は従前通り継続した。
(19) 同年七月一日、チアノーゼはなく、モロー反射は良好で、皮膚の紅潮、対光瞬目反射が認められ、筋緊張も好転した。午後になり発熱（摂氏38.8度）し、脈搏数一七八、呼吸数八四と著増を示したので、下熱剤注射を施したところ、下熱して著変はなかつた。発熱による酸素消費を考慮して毎分一リットルの酸素投与を続けた。
(21) 同月二日、発熱、貧血、浮腫、チアノーゼはなく、体重は一、二八五グラムに増加した。発育は順調で酸素投与を停止するのが適切と判断して、同日限り酸素の投与を中止し、ミルクを一回三五ミリリットルに増量した。
(21) 同月四日、チアノーゼ状となつて皮膚が黒味がかつたが、酸素投与をせずに観察したところ、軽快した。
(22) 同月五日以降は、体温、脈搏、呼吸、体動、神経学的所見等に著変なく、体重も増して順調に発育した。この間軽度の未熟児早期貧血がみられ、吸啜力は体重が二、三〇〇グラム近くになるまで弱かつた。同月一八日、対光瞬目反射を認めた。同月二六日、体重が二、〇〇〇グラム位となつたので、保育器から出した。
(23) 同年八月一三日、全身診察（眼底検査は実施しなかつたが、対光瞬目反射は正常）のうえ、著変なく、発育良好であることを確認して、退院を許可した。
4(一)(1) 同4（一）のうち、担当医らが原告宏に対し、原告ら主張の期間、その主張の流量の酸素を投与したこと、投与する酸素濃度をウオーレー・ガードナー法で定めることをせず、動脈血酸素分圧を測定せず、保育器内の酸素濃度を測定せず、チアノーゼ・テストを実施しなかつたこと、はいずれも認めるが、その余の事実は否認する。
(2) 未熟児保育医療の最も重要な目的は、未熟児の生命の維持にある。未熟児の全身管理は、生命の維持保全を第一とし、ついで眼疾患等に配慮を加えるべきであり、未熟児の生命維持及び脳障害の予防と本症の危険とは、いわば二律背反の関係に立つものである。
また、昭和四四年当時、本症の予防方法としては、投与する酸素の濃度を四〇パーセント以下とすること及び投与期間を可能な限り短かくすることが強調されていたにすぎず、かえつて、酸素投与の急激な中断や再開の繰り返しは避けるべきであるとされていた。そのため、チアノーゼ消失時から長時日にわたつて酸素投与を続ける例が多かつた。
更に、当時の一般総合病院は、動脈血酸素分圧測定器を備えていないことはもちろん、酸素濃度計を備えていないところも多数存在したのであり、これらの病院の中にあつて、中京病院は、原告宏の出生する一〇日前である昭和四四年六月三日に、酸素濃度計の購入要求をなし、同人が退院する前日である八月一二日にこれを購入したものである。また、チアノーゼ・テストの実施が強調され始めたのは、昭和四五年一一月ころに至つてからである。
なお、担当医らが、原告らの主張する黄疸管理の諸方法を実施しなかつたのは、原告宏の黄疸が程なく消退する傾向を示したからであり、酸素に依存したからではない。
(二)(1) 同4（二）のうち、担当医らが中京病院眼科医又は他の病院に依頼して、原告宏の眼底検査を実施することをしなかつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
(2) 未熟児の眼底検査をなすためには、鑑別上の眼科的知識及び豊富な修練、特殊な検査器具等を必要とするのであるが、当時これらはほとんど普及しておらず、眼科、小児科、産科間の臨床的連携も一般的でなかつたため、未熟児の眼底検査は少数の大病院を除いてほとんど実施されていなかつた。
また、当時、本症の予防方法として酸素濃度を四〇パーセント以下とし、投与期間をできるだけ短期間とすることが唱えられていた他は、予防ないし治療の方法は何ら確立していなかつたものであり、予防又は治療と結びついていない眼底検査を実施することは、これらの点からみれば無意味であつて、眼底検査を実施していた大病院においても、未熟児の全身管理の一環として、全身状態を知るための指標の一つとして位置づけられ、退院時までに一回見れば足りると考えられていたにすぎなかつた。
(3) 未熟児の眼底検査は、身体的条件が許さない場合、たとえば呼吸障害症候群などの発症があり、全身状態が不良の場合には行なうこと自体が危険であるし、未熟性が高い場合には瞳孔の拡大が不良で、水晶体血管被膜等によつて眼底が充分観察できない場合が多い。原告宏の臨床経過はこれらの場合に該当する。
また、当時名古屋市内の病院で眼底検査を実施していることは公表されておらず、担当医らはこれを知りえなかつた。
(4) 担当医らは、原告宏に対し、昭和四四年六月一七日、同月二〇日、七月一日、同月一八日及び退院日である八月一三日の五回、対光瞬目検査をなした。当時の検査処置としてはこれをもつて充分というべきである。
なお、右各検査結果はいずれも正常であつた。
(三)(1) 同4の（三）のうち、担当医らが原告宏に対し、副腎皮質ホルモン剤を投与せず、光凝固法を施術しなかつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
