名古屋高等裁判所 平成１１年（ネ）８１３号 判決 2003年1月22日
主文
１ 原判決を次のとおり変更する。
(1) １審被告らは，１審原告Ａに対し，各自，７４１万８４０１円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2) １審被告らは，１審原告Ｂに対し，各自，４７９８円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3) １審原告Ａ及び１審原告Ｂのその余の請求をいずれも棄却する。
(4) １審原告Ｃの請求をいずれも棄却する。
２ １審原告Ｃの控訴を棄却する。
３ 訴訟費用は，１審，２審を通じ，１審原告Ａに生じた費用及び１審被告らに生じた費用の各２０分の１１を同１審原告の負担とし，１審原告Ａに生じたその余の費用及び１審被告らに生じたその余の費用を１審被告らの負担とし，その余の費用を１審原告Ｂ及び１審原告Ｃの負担とする。
４ この判決は，１審原告Ａ及び１審原告Ｂ各勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求める裁判
（１審原告らの控訴につき）
１ １審原告ら
(1) 原判決を次のとおり変更する。
(2) （１審原告Ａの請求）
ア 主位的請求
１審被告らは，１審原告Ａに対し，各自，１６３４万１８６２円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ 予備的請求１（１審被告会社に対し）
(ア) １審被告東海東京証券株式会社（以下「１審被告会社」という。）は，１審原告Ａに対し，別紙商品目録①の１並びに同目録③の４及び５記載の各商品と同種，同数の商品を引き渡せ。
(イ) １審被告会社は，１審原告Ａに対し，８７５万４１２２円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ 予備的請求２
１審被告らは，１審原告Ａに対し，各自，１５３０万２５７９円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3) （１審原告Ｂの請求）
ア 主位的請求
１審被告らは，１審原告Ｂに対し，各自，６８４万９４２７円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ 予備的請求１（１審被告会社に対し）
(ア) １審被告会社は，１審原告Ｂに対し，別紙商品目録②の２記載の商品と同種，同数の商品を引き渡せ。
(イ) １審被告会社は，１審原告Ｂに対し，４４５万８２８９円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ 予備的請求２
１審被告らは，１審原告Ｂに対し，各自，３０万９０７６円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4) （１審原告Ｃの請求）
ア 主位的請求
１審被告らは，１審原告Ｃに対し，各自，１２９７万６７９５円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ 予備的請求１（１審被告会社に対し）
(ア) １審被告会社は，１審原告Ｃに対し，別紙商品目録③の４及び５記載の各商品と同種，同数の商品を引き渡せ。
(イ) １審被告会社は，１審原告Ｃに対し，６２４万２１９９円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ 予備的請求２
１審被告らは，１審原告Ｃに対し，各自，１５１１万７６９０円及びこれに対する平成８年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5) 訴訟費用は，第１，２審とも，１審被告らの負担とする。
(6) 仮執行の宣言
なお，１審原告らは，当審において，第１（１審原告らの控訴につき）１の(2）ないし(4)のとおり請求を変更（追加的変更を含む。）した。
２ １審被告ら
(1) 本件控訴（当審において追加された請求を含む。）をいずれも棄却する。
(2) 控訴費用は１審原告らの負担とする。
（１審被告らの控訴につき）
１ １審被告ら
(1) 原判決中，１審被告ら敗訴部分を取り消す。
(2) １審原告Ｃの請求（当審において追加された請求を含む。）をいずれも棄却する。
(3) 訴訟費用は，第１，２審とも，１審原告Ｃの負担とする。
２ １審原告Ｃ
(1) 本件控訴を棄却する。
(2) 控訴費用は１審被告らの負担とする。
第２事実関係