(2) かつて、本症の進行阻止に副腎皮質ホルモン剤の投与が有効であるとされた時代もあつたが、本症は発症しても瘢痕を残さずに自然寛解してしまうものが多いため、治癒が自然寛解によるものか同ホルモン剤投与の効果によるものか判然とせず、また、全身状態が不良な未熟児に同ホルモン剤を投与すると細菌感染、副腎皮質機能の変化などの副作用の危険があることから昭和四四年ころには同ホルモン剤を本症の治療として用いることは否定的に考えられていた。
(3) また、天理よろづ相談所病院の永田医師が昭和四三年四月になした光凝固法の症例報告は、同法が本症の重症例に対する有力な治療手段となりうる可能性を示唆したにすぎず、その後昭和四五年五月に同医師によつて四例の追加報告がなされるまでの間は、光凝固法を本症に適用した追試報告は誰からも公けにされておらず、光凝固装置を備える病院も全国で少数であつて、昭和四四年当時、医学界の大勢は、光凝固法に多少の危惧の念をいだきながらも永田医師らによる次なる治験例、新たな研究結果の発表を待ちつつある時期であつた。
(四)(1) 同4の（四）のうち、担当医らが原告日出夫、同洋子に対し、原告宏に本症発症の危険があることを告げず、眼科医による定期的眼底検査を受診すべきことを指導せず、光凝固法の存在を説明しなかつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
(2) 担当医らは、原告宏の昭和四四年九月一一日の再来診時に、初めて、同人の対光反射欠除の疑い、左眼眼底血管の透視可能、右眼の青色という眼の異常を認め、中京病院での眼科的検査が困難であつたことから、その旨原告日出夫、同洋子に相談したところ、自ら他の眼科医の診察を受ける旨の回答を得たため、それに委ねたものである。
(3) 光凝固法が当時本症の治療法として確立していたといえないことは前述のとおりであるから、これを軽々に用いたり勧めたりすることは、人体実験につながり、人権侵害の危険性すら生ぜしめるものであつて、医師は、右手術法の存在を患者側に説明する義務を負うものではない。
5 同5のうち、原告洋子と被告との間に原告宏の保育医療を内容とする準委任契約が締結されることは認めるが、その余の事実は否認する。
6 同6の事実は不知。<以下、事実省略>
理由
一当事者及び原告宏の失明等
原告宏は、昭和四四年六月一三日、中京病院において、原告日出夫、同洋子の長男として出生したが、生下時体重一、一二〇グラム、在胎週数二八週六日のいわゆる極小未熟児であつたため、直ちに保育器に収容され、同病院担当医らに看護保育されて、同年八月一三日同病院を退院したこと、被告は、総合病院である中京病院を経営し、小児科医、眼科医等を雇用して、医療行為にあたらせているものであること、は当事者間に争いがなく、<証拠>を総合すると、中京病院における原告宏の臨床経過及び担当医らのなした保育医療上の措置の概略は、請求原因に対する認否及び主張3項（二）記載のとおりであり、原告宏は、昭和四四年九月二五日、前日瞼が腫れたことから近所の眼科医で受診したところ、名古屋市立大学病院眼科を紹介され、同病院眼科において、両眼とも本症に罹患し、オーエンスの分類による瘢痕期第五度に達していると診断され、その後数回にわたり投薬治療を受け、杉田眼科においても診療を受けたものの、両眼とも本症によつて失明したこと、が認められ<る。>
二原告宏の失明と中京病院における酸素投与との因果関係
<証拠>を総合すると、本症は、主として未熟児に発現し、重篤な場合には網膜全剥離を生じて失明に至ることのある網膜血管の血管増殖性病変であつて、その発性機序の詳細は未解明な点が残されているものの、網膜、特に網膜血管の未熟性を素因とし、未熟な網膜ないし網膜血管が、血液中の高濃度の酸素あるいは網膜周辺部の酸素の不足に敏感に反応することによつて発症すると考えられており、統計的には、特に生下時体重一、五〇〇グラム以下、在胎週数三二週以下のものに発生率が高く、これらの場合には失明や視力障害を伴う重症例が多いことが認められ<る。>
これらの事実に、前判示の、原告宏が生下時体重一、一二〇グラム、在胎週数二八週六日の極小未熟児として出生し、中京病院において一九日間にわたつて酸素の投与を受けたものであることを併わせ考えると、原告宏は、自らの網膜の未熟性を素因とし、中京病院入院中に供給を受けた酸素と相俟つて、本症に罹患したものである蓋然性が極めて高く、これによつて、昭和四四年九月二五日ころまでに重篤な病変をきたし、失明するに至つたと推認するのが相当である。
従つて、原告宏の失明と中京病院における酸素投与との間には、因果関係を認めることができる。
三担当医らの過失
1 医師の過失の判断基準
医師は、患者の生命及び健康の保全、管理を業とするものであるから、医療行為をなすにあたつては、自己の専門家としての高度の医学知識に基づいて、自己のなしうる最善を尽くす義務があると同時に、日々進歩してやまない医学に遅れることのないよう、不断に自己の医学知識を高め、研讃に努めるべき義務を負つているものである。
従つて、医師は、不断の研讃に努めている通常の医師であれば、当該医療行為時までに認識することができ、かつ、医学界において当該医療行為時に合理性と安全性が確立している、臨床医学の水準に基づいて、具体的医療行為をなすべき注意義務を負つているというべきである。
しかしながらまた、具体的医療行為を実施するにおいては、人的物的にさまざまの診療環境を必要とし、実際にはこれらが不充分であることから生ずる制約も存在しているのであるから、右注意義務に違反して水準に達しない医療行為をなした医師に、法律上の過失が存在するか否かを判断するには、当該医師の置かれた診療環境等の具体的諸事情を総合的に併わせ考慮し、当該措置又は不措置が社会的批難に値いするか否かによつて、これを決すべきものである。
2 酸素供給管理上の過失の成否
中京病院担当医らが、原告宏に対し、昭和四四年六月一三日から一六日までは毎分三リットル、一七日から二六日までは毎分二リットル、二七日から七月一日までは毎分一リットルの酸素を投与したことは、前記一判示のとおりであり、また、担当医らが、保育器内の酸素濃度を酸素濃度計で測定せず、チアノーゼ・テストを実施せず、動脈血中の酸素分圧を測定せず、酸素濃度をウオーレー・ガードナー法で定めなかつたことは、当事者間に争いがない。
そこで、担当医らのこれからの措置又は不措置が、過失を構成するか否かにつき、以下に検討する。
(一) <証拠>を総合すると、次の事実が認められ<る。>
(1) 酸素投与の適応及び投与中止の時期、方法について
未熟児は、一般に成熟新生児に比して、呼吸機能、体温調節機能、消化器機能等すべての能力が劣り、感染を受けやすい等、外界への適応能力が乏しく、生活力が脆弱であり、これらの点は未熟性の高い極小未熟児ほど著しく、従つてまた死亡率も高い。そこで、これらの未熟児については、保育器へ収容し、温度、湿度及び酸素濃度を適切に調整することによつて、呼吸を確立し、体温を保持し、感染を予防して、生命の保持に努めることが必要となる。
そしてまた、過去に欧米で、高濃度無制限の酸素を投与したことにより、本症による失明者多数を出した経験から、我が国においては、未熟児を保育器に収容して酸素を投与する場合には、酸素濃度をできる限り四〇パーセント以下（少数ではあるが、四五パーセント以下とする見解も存在する。）とし、投与期間をできる限り短かくし、投与を中止する場合には漸減してなすことが、常識とされていた。
ところが、国立小児病院眼科植村恭夫医師が、昭和四二年二月号「臨床眼科」において、濃度四〇パーセント以下の酸素を投与した未熟児及び酸素を投与しない未熟児においても本症が発生している旨発表し、その後もこれに沿う報告が相次いで発表されたことに伴い、昭和四二年三月ころから、大阪市立小児保健センター内科竹内徹医師らにより、未熟児に対する酸素投与を呼吸障害又はチアノーゼのある場合に限るべきで、これが消滅したら速やかに投与を中止し又は濃度を低下させるべきであるとの見解が、昭和四二年三月発行医学書医学シンポジウム第一六集「未熟児」、昭和四三年五月発行医学書「今日の治療指針」、同年六月号「眼科臨床医報」、同年九月号「眼科」等で発表されるに至つた。しかしながらまた、昭和四四年当時、右見解に消極的で、未熟性の高い未熟児は肺機能呼吸運動機能が弱いため酸素摂取不良から無酸素状態を起こしやすく、一旦この状態に陥ると、無酸素性出血から死亡したり脳障害を招く危険があるとして、これらの未熟児には、呼吸障害やチアノーゼの有無にかかわりなく、児の一般状態に応じて、医師の判断で酸素を投与してよいとする考え方も依然として存在しており、極小未熟児にはいわば予防的に酸素を投与し、数日間にわたつて一分あたりの投与量を0.5リットルあるいは一リットルずつ漸減しながら中止する方法がとられることも珍しくなかつた。
(2) 保育器内の酸素濃度測定について
日本小児科学会新生児委員会は、昭和四三年五月、生下時体重二、〇〇〇グラム以下の未熟児を想定し、二〇床以上の新生児床を有する施設を念頭に置いて作成した「未熟児管理基準」において、未熟児に酸素を投与する場合には保育器内の酸素濃度を定期的に測定すべきであるとの見解を採用し、右「管理基準」は、同委員会の勧告として、昭和四三年九月号「日本小児科学会雑誌」に掲載され、同様の見解（但し、施設の大小にかかわらないとする。）が前記竹内医師、国立小児病院新生児未熟児科奥山和男医師らにより、昭和四三年四月号「産科と婦人科」、前掲昭和四三年五月発行「今日の治療指針」、同昭和四三年九月号「眼科」等に発表された。
しかしながら、右「管理基準」は、未熟児管理の向上を期して作成されたものであつただけに、採用当時の実情とはややかけ離れており、実際には、未熟児センターを有する大病院や総合病院においても、保育器用の酸素温度計を設置していないため、流量のみで保育器内の酸素量を把握しているところが多数存在していたのであり、昭和四四年当時は、これらの病院が、右「管理基準」の勧告に基づき、酸素濃度計を購入しつつある時期であつた。