１ 本件は，１審原告らが，１審被告らに対し，１審原告らと１審被告会社との別紙株取引一覧表①ないし③記載の株取引（以下「本件株取引」という。）について，主位的に，１審被告会社の担当従業員であった１審被告Ｄが無断売買したものであり，また，１審被告会社が１審原告らから保護預かりした有価証券等を無断処分したとして，１審被告らに対し，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償を請求し，なお，無断処分である場合，同有価証券等についてはその返還のみを請求できるものとされたときに備えて，予備的に，１審被告会社に対し，同有価証券等若しくはこれと同種，同数の有価証券等の返還又はその代償金の支払を請求（予備的請求１）し，仮に本件株取引が１審被告Ｄによる無断売買でなく，また，１審被告らが同有価証券等を無断処分したことがないとしても，１審被告Ｄには説明義務違反等の違法行為があったとして，１審被告らに対し，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償を請求（予備的請求２）した事案の控訴審である。
２ 前提事実（争いがない事実）
(1) （当事者）
ア １審原告Ａは，大正１１年６月１１日生まれであり，昭和５６年３月３１日，保全調査員を最後に日本電信電話公社を退職し，以後，現在まで年金生活をしている。
イ １審原告Ｂは，同Ａの妻であり，大正１３年１０月１６日生まれであって，昭和５９年３月教育公務員を退職し，以後，現在まで年金生活をしている。
ウ １審原告Ｃは，昭和２８年４月４日生まれの１審原告Ａ，同Ｂの長男であり，平成５年４月から同７年３月までは株式会社トータス，同年４月以降は社会福祉法人愛恵協会に勤務している。
エ １審被告Ｄは，１審被告会社の従業員であり，平成３年３月から同８年８月まで名古屋支店に勤務していた。１審被告Ｄは，名古屋支店勤務当時，当初，営業部証券貯蓄課長の職にあったが，同６年３月から営業課長に昇進した。
１審被告Ｄは，名古屋支店勤務当時，１審原告らの取引担当者の上司として同担当者を通じ，又は，直接に，１審原告らの証券取引を担当していた。
(2) （１審被告会社との取引開始）
１審被告会社は，名古屋支店における１審原告Ａ名義の取引口座を昭和６０年１２月２０日ころ，同Ｂ名義のそれを平成元年１２月１１日ころ，それぞれ申込みを受けて設定した。
この他に，１審被告会社名古屋支店には，１審原告Ｃ名義の各取引口座も設定されていた。
(3) （１審原告Ｃ名義の信用取引口座の開設）
１審被告会社は，平成７年７月１７日付けで口座開設の申請を受けたとして，１審原告Ｃ名義の信用取引口座を設定した。
(4) （有価証券等の寄託）
１審原告らは，次のアないしウのとおり，別紙商品目録①ないし③記載の各商品（以下，一括して「本件商品」という。）を保護預かりの方法で１審被告会社に寄託し（以下「本件商品寄託」という。），また，次のエのとおり金員を寄託した（以下，「本件金員寄託」といい，本件商品寄託と一括して「本件各寄託」という。）。
ア １審原告Ａは，別紙商品目録①の１ないし４の商品（以下「本件商品①」という。）を同目録記載のとおり寄託した。
イ １審原告Ｂは，別紙商品目録②の１ないし７の商品（以下「本件商品②」という。）を同目録記載のとおり寄託した。
ウ １審原告Ｃ名義で，別紙商品目録③の１ないし９の商品（以下「本件商品③」という。）を同目録記載のとおり寄託した。
エ 平成７年８月１４日に５６万４２８０円，同月２３日に１２８万４０００円。１審被告会社は，これらを１審原告Ｃ名義の信用取引口座に入金処理した（以下，この各寄託金を一括して「本件寄託金」という。）。
(5) （本件株取引）
１審原告らの取引口座及び１審原告Ｃの信用取引口座に係る取引として本件株取引が行われ，別紙株取引一覧表①ないし③の各「損益」欄記載のとおりの損益が生じたものとして処理された。
(6) （寄託された本件商品の解約又は売却）
１審原告ら名義で１審被告会社に寄託された本件商品は，別紙商品目録①ないし③記載のとおり解約又は売却（別紙商品目録①の１，同目録②の３並びに同目録③の３，４及び９は売却であり，その余はすべて解約である。以下一括して「本件解約等処分」という。）された。
３ １審原告らの請求原因
(1) 無断売買，無断処分による請求関係（主位的請求の原因及び予備的請求１の原因）
ア １審被告らは，１審原告らに無断で，１審原告らが１審被告会社に寄託した本件商品につき本件解約等処分をした上，その解約金又は売却代金（以下「本件解約金等」という。）及び１審原告らが寄託した本件寄託金を使って，１審原告ら名義で本件株取引を行ったが，本件解約等処分及び本件株取引は，いずれも１審被告らが１審原告らに無断で行ったものであるから，その効果は１審原告らに帰属しない。なお，本件寄託金のうち，平成７年８月２３日の寄託金１２８万４０００円のうちの５０万円が１審原告Ａの寄託金（以下「本件寄託金①」という。），うち６０万円が同Ｂの寄託金（以下「本件寄託金②」という。），その余の１８万４０００円及び同月１４日の５６万４２８０円の計７４万８２８０円が同Ｃの寄託金（以下「本件寄託金③」という。）である。
本件商品及び本件寄託金のうち１審原告Ｃ名義分の寄託者については争いがあるが，同１審原告がしたものであり，その権利者は同１審原告であるが，仮に同１審原告が寄託したものでないとされた場合には，１審原告Ａが寄託したものであって，同１審原告がその権利者である。
イ １審被告らが，１審原告らに無断で本件解約等処分をしたことは，１審原告らに対する不法行為であるとともに，保護預かりした本件商品を１審原告らのために保管すべき義務に違反する債務不履行に当たる。