そして、中京病院も、従来、流量のみで保育器内の酸素濃度を把握していたのであるが、昭和四四年六月に酸素濃度計の購入手続をとり、原告宏が保育器を出た後の同年八月ころ、これを設置した。
(3) チアノーゼ・テストの実施、動脈血酸素分圧の測定及びウオーレー・ガードナー法の採用について
前記奥山医師らは、前掲昭和四三年九月号「眼科」等において、不必要に高濃度の酸素投与あるいはチアノーゼ消失後の酸素投与を避けるため、未熟児に対する酸素投与中、時々保育器内の酸素量を減少させ、再びチアノーゼが出現するか否かを検討するチアノーゼ・テストを実施すべきであると提唱した。しかしながら、昭和四四年当時、チアノーゼ・テストをなすために投与酸素量を減少させることは、未熟児に呼吸障害や強度のチアノーゼを招く危険があるとして、右テストを実施することに消極的な見解も相当数存在しており、これらの見解の医師らは、右テストを実施してはいなかつた。
また、前記奥山医師、同竹内医師らは、本症の発症が欧米の学者によつて動脈血酸素分圧と関係があるとされているとして、児が未熟児呼吸障害症候群あるいは強度のチアノーゼを呈し、四〇パーセントを越える高濃度の酸素を投与することを余儀なくされる場合には、動脈血酸素分圧をめやすとして、この分圧を一定限度内に止どめるよう、これを測定しつつ酸素を投与することが理想的である旨、昭和四二年九月号「小児科診療」、同年一二月号「治療」、前掲昭和四三年九月号「眼科」等において提言した。
しかしながら、昭和四四年当時、未熟児の動脈血を頻回にわたつて採取すること自体が技術的に極めて困難であり、細菌感染の危険も存在していたのみでなく、動脈血がどの程度上昇すると本症の危険があるかについて論者の間で見解が一致しておらず、欧米の各説に従い、ある者は一五〇ないし一六〇ミリメートル水銀柱と述べ、またある者は一〇〇ミリメートル水銀柱と述べていたのであり、実際には、先駆的研究者らによつて、保育器内の酸素濃度と動脈血酸素分圧との関係等が観察研究されつつある段階であつた。
そこで、動脈血酸素分圧を、高濃度の酸素を投与する場合のめやすとすべきであるとの右見解の提唱者は、次善の策として、同時に、ウオーレー・ガードナーの提唱にかかる酸素濃度を次第に低下させて児にチアノーゼが出現する濃度を測定し、これにその四分の一を加えた濃度の酸素を投与すべきものであるとの方法（ウオーレー・ガードナー法）を紹介した。
(二) 右（一）認定の事実並びに前記一認定にかかる原告宏の臨床経過及び担当医らの医療措置に基づいて、昭和四四年当時の酸素供結管理に関する臨床医学の水準及び担当医らの過失の成否につき判断する。
(1) まず、酸素投与の適応及び投与中止の時期、方法については、昭和四四年当時、本症発症の危険を強調して酸素投与を厳格に制限しようとする見解と、生命、脳に対する危険を強調して右制限的見解に消極的な見解とが存在していたことが明らかである。
しかしながら、右のいずれの見解も、あらゆる意味で脆弱な未熟児を、身体的、精神的に完全な人としてその生命を全うさせんがために留意すべき二つの視点のうちの一点に立ちそれを強調した、いわば一般的指針ともいうべきものであり、具体的個別的な臨床医療において、呼吸状態が安定しチアノーゼが消失した未熟児に対して、酸素投与を停止あるいは低減するか否か、またどの程度低減するかは、児の状態が千差万別であり、それらが生命、脳、眼に重大な危険を伴なう事柄である以上、医学上高度に専門的な判断を必要とする事項であつて、あくまで、当該医師が、当該児のその時点における具体的状態と、それに至つた経過及び今後予想される状態、更には当該措置の採否によつて惹起するかもしれない危険の性質、程度等を総合的に比較考察することにより、個別的に、しかも時々刻々と判断すべき、いわば医師の裁量事項というべきものである。
従つて、それが明らかに不相当と認められるような事情の認められない限り、これらの事項について当該医師のなした判断とそれに基づく措置又は不措置が、過失を構成すると認めることはできないといわねばならない。
これを本件についてみるに、担当医らは、原告宏が生下時体重一、一二〇グラム、在胎週数二八週六日の極小未熟児として出生し、出生当日は呼吸状態が不良で、昭和四四年六月一五日までチアノーゼを呈し、翌一六日には黄疸が発現したため、この間は、酸素濃度四〇パーセントを越えない毎分三リットルの酸素を投与し、同月一七日（同日交換輸血）からは、酸素量を毎分二リットルに低滅させ、同月一八日から二〇日にかけて黄疸が軽度ながら増量の傾向を示したため、呼吸障害に陥りアシドーシスをきたして黄疸の二次的症状である核黄疸になる危険を予防する目的で、呼吸管理として二一日までの間ひき続いて同量の酸素を投与し、翌二二日から二五日にかけて体重の減少傾向が続き、二五日には体重が九四八グラムまで減少したため、翌二六日までの間、更に続けて同壁の酸素を投与し、翌二七日には体重も増加傾向を示したため、酸素流量を毎分一リットル（酸素濃度は二二ないし二四パーセント程度）に低減させ、二八日から三〇日までは啼泣力が微弱であつたため、ひき続き同量の酸素を投与し、七月一日には摂氏38.8度の発熱を示したため、更に同量の酸素を投与し、翌七月二日にこれを停止したものであるから、酸素投与量の低減及び停止の時期、方法、程度は、いずれも概ね相当であり、他にこれらが明らかに不相当であつたと認めうべき資料はない。