すなわち，１審被告会社は，１審原告らから本件商品を保護預かりの方法で寄託を受けたのであり，保護預かりによる寄託は単純寄託又は混蔵寄託である。そして，単純寄託の場合はもとより，混蔵寄託の場合であっても，寄託された本件商品の所有権は寄託した１審原告らが有し，また，１審被告会社は，保護預かり契約に基づく管理義務に基づき，本件商品につき，これを１審原告らに返還するまで善良な管理者としての注意義務をもって保管する義務があり，１審被告会社には本件商品を無断で処分する権限はない。
ウ １審原告らは，１審被告らによる本件解約等処分により，別紙商品目録①ないし③の「解約金又は代金」欄記載の解約金等相当額の損害（以下「本件解約金等相当損害」という。）を被った。
また，１審原告らは，１審被告らが無断でした本件株取引によって，１審被告らが本件株取引のために１審原告らの資金を使用していた間，その資金を他に運用できなかったことにより，別紙損害計算表記載のとおりの損害（以下「本件運用益逸失損害」という。）を被った。
さらに，１審原告らは，本件訴訟の提起追行を弁護士に委任し，報酬として１審原告Ａが１５０万円，１審原告Ｂが５０万円，１審原告Ｃが１４０万円の各支払を約した。
したがって，１審被告らは，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償として，１審原告らに対し，本件解約金等相当損害，本件運用益逸失損害及び弁護士費用損害を賠償する義務がある。
エ 仮に１審被告らが，本件解約等処分による損害賠償義務を負うものでないとしても，本件解約等処分及び本件株取引は，いずれも１審原告らに無断で行われたものであるから，その効果は１審原告らに帰属しない。１審原告らは，平成８年３月２２日，１審被告会社に対し，証券取引及び本件各寄託契約を解約する旨の意思表示をしたので，本件各寄託契約は同日終了した。そこで，同１審被告は，本件商品及び本件寄託金を返還する義務がある。
そして，１審原告らから１審被告会社に対する本件商品の寄託は，１審原告らと１審被告会社との間の保護預かり契約に基づくものであるから，１審被告会社は，同契約に基づき，１審原告らに対し，本件商品と同種，同数の商品を返還する義務があり，これが不能の場合には，債務不履行又は履行不能として，その商品の時価相当額の損害賠償義務を負う。
本件商品のうち投資信託及び転換社債のうちには，既に償還日又は償還期限が経過しているものがあり，これについては，同種，同数のものの返還は不能というべきである。また，東京ＭＭＦは，もともと委託者に受益証券が直接引き渡されることがなく，約款上，委託者から返還請求された場合，解約請求がされたものとして，金銭で委託者に支払われることになっているところ，１審原告らは，平成８年３月２２日に１審被告会社に対し，その返還請求をしたから，同日を基準時として損害を算定すべきこととなる。そこで，１審被告会社は，１審原告らに対し，別紙商品目録①ないし③の各「代償金」欄記載のとおりの金額（転換社債については社債償還時の金額である１００万円，投資信託及び東京ＭＭＦについては解約金等処分時の解約金等相当額）を損害として賠償する義務を負う。
なお，仮に，損害の算定につき，本件商品のうち償還日又は償還期限が到来したものについては，その償還金額をもって損害とすべきであるとされる場合には，１審原告らは，別紙商品目録①ないし③の各「代償金（予備的）」欄記載のとおりの金額を損害として主張する。
オ よって，１審原告らは１審被告らに対し次のとおり請求する。
(ｱ) （１審原告Ａの請求）
① 主位的請求（本件商品①，③及び本件寄託金①，③の寄託者がいずれも１審原告Ａであるとの前提での請求）
１審原告Ａは，１審被告らに対し，各自，(ａ)本件商品①及び③の無断処分による損害賠償として本件解約金等相当損害分１３４３万５８３１円（本件商品①の解約等相当損害２７３万７３８７円及び本件商品③の解約等相当損害１０６９万８４４４円の合計額），(ｂ)無断でした本件株取引①及び③による損害賠償として運用益逸失損害１５万７７５１円（別紙損害計算表１及び３の損害合計額），(ｃ)弁護士費用損害分１５０万円，(ｄ)本件寄託金返還として１２４万８２８０円の合計１６３４万１８６２円及びこれに対する本訴状送達による催告の日の翌日である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
② 予備的請求１（①の(ａ)ないし(ｃ)についての１審被告会社に対する予備的請求）
１審原告Ａは，１審被告会社に対し，本件商品①及び③の寄託契約に基づき，別紙商品目録①の１並びに同目録③の４及び５記載の各商品と同種，同数の商品の引渡しを求めるとともに，本件商品①及び③のその余の商品の引渡し不能による債務不履行に基づく損害賠償として，これらの償還日又は償還期限を経過した商品について処分時の解約金等処分代金に相当する金銭（代償金）及び転換社債についての社債償還時の金額合計７５０万５８４２円（同目録①の２ないし４及び同目録③の１ないし３，６ないし９記載の各商品の代償金等）と本件寄託金①及び③の寄託契約に基づく返還として１２４万８２８０円の合計８７５万４１２２円並びにこれに対する本訴状送達による催告の日の翌日である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(ｲ) （１審原告Ｂの請求）