従つて、担当医らが原告宏のチアノーゼが消失した後も酸素投与を継続した点に、過失があつたと認めることはできないし、酸素量調節にきめ細かさを欠く過失があつたとも認めることができない。
(2) 次に、保育器内の酸素濃度を定期的に測定することについては、新生児保育医療の研究と向上を主な目的とする日本小児科学会新生児委員会によつて、未熟児管理基準として採用され、昭和四三年九月にその旨小児専門誌上に発表され、昭和四四年当時までに他の同趣旨の見解が相当多数公けにされていたのであるから、昭和四四年当時の医学界においては、保育器内の酸素濃度を濃度計で測定することの合理性、必要性が確立しており、また、当時、通常の医師であればこれを知りえたというべきである。従つて、昭和四四年当時、未熟児保育医療に携わる医師は、児を、保育器に収容して酸素を投与する場合には、保育器内の酸素濃度を測定すべき注意義務があつたといわねばならない。
しかしながら、保育器内の酸素濃度を濃度計で測定することの目的は、保育器内の酸素濃度を把握して不必要に高濃度の酸素を児に投与することを避けることにあるというべきところ、本件においては、原告宏が収容されていた保育器内の酸素濃度は、酸素流量及び担当医らの経験から判断して、最高時においても四〇パーセントを越えるものでなかつたのであるし、しかも、原告宏が保育器に収容されていた当時、中京病院には酸素濃度計がなく、担当医らは保育器内の酸素濃度を測定することが不可能であつたものであり、また、同病院が酸素濃度計を設置した時期が他の同様の病院と比較して特別遅いとは認められないのであるから、担当医らが、原告宏の保育器内の酸素濃度を濃度計を用いて測定しなかつたことはやむをえなかつたというべきであることからすれば、これをもつて過失を構成すると認めることはできない。
(3) また、チアノーゼ・テストの実施については、昭和四四年当時、右テストをなすために投与酸素量を減少させるてとが、未熟児の呼吸状態等に悪影響を与える虞れがあるとの見解が存在し、その実施に消極的であつたのであるから、チアノーゼ・テストの安全性が、昭和四四年当時確立していたと認めることはできない。
更に、投与すべき酸素量の決定方法としての、動脈血酸素分圧をめやすとする方法及びウオーレー・ガードナー法は、昭和四四年当時、いずれも、四〇パーセントを越える高濃度の酸素を投与する場合を想定して提唱されており、これを越えない酸素を投与する場合を対象としていたものではないのみでなく、動脈血酸素分圧と保育器内の酸素濃度との関係さえ研究観察段階であつて、その安全域についても見解が一致していなかつたのであり、ウオーレー・ガードナー法もいわば一つの指標として提案されたのみで合理的根拠は示されていなかつたのであるから、これらを実施することが、昭和四四年当時、合理性、有効性が確立した水準となつていたとは到底認めることができないといわねばならない。
従つて、昭和四四年当時、未熟児保育医療に携わる医師は、酸素を投与するにあたり、チアノーゼ・テストを実施し、動脈血酸素分圧を測定し、ウオーレー・ガードナー法で投与酸素量を決定すべき注意義務を負担していたということはできず、担当医らが、原告宏に酸素を投与するにあたり、これらを実施しなかつたことをもつて、過失を構成すると認めることはできない。
3 定期的眼底検査を怠つた過失の成否
中京病院担当医らが、原告宏に対し、定期的眼底検査を実施しなかつたことは、当事者間に争いがない。
そこで、このことが担当医らの過失を構成するか否かにつき、以下に検討する。
(一) <証拠>を総合すると、昭和四四、五年ころまでの我が国における未熟児に対する眼底検査の実施状況及び本症の予防ないし治療方法に関する研究と発表の状況は、次のとおりであつたと認められ<る。>
(1) 前記植村医師は、外来を訪れる患者の中に本症の瘢痕期とみられるものが相当数存在していることに注目し、既に過去の疾患と思われていた本症が依然として存在していることに対する医師の注意を喚起するため、昭和四〇年六月号「小児科」等の一連の医学誌、医学書において論文を発表し、本症は可逆性のある早期に適切な治療を施すことにより改善が期待できるとされているので、その早期発見、早期治療のため、未熟児に対し一、二週ごとの定期に、眼底検査を実施すべきである旨提唱した。
右一連の論文に先立ち、弘前大学付属病院眼科松本和夫医師らは、本症の治療に関する我が国初の報告として、昭和三八年五月の青森眼科集談会（報告内容は昭和三九年二月号「眼科臨床医報」に掲載）及び昭和三九年二月号「臨床眼科」において、活動期の本症例二例に副腎皮質ホルモン剤、蛋白同化ホルモン剤等の薬物を投与して良好な結果が得られた旨を報告しており、植村医師の本症治療に関する前記記述は、松本医師らによる右報告と外国文献に基づくものであつた。