① 主位的請求
１審原告Ｂは，１審被告らに対し，各自，(ａ)本件商品②の無断処分による損害賠償として解約金等相当損害分５７０万９８７８円（本件商品②の解約等相当損害），(ｂ)無断でした本件株取引②による損害賠償として運用益逸失損害３万９５４９円（別紙損害計算表２の損害），(ｃ)弁護士費用損害分５０万円，(ｄ)本件寄託金②返還として６０万円の合計６８４万９４２７円及びこれに対する本訴状送達による催告の日の翌日である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
② 予備的請求１（①の(ａ)ないし(ｃ)についての１審被告会社に対する予備的請求）
１審原告Ｂは，１審被告会社に対し，本件商品②の寄託契約に基づき，別紙商品目録②の２記載の商品と同種，同数の商品の引渡しを求めるとともに，本件商品②のその余の商品の引渡し不能による債務不履行に基づく損害賠償として，これらの償還日又は償還期限を経過した商品について処分時の解約金等処分代金に相当する金銭（代償金）及び転換社債についての社債償還時の金額合計３８５万８２８９円と本件寄託金②の寄託契約に基づく返還として６０万円の合計４４５万８２８９円並びにこれに対する本訴状送達による催告の日の翌日である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(ｳ) （１審原告Ｃの請求）
① 主位的請求
１審原告Ｃは，１審被告らに対し，各自，(ａ)本件商品③の無断処分による損害賠償として解約金等相当損害分１０６９万８４４４円，(ｂ)無断でした本件株取引③による損害賠償として運用益逸失損害１３万００７１円（別紙損害計算表３の損害），(ｃ)弁護士費用損害分１４０万円，(ｄ)本件寄託金③返還として７４万８２８０円の合計１２９７万６７９５円及びこれに対する本訴状送達による催告の日の翌日である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
② 予備的請求１（①の(ａ)ないし(ｃ)についての１審被告会社に対する予備的請求）
１審原告Ｃは，１審被告会社に対し，本件商品③の寄託契約に基づき，別紙商品目録③の４及び５記載の各商品と同種，同数の商品を引渡しを求めるとともに，本件商品③のその余の商品の引渡し不能による債務不履行に基づく損害賠償として，これらの償還日又は償還期限を経過した商品について処分時の解約金等処分代金に相当する金銭（代償金）及び転換社債についての社債償還時の金額合計５４９万３９１９円（同目録③の１ないし３，６ないし９記載の各商品の代償金）と本件寄託金③の寄託契約に基づく返還として７４万８２８０円の合計６２４万２１９９円並びにこれに対する本訴状送達による催告の日の翌日である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2) 説明義務違反等による不法行為又は債務不履行に基づく請求関係（予備的請求２の原因）
ア １審原告らの本件株取引は，１審被告Ｄによる，(ｱ)適合性原則違反，(ｲ)説明義務違反，(ｳ)不当勧誘（責任を持つ旨の勧誘），(ｴ)実質的な一任売買下での委託者に不合理かつ不利益な取引方法（実質的な一任売買，押し付け売買，乗換，日計り等の短期間の頻繁売買，仕手株，難平の危険な取引方法，手数料稼ぎ）にかかる違法不当な手段方法（１審原告Ｃ名義の本件株取引③が１審原告Ａが１審原告Ｃ名義を借りて行ったものとされた場合の借名取引の違法を含む。）によって開始され，継続されたものであるから，同１審被告の行為は１審原告らに対する不法行為に当たり，したがって，同１審被告は，民法７０９条により，１審原告らが本件株取引によって被った損害を賠償する責任がある。
また，１審原告らと１審被告会社との間には，本件株取引に関する委任契約関係があったから，１審被告Ｄの上記行為は，同時に，１審被告会社の委任契約関係上の善管注意義務に違反する行為である。
そして，１審被告Ｄは，１審被告会社の従業員として，１審被告会社の業務の執行に関して不法行為をしたのであるから，１審被告会社にはその使用者として，民法７１５条に基づき，また，債務不履行（善管注意義務違反）に基づく損害賠償責任を負う。
(ｱ) 適合性原則違反
ａ 証券会社は，投資者に対する投資勧誘に際しては，投資者の意向，投資経験及び資力等に最も適した投資が行われるよう十分に配慮しなければならず，相場の騰落によって不測の損害を被ることがある株の取引にあっては顧客の知識，経験及び財産の状況に適合した取引の勧誘をしなければならず，殊に信用取引においては，取引の仕組みが複雑であり，一般の顧客が取引の内容を理解することは難しい上，投機性が極めて強く，少ない資金で大きな取引ができる反面，莫大な不測の損害を被ることがあるから，顧客の知識，経験及び財産の状況がこのような信用取引に適合していない限りその勧誘をしてはならないとされている。
ｂ １審原告らの株取引の経験，投資目的，資産等