(2) その後、昭和四〇年九月に至り、植村医師は、国立小児病院において未熟児の定期的眼底検査を開始し、昭和四一年五月号「臨床眼科」に本症の経過観察例を報告し、本症には自然寛解して眼底に何らの異常を残さない例が意外に多く存在しているとして、副腎皮質ホルモン剤等の薬物が有する効果に疑問を投じ、今後の検討課題とした。そして、植村医師らは、更に、前掲昭和四二年二月号「臨床眼科」等の専門誌において、国立小児病院で昭和四〇年九月から一年間に眼底検査を実施した未熟児七八例中、一三例に本症が発症し、うち八例は自然または治療によつて観察可能な変化を残さず寛解したが、四例は瘢痕を残し、残る一例は失明したと報告し、本症の新たな予防方法として、酸素投与を必要とする未熟児で眼底が未熟なものには、眼底検査を繰り返しつつその所見に異常がない限り酸素を投与し、酸素投与が不要となれば眼底検査で所見をみながら徐々に酸素を減量し、減量中に本症の兆候所見が発生すれば、再度酸素濃度を上げて改善を待ち、再び徐々に減量して投与を中止すべきこと、酸素投与中に本症が発症した場合には、酸素を投与すると同時に副腎皮質ホルモン剤を併わせ投与すべきこと、を提唱した。しかしながら植村医師は、前掲昭和四三年九月号「眼科」において、同病院でその後の一年間に眼底検査を実施した未熟児八八例中六例に本症が発症し、三例は瘢痕を残さず治癒したものの、二例は瘢痕を残し、眼底検査で所見をみつつ細心の注意のもとに一一二日間にわたつて酸素を投与した一例は、酸素投与中に本症が発症し、副腎皮質ホルモン剤を併用投与したにも拘らず、失明したと報告した。
(3) また、関西医科大学付属病院眼科塚原勇医師は、昭和四四年一月号「臨床眼科」において、同病院で昭和四二年三月から一年半の間に眼底検査を実施した未熟児一三例中七例に本症が発症したが、経過観察を続けたところ特別の治療を行なわないまま一か月ないし六か月間でいずれも自然治癒した旨報告し、本症の治療方法としての副腎皮質ホルモン剤の有効性に疑問を投げかけた。更に、同病院眼科服部吉幸医師らは、昭和四五年二月号「小児外科、内科」において、同病院で昭和四二年三月から、昭和四四年四月までに眼底検査を実施した未熟児一八〇例中、一七例に本症が発症し、うち七例に試みた副腎皮質ホルモン剤及び血管拡張剤を投与したが、投与しない症例と比較して有意の差は認められなかつたと報告した。
(4) ところで、天理よろづ相談所病院眼科永田誠医師は、植村医師による前記一連の論文に啓発され、昭和四一年八月から同病院で未熟児の眼底検査を実施していたものであるが、昭和四二年三月二四日及び五月一一日、再度の酸素投与や副腎皮質ホルモン剤の投与によつても本症の進行を阻止できない症例二例に対し、世界的にも最初の試みとして、従来成人の網膜血管性病変の治療に用いられていた光凝固法による手術を実施し、頓挫的にその病勢が停止することを経験し、同年秋の臨床眼科学会（報告内容は昭和四三年四月号「臨床眼科」に掲載）及び昭和四三年一〇月号「眼科」にその旨発表し、光凝固法が重症の本症に対する有力な治療手段となる可能性がある旨述べ（しかしながら、右学会発表に対しては前記植村医師から質問が出されたのみで、反響はさほど大きくなかつた。）続いて、昭和四四年六月及び七月、更に本症例四例に光凝固法による手術を実施して病勢が停止することを経験し、同年秋の臨床眼科学会にその旨発表し（報告内容は昭和四五年五月号「臨床眼科」に掲載）、昭和四五年一一月号「臨床眼科」において、本症は従来確実な治療法がなく、重症の病変が起きれば、医師は自然寛解を祈るのみであつたが、現在では、確実な治療法としての光凝固法があると述べて適時にこれを実施するために定期的眼底検査をなすことの重要性を強調した。
(5) 永田医師の右報告に基づいて、まず、名鉄病院眼科田辺吉彦医師、同池間昌男医師は、昭和四四年三月、本症の治療に光凝固法を用いる追試手術を実施し（但し、その事実は昭和四七年五月号「日本眼科学会雑誌」に初めて公表された。）、次いで昭和四五年ころから、関西医科大学付属病院、九州大学医学部付属病院等において、本症の治療に光凝固法を用いる試みがなされ始めた。
(6) このように、昭和四四年当時、国立小児病院、天理よろづ相談所病院、名鉄病院、関西医科大学付属病院と、他に二、三の病院においては、眼科医による未熟児の定期的眼底検査が実施されていたものの、これを実施するためには、まず、眼科と、児を直接管理する小児科または産科との連携協力が不可欠であるにも拘らず、我が国では従来この点の連携体制が充分確立していなかつたこと、また、眼科医であつても、未熟児の眼底を検査して本症を早期に発見しその進行程度を診断するためには、相当の熟練を必要するにも拘らず、我が国では未熟児の眼底を観察した経験さえない眼科医がほとんどであり、先駆的研究者が指導にあたつている一部の病院を除いて、本症を診断するための修練を積む場もなかつたこと、更に、本症を早期に発見するためには、眼底の周辺まで検査することが可能な倒像鏡が必要であるにも拘らず、ほとんどの病院では、これを設置していなかつたこと、眼科勤務医は外来患者の診療に追われて手いつぱいの状態にあつたこと、等の理由から、大病院を含む他の大部分の病院では未熟児の定期的眼底検査を実施してはいなかつた。