① １審原告らは，いずれも，本件株取引以前には安全確実な投資信託等の取引経験があるのみで，株取引の経験はなかった。
② １審原告Ａ及び同Ｂは，１審被告会社の担当者に対し，安全で確実な商品のみをお願いしますと何度もその意向を伝え，１審原告Ｃも，同Ａ及び同Ｂを通じて，同趣旨の意向を伝えていた。
③ １審原告Ａは，大正１１年６月１１日生まれで，平成７年当時７３歳の高齢者であって，昭和５６年３月退職以来，無職の年金生活者であった。
１審原告Ｂは，大正１３年１０月１６日生まれで，平成７年当時７１歳の高齢者であって，昭和５９年３月退職以来，無職の年金生活者であった。
１審原告Ｃは，昭和２８年４月４日生まれで，平成７年当時，社会福祉法人の指導員として福祉関係の仕事に携わっていた者で，１審被告会社に寄託していた資産以外に格別の資産を有せず，また，株の相場を判断する能力を欠く者であった。
④ １審原告Ａ及び同Ｂは，退職金を原資にした安全確実な投資信託等が唯一の資産であって，それ以外に資金調達能力など全く有していなかったため，極めて投機性の高い信用取引において，将来予想される委託保証金の追加金を差し入れるだけの資金能力は皆無であった。
⑤ なお，仮に１審原告Ｃ名義の本件株取引③が１審被告Ａによる借名取引であった場合には，１審原告Ａは，１審被告会社が定める信用取引開始基準を満たさず，信用取引の勧誘適格を有していなかったのであり，そのため，１審被告Ｄは，同１審原告に１審原告Ｃ名義で信用取引を行うことを勧誘してさせたものである。
ｃ １審原告らの上記株取引の経験，投資目的，資産等に照らせば，本件株取引のうち現物取引についても，１審原告らはいずれも，本件株取引においてされているような，多量の株取引をする適格を備えていなかったものであるし，信用取引については，その主体が１審原告Ｃの取引であれ１審原告Ａであれ，いずれも，複雑で失敗した場合に損失が大きい信用取引を行う適格を備えておらず，しかも，売取引から入る危険性の高い取引方法で株取引をしたり，兼松日産農林株などのいわゆる仕手株の株取引を行う適格はまったく欠いていた。
ところが，１審被告Ｄは，１審原告らの株取引の経験，投資目的，資産等に照らして明らかに適合性に欠ける本件株取引を勧誘して，これを行わせたものである。
(ｲ) 説明義務違反
ａ 信用取引の仕組みは複雑であり，顧客はその仕組みを容易に理解できない
一方，顧客にとって高いリスクを伴うものであるから，証券会社及びその従業員は，顧客との間で信用取引を行う場合には，顧客に対し，信用取引の内容（信用取引設定約諾書の内容，委託証拠金，弁済期限等）を説明する義務を負う。
ｂ ところが，１審被告らは，１審原告らに対し，信用取引に係る説明を全く行わなかった。１審原告らが１審原告Ｃ名義で信用取引が行われているのを初めて知ったのは，平成７年８月１０日ころであった。
(ｳ) 不当勧誘（責任をもつとの約束）
ａ 証券取引に当たっては，証券会社又はその従業員が，断定的判断の提供による勧誘，顧客を誤認させるような勧誘及び利益保証による勧誘を行うことは，いずれも禁止されており，また，有価証券の売買等に関し，「虚偽の表示をし，又は重要な事項につき誤解を生ぜしめるべき表示をする行為」も禁止されている。
ｂ ところが，１審被告Ｄは，１審原告らが本件株取引に不安を感じて手仕舞いや株取引の中止を申し入れると，その都度，「大丈夫です，心配いりません，責任を持ってやります，私に任せて下さい。」と申し述べ，いかにも，１審被告らが全責任を負うかのように虚偽の事実を告げて，１審原告Ａ及び同Ｂを騙したものである。
１審被告Ｄの上記のような言動は，少なくとも，株取引（特に信用取引）が危険性が極めて高いものであるにもかかわらず，株取引による危険を自ら引き受けるかのように述べることによって，１審原告らに対し，その危険性がないか，あっても極めて小さいものであるとの誤解を与える勧誘を行ったことになる。
(ｴ) 実質的な一任売買下での委託者に不合理かつ不利益な取引
ａ （実質的な一任売買，押し付け売買）本件株取引は，仮に１審被告Ｄによる無断売買でなく，形式的には１審原告らの注文があったような外形があったとしても，実際は，同１審被告が，自己の投資判断に従って株取引を行い，事後にその承認を押し付ける態様で開始又は継続されていたものであって，実質的な一任売買であった。すなわち，同１審被告は，例えば兼松日産農林株等について，１審原告らの個別の事前の注文もなく売買を行い，「大丈夫です。責任をもってやります。」などと述べて，事後に売買を押し付けたり，「是非継続して下さい，今後は，私が責任をもってやりますから，ご心配かけません。」などと述べて，強引に取引を継続させて追加証拠金等を入金させるなどした。本件株取引が同１審被告による実質的一任売買であったことは，村田製作所，兼松日産農林，日東化学，阪和興業の株取引は大阪証券取引所でされているが，１審原告らはそのことを知らなかったこと及び同１審被告が担当するＥ（１審原告Ａらの二男）の株取引でも，１審原告らと同時期に同銘柄の株取引がされていることなどから明らかである。