(二) 右（一）認定の事実基づき、昭和四四年当時の定期的眼底検査についての臨床医学の水準及び担当医らの過失の成否について判断する。
昭和四四年当時、未熟児の定期的眼底検査を実施していた病院は、本症の先駆的研究者である前記植村医師、同永田医師、同田辺医師、同池間医師、同塚原医師らが所属する少数の病院であり、これらの先駆的医師たちは、眼底検査を実施することによつて、本症の病態を観察し、実態を把握し、その原因追求や、薬物療法、光凝固法等さまざまの古くまた新しい予防法、「治療法の実施を試み、それらの結果を専門誌等に発表し、また発表された方法の追試研究を行なつていた。しかしながら、当時、これらの医師の間において、本症に対する副腎皮質ホルモン剤の有効性を疑問とする見解が強く、また、光疑固法は、ようやく追試手術の実施が開始された段階で、その有効性、安全性についての見解は一致しておらず、他には有力な予防ないし治療の方法は発表されていない状態であり、しかも、大部分の病院では眼科医の熟練不足、関係各診療科との連携体制の不備、設備の不充実等の事情から、未熟児の定期的眼底検査を実施して本症罹患の有無を診断することは相当困難であつたのであるから、昭和四四年当時は、先駆的医師を擁する一部の病院において、本症の研究、観察を主たる目的として、未熟児の定期的眼底検査が実施され、これによつて、本症の予防ないし治療方法を究明するための努力が積み重ねられていたものの、なお、本症について有効かつ安全であることが確立した予防ないし治療の方法は存在しておらず、一般の臨床未熟児の眼底検査を実施しても、その検査結果をこれらの予防ないし治療の方法に結びつけて利用することができない状態であり、しかも、一般大部分の病院では、未熟児に対し定期的眼底検査を実施して本症の診断をなすには相当の困難を伴つた時期であつた、といわねばならない。
してみると、昭和四四年当時における、定期的眼底検査の実施状況とその実施目的、眼底検査の結果と本症の予防ないし治療方法との結びつきの程度、眼底検査を実施して本症を診断することの困難さが、右のとおりであつた以上、眼底検査を実施することが本症を発見する唯一の方法であり、その重要性が充分強調されていたことを考慮しても、なお、右困難を克服してまで、有効かつ安全な本症の予防ないし治療の方法と結びついているものではない眼底検査を、未熟児に対し定期に実施することが、昭和四四年当時の一般臨床医療に携わる医師に課された確立した水準であつたとは到底認めることができないというべきであり、他にこれを認めうべき資料はない。
従つて、昭和四四年当時の未熟児保育医療に携わる医師に、定期的眼底検査を実施すべき注意義務があつたとはいうことができず、担当医らがこれを実施しなかつたことをもつて、過失を構成すると認めることはできない。
4 治療措置を怠つた過失の成否
担当医らが原告宏に副腎皮質ホルモン剤を投与せず、光凝固法による手術を実施しなかつたことは、当事者間に争いがない。
ところで、担当医師らが本症の治療としてこれらの措置を講じなかつたことが、過失を構成するためには、担当医らにおいて、原告宏が本症に罹患していることを認識していたか、又は少なくともこれを認識しなかつたことに過失が存在することを前提とするといわねばならない。
しかしながら、前記3（一）判示の事実及び証人森正樹の証言を総合すると、担当医らは、本症を発見する唯一の手段である眼底検査を、原告宏に実施しておらず、そのために、同人が本症に罹患しているか否かを知らなかつたのであり、また、原告宏に眼底検査を実施しなかつたことが過失を構成するものでないことも、前記3（二）説示のとおりである。
従つて、担当医らが原告宏に対し、本症の治療を目的とした措置を講じなかつたことをもつて、過失を構成すると認めることはできない。
5 説明指導を怠つた過失の成否
担当医らが原告日出夫、同洋子に対し、原告宏に本症発症の危険があることを告知せず、眼科医による定期的眼底検査を受けるべきことを指導せず、本症の治療方法として光凝固法が存在することを説明しなかつたことは、当事者間に争いがない。
そこで、これらの不措置が担当医らの過失を構成するか否かにつき、以下に検討する。
まず、医師法二三条が、診療行為をなした医師に療養方法等の指導義務を課している趣旨は、医師がある診療行為をなしたことによつて知りえた、あるいは招来した、現在又は将来における患者の症状ないし疾病について、医療専門家の立場から療養方法等を患者側に説明させ、それによつて患者側の自覚、節制、協力を促し、それらを介して究極的には、右症状ないし疾病の緩和、予防、治療等をはかることを目的としているというべきである。従つて、説明指導すべき内容たる療養方法とは、医師が診療行為をなした時点における臨床医学の水準からみて、右症状ないし疾病に有効かつ安全であることが確立した、予防ないし治療の方法及び症状緩和の方法又はこれらと結びついた検査方法をいうと解するのが相当である。