そして，１審被告Ｄは，このような実質的一任売買下において，次に述べるような委託者に不合理かつ不利益な取引を多数行った。
ｂ （乗換，日計り等の短期間の頻繁売買，仕手株，難平の危険な取引等）１審被告Ｄは，平成７年７月から同年９月までのわずか３か月間に，次のような，委託者である１審原告らに不合理かつ不利益な取引を行った。
① 取引銘柄を「大末建設，東洋建設，島津製作所，日通工，村田製作所，兼松日産農林，サカイオーベック，極洋，北川鉄工所，阪和興業，アイワ，日本発条」と，次々に頻繁に乗り換えさせているが，これは，手数料がかさむ不合理な取引手法である。
② サカイオーベック，日東化学及び極洋の株取引については，いわゆる日計り取引（１日のうちに建て落ちがなされる取引）がなされている。
③ 大末建設，東洋建設及び島津製作所の株取引において，難平という危険な手法で取引をしている。
④ 兼松日産農林，サカイオーベック，日東化学及び極洋の各株式は，いずれも，本件株取引における取引の直前から急激に取引量が増加した，危険な仕手株であった。
ｃ （手数料稼ぎ）
本件株取引においては，ある銘柄の株式が処分されると必ず別の銘柄の株式へと乗り換えられており，特に平成７年７月から同年９月上旬までのわずか２か月間は，ほぼ連日取引がされるなど頻繁な建て落ちが繰り返され，その結果，１審被告会社は，１審原告Ｃ名義の株取引で２１１万９３５８円，同Ｂ名義の株取引で２３万０３５２円の手数料を得ている。
ｄ １審被告Ｄが本件株取引で行った上述のような実質的な一任売買下での委託者に不合理かつ不利益な取引方法は，社会的相当性を逸脱した違法行為であり，不法行為を構成するとともに，１審被告会社の委任契約上の善管注意義務に違反する行為である。
イ １審原告らは，本件株取引により別紙株取引一覧表①，②及び③の損益欄記載の損害（取引損害）を被った。
また，１審原告らは，本件株取引によって，その間その資金を他に運用できなかったことにより，それぞれ別紙損害計算表記載のとおりの運用益逸失損害を被った。
さらに，１審原告らは，本件訴訟の提起追行を弁護士に委任し，報酬として１審原告Ａが１５０万円，１審原告Ｂが５０万円，１審原告Ｃが１４０万円の各支払を約した。
したがって，１審被告らは，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償として，１審原告らに対し，上記取引損害，運用益逸失損害及び弁護士費用損害を賠償する義務がある。
ウ よって，１審原告らは，１審被告ら各自に対し，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償として，次のとおり請求する。
(ア) １審原告Ａの請求（本件株取引①及び③がいずれも１審原告Ａであるとの前提での１審被告らに対する請求）
１審原告Ａは，(ａ)取引損害分１３６４万４８２８円（本件株取引①の取引損害５万７２０９円及び本件株取引③の取引損害１３５８万７６１９円の合計額），(ｂ)運用益逸失損害１５万７７５１円（別紙損害計算書１及び３の合計金額），(ｃ)弁護士費用損害分１５０万円の合計１５３０万２５７９円及びこれに対する本訴状送達による催告の日の翌日である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(イ) １審原告Ｂの請求
１審原告Ｂは，(ａ)取引損害分２３万９５２７円（本件株取引②の取引損害），(ｂ)運用益逸失損害３万９５４９円（別紙損害計算表２の金額），(ｃ)弁護士費用損害分３万円（前記弁護士報酬額の一部）の合計３０万９０７６円及びこれに対する本訴状送達による催告の日の翌日である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(ウ) １審原告Ｃの請求
１審原告Ｃは，(ａ)取引損害分１３５８万７６１９円（本件株取引③の取引損害），(ｂ)運用益逸失損害１３万００７１円（別紙損害計算書３の金額），(ｃ)弁護士費用損害分１４０万円の合計１５１１万７６９０円及びこれに対する本訴状送達による催告の日の翌日である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
４ 請求原因に対する１審被告らの認否
(1) 請求原因(1)につき
ア 同アは否認する。
本件寄託金はいずれも１審原告Ａが信用取引保証金又は信用取引損金に充当するために寄託したものである。
なお，１審原告Ｃ名義での本件株取引③は，１審原告Ａが１審原告Ｃ名義を借りて行った株取引であり，１審原告Ｃ名義の取引口座は１審原告Ａの取引口座である。
イ 同イは否認する。
ただし，１審被告会社は本件商品を保護預かりの方法で寄託を受けたこと，及び保護預かりが混蔵寄託の性質を有すること（単純寄託ではない。），同１審被告は，保護預かりした本件商品について，１審原告らに返還するまで善良な管理者としての注意義務をもって保管する義務のあることは認める。
ウ 同ウは争う。
本件商品についての本件解約等処分が１審被告らが１審原告らに無断でしたものとすると，その効果は１審原告らに帰属せず，したがって，１審原告らが本件解約等処分により損害を被ることはないのであるから，１審原告らが１審被告らに対し本件解約等処分による損害賠償を請求する余地はない。
また，１審原告らが，その資金を利用して他の取引を行ったからといって，確定的に年５分の利回りが保証されるわけではないので，年５分の損失の発生を観念することはできない。
エ 同エは争う。
ただし，１審原告らが，平成８年３月２２日，１審被告会社に対し，１審原告らと１審被告会社間の証券取引を解約する旨の意思表示をしたことは認める。なお，損害額の算定基準時は，返還債務が履行不能となったものと社会通念上認められる時点であるところ，本件商品と同種，同数の商品の返還債務が履行不能となるのは解約等処分時ではなく，償還日又は償還期限の到来日である。そこで，解約金相当額の損害賠償を請求することは許されないというべきである。
(2) 請求原因(2)につき
ア 同アは否認する。
ただし，本件株取引につき１審原告Ａ夫婦と１審被告会社との間に委任契約関係があり，同１審被告が，本件株取引について受託した業務の執行につき１審原告Ａ夫婦に対し委任契約上の善管注意義務を負うこと，１審原告らの年齢，経歴が前記２(1)アないしウのとおりであることは認める。
信用取引は，証券会社が顧客に信用を供与して行う取引であるにすぎず，現物取引と比較して極めて危険性が大きいということはなく，また，取引の仕組みの理解が困難ということもない。
なお，難平取引は，個人投資家により一般的に行われている取引方法であって，極めて危険な取引方法であるということはできない。
イ 同イのうち，本件株取引により１審原告ら主張の損失が発生したことは認め，その余は否認する。
５ １審被告らの主張
(1) １審原告Ｃ名義の株取引の当事者は１審原告Ａである。
ア １審原告Ｃ名義の取引口座の開設申込み，同名義での株等の取引の注文，その受渡し等はすべて１審原告Ａが行い，同Ｃが取引に関与することは一切なかったのであって，同Ｃが自己の投資判断で株等の取引を行っていた事実はない。そのため，１審被告会社の担当者も，１審原告Ａが１審原告Ｃ名義を借用して株等の取引を行っているものと認識していた。１審原告Ｃは，その年収が２４０万円から３００万円程度であるから，同人の資金で株等の取引を行うだけの資産を有しなかったものである。
イ １審原告Ｃ名義の信用取引口座は，１審原告Ａから，保証金の関係から１審原告Ｃ名義で信用取引口座を開設したいとの申入れがあったため，１審原告Ａの借名口座として開設されたものである。
ウ １審原告Ｃ名義での取引は，１審原告Ａによる借名取引であるが，借名取引は，マネーローダリングを防止するために禁止されているにすぎないから，家族名義の借名取引は同禁止の趣旨に反することはない上，その借名取引が，その本人である１審原告Ａの意思に基づいて行われている以上，ただ借名取引であることのみで違法な取引となるものではない。
(2) 本件株取引は，すべて，１審原告Ａ夫婦の意思に基づき，その注文に基づいてされたものであり，１審被告Ｄが，１審原告Ａ夫婦に無断で取引したことはない。
(3) １審被告Ｄによる１審原告Ａ夫婦に対する本件株取引の勧誘行為が適合原則に反する点はない。
すなわち，１審原告Ａは日本電信電話公社の職員，同Ｂは教職員というそれぞれ社会的に重責を担う職歴を有する者であって社会的経済的感覚にたけた人物である。そして，１審原告Ａ夫婦は昭和６０年当時からその名義で１審被告会社名古屋支店において証券取引を継続しているだけでなく，野村証券においても証券取引を行っていることや，信用取引を開始した経緯も，１審原告Ａ夫婦が損失挽回策として積極的に信用取引を指向したこと，１審原告Ａ夫婦は取引内容及び取引成果に関する詳細な管理ノートを作成していることからも，その証券投資に関する積極的な姿勢が明らかである。さらに，１審原告Ａ夫婦は，複数の証券会社との間で証券取引を行うだけの十分な資産を有していたものである。
(4) １審被告らに１審原告Ａに対する説明義務違反はない。
１審被告Ｄは，１審原告Ａから，短期間に損失を挽回する方法を質問されて，その一方法として信用取引の提案をしたが，その際，信用取引の仕組み及び危険性について説明して，信用取引を行うかどうか一度熟慮を求めた。そして，同１審被告は，その後，同１審原告からの申出に基づき，再度，信用取引説明書を利用しながら信用取引の仕組みや危険性を分かりやすく説明した上で，信用取引口座開設申請書，信用取引口座設定約諾書及び非貸借取引銘柄の信用取引の特約条項に関する承諾書への署名押印を求め，同１審原告から署名押印を得る一方，割印のある信用取引説明書を交付し，後日，説明書及び約諾書の写しを同１審原告に送付した。
そして，同１審原告は，上記説明により，信用取引の仕組み及びその危険性を十分に認識しながら，短期間に損失を挽回する目的で，信用取引を行ったのであるから，１審被告らに説明義務違反がないことは明らかであり，また，同１審原告に信用取引を勧めたことが適合性違反となるものではない。
(5) １審被告Ｄが１審原告Ａに対し兼松日産農林株等の信用取引を勧誘したこと等に違法な点はない。すなわち，