してみると、まず、患者に一定の疾患が発生する虞れがあるとの事実自体は、それを告知するのみでは通常、その予防ないし治療等の方法を指導する意味を有するものではないから、原則として説明すべき内容にあたらないというべきであり、本件において、原告宏に本症発症の虞れがあるとの事実も、その例外にあたることを窺うべき資料はないから、これを告知することが説明指導義務の内容をなしていたということはできない。
続いて、眼底の状態を把握して本症を発見するための検査方法である定期的眼底検査は、昭和四四年当時、本症に有効かつ安全であることが確立した予防ないし治療の方法と結びついていたとはいえないこと前記3（二）説示のとおりであるから、同検査を受けるよう指導することが説明指導義務の内容をなしていたということはできない。
また、本症の治療方法としての光凝固法についても、昭和四四年当時、有効かつ安全であることが確立していたとは到底いえないこと前記3（二）説示のとおりであるから、その存在を説明することが説明指導義務の内容をなしていたということはできない。
従つて、担当医らは、昭和四四年当時、医師法二三条に基づき、原告日出夫、同洋子に対し、原告宏に本症発症の危険があること、その発症の有無を発見するため定期的眼底検査を受けるべきこと及びその治療方法として光凝固法が存在すること、を説明指導すべき注意義務を負担していたということはできず、担当医らがこれらの説明指導を尽くさなかつたことをもつて過失を構成すると認めることはできない。
なお、原告らは、仮に昭和四四年当時光凝固法が本症に対する確立した治療方法となつていたと認められないとしても、他に有効適切な治療手段が存在せず、しかも永田医師らが、理にかない有効かつ確実な治療方法であると確信してこれを実施しており、通常の医師であればこのことを知りえたのであるから、医師は、光凝固法による手術を受けるか否かの選択の道を患者側に与えるため、同方法の存在を説明すべき注意義務を社会通念上負担している、と主張する。
しかしながら、医学は日々進歩してやまぬものであり、その先端部分では、常に新しい仮説が生成されつつ、そのうちのあるものは、有効かつ合理的、安全なものとして臨床医学の水準の中に確立していくけれども、その余の多くのものは、検証に耐えられずに淘汰されていくものである。そして、新しい仮説は、熱心な唱道者がいる場合であつても、進歩の流れの中でいずれの経過を辿るかは未だ明らかでなく、予想外の悪結果を招いて消え去つていく危険性を常にはらんでいるといわねばならない。従って、新しい仮説とはこのような性質を有するものである以上、かかる仮説に従うべきか否かを判断するための、能力も資料も持たず、しかも往々にして冷静さを欠き、藁をもつかみたい心情にある患者側に対して、当該仮説が存在することを告知することが、医師に課された法的注意義務をなしているとは、到底認めることができないというべきである。
そして、昭和四四年当時における本症の治療方法としての光凝固法は、前記3（一）、（二）説示のとおり、従来成人の網膜血管性疾患に用いられていたものを、新たに、今後発育していくべく未熟児の本症に適用したもので、治験例もわずかで経過観察期間も短かく、ようやく追試手術の実施が緒についたばかりであつて、まさに、右にいう新しい仮説であつたこと明らかである。
従つて、担当医らに、かかる光凝固法の存在を告知すべき注意義務があつたとする原告らの右主張も、採用の限りでない。
四被告の責任
被告の被傭者である中京病院担当医らに、原告ら主張の各過失の存在を認めることができないことは、以上説示のとおりであり、他に担当医らが原告宏に対してなした医療行為の措置又は不措置に過失があつたことを窺うべき資料はない。
従つて、担当医らの過失を前提とし、被告に不法行為の使用者責任があるとする原告らの請求は、理由がない。
また、被告が原告宏の看護保育を目的とする準委任契約を締結したことは、契約の相手方の点を除いて当事者間に争いがなく、右契約において被告の負担した債務の内容は、昭和四四年当時の臨床医学の水準に則り、善良な管理者の注意をもつて、原告宏を看護保育するとのものであつたところ、被告の履行補助者たる中京病院担当者らは、被告の右債務を履行するにつき、不完全な方法でこれをなしたと認めることはできないことは、以上説示により自ら明らかである。
従つて、被告に債務不履行責任があるとする原告らの請求も、その余の点につき判断するまでもなく、理由がない。
五結論
以上の次第であるから、原告らの被告に対する請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条一項を適用して主文のとおり判決する。
（小澤博 谷口伸夫 増田芳子）