ア １審被告Ｄは，上記(4)のとおり，１審原告Ａが信用取引を開始するまでに信用取引の仕組み及び危険性について十分に説明してその理解を得ていたものであるところ，同１審原告に対しては，信用取引をする個別銘柄についての勧誘の際には，各銘柄毎に過去数か月間の値動きや出来高等を説明し，日々公表銘柄に指定された際には（なお，日々公表銘柄に指定されたことが直ちに仕手株であることを意味するものではない。），その旨を説明していたもので，兼松日産農林株については，それが仕手株であること及び仕手株であるから値動きが転ずる時期を判断しかねることも説明した。そこで，同１審原告は，同株，サカイオーベック株，日東化学株及び極洋株が値動きの激しい銘柄であり，同１審被告にも値動きが予測できず，その予測が外れた場合には多額の損金が発生することを十分に認識しながら，これら株の取引を行ったのである。したがって，同１審被告が同１審原告にこれら株の取引を勧めたことに違法，不当な点はない。
イ また，そもそも信用取引には６か月の決済期限があるから，短期間に利益を得る可能性の高い銘柄，値動きの大きい銘柄に投資しなければ，利益を得る可能性の極めて低い制度であって，値動きの少ない銘柄を取引するだけでは手数料及び金利分の損失を被ることになるので（したがって，信用取引においてそのような銘柄の株取引を勧める行為は，顧客の利益を考慮しない不適当な勧誘であるといえる。），１審被告Ｄが，１審原告Ａに対し，値動きの大きい株の取引を勧めたことで非難されるいわれはない。
そして，同１審原告は，短期間に損失の挽回を目的として信用取引を行っており，必然的に取引回数が増加し，それに伴って１審被告会社の取得する手数料が増加することになるのは当然のことであり，取引回数の多さや手数料の増加から，１審被告Ｄの同１審原告に対する株取引の勧誘が違法となるものではない。
第３当裁判所の判断
１ 本件株取引③の当事者
(1) 乙第２号証，同第５号証，同第５７号証，同第６１号証，当審及び原審における１審原告Ｃ及び１審被告Ｄ各本人尋問の結果によれば，次の事実が認められる。
ア 昭和６０年２月１９日ころ，１審被告会社名古屋支店に１審原告Ｃ名義の顧客登録がなされ，その後，同人名義の取引口座が設定されて，同人名義で取引が行われるようになった。
上記口座開設の手続きは１審原告Ａ又は１審原告Ｂが行い，１審原告Ｃは１審被告会社と接触していない。
イ １審被告会社での１審原告らの取引は，当初は，１審原告Ｃ名義の取引も含めて，１審被告会社の担当者が１審原告Ａ宅を訪問したり同１審原告に電話したりして同１審原告に適当な取引対象を紹介するとともに必要な情報提供を行い，１審原告Ａがこれを検討した上で，１審被告会社の担当者に指示して取引を執行させるという方法で行われていた。そして，１審被告会社の担当者が１審原告Ａ宅を来訪した際，その場に同Ｂが同席していることは多かったが，同Ｃ（同Ａ及び同Ｂと同居していた。）が同席していたことはなく，また同Ｃは１審被告会社の担当者と電話で話したこともなく，１審原告Ｃ名義でする取引の指示は，すべて同Ａが行っていた。
その後，１審原告らの信用取引が開始されたころからは，１審被告会社の担当者が，主に１審原告Ａに頻繁に電話して，同１審原告に市況を報告したり，同人から取引の注文を受けたりしていた。
ウ １審原告Ｃ名義の取引について，同１審原告の固有の資金でもってなされていたと認めるに足りる証拠はない。
(2) 上記認定事実によれば，本件株取引③の取引当事者は１審原告Ａと認めるのが相当である。
２ 無断売買，無断処分について
(1) 乙第４，第５号証，同第７号証，同第４０号証，同第５５号証，同第５７号証，原審及び当審における１審被告Ｄ各本人尋問の結果によれば，次の事実が認められる。
ア １審被告会社名古屋支店における１審原告ら名義の取引口座では，当初は投資信託や転換社債等の取引のみが行われ，株式の取引は行われていなかった。
イ ところが，平成５年２月１０日に１審原告Ａ名義の口座（本件株取引①）で三協アルミニウム工業株１０００株の買付けが行われたのを皮切りに，１審原告ら３名の口座でそれぞれ株式の現物取引（別紙株取引一覧表①及び②の株取引並びに③のうち「現物／信用」欄に「現」と記載されている株取引）が行われるようになった。
そして，後記のとおり平成７年７月１９日に１審原告Ｃ名義で株式の信用取引が開始される時までになされた商品目録①ないし③の転換社債等の処分の中には，上記三協アルミニウム工業株１０００株の買付けのための同日の同人名義の６回日本石油転換社債の売却を初めとして，株式現物取引の資金にするために処分されたものがあった。
ウ 平成７年６月１４日，１審被告Ｄが１審原告Ａ宅を訪問したところ，１審原告Ａは，同年２月７日に１審原告Ｃ名義の口座（本件株取引③）で買い付けた大末建設１０００株の評価損と投資信託取引の損失の合計が３２０万円程に達したとして，１審被告Ｄに上記損失の回復を図るよう求めた。これに対して，１審被告Ｄは，当初転換社債や株式の現物取引による挽回策を提案したが，１審原告Ａはこれをより早急に解消する方策を求めて納得せず，さらに効果的な方法を示すよう１審被告Ｄに迫った。そこで，１審被告Ｄが株式の信用取引を提案したところ，１審原告Ａはこれを受け容れ，株式の信用取引を開始することにした。そして，平成７年７月１７日，１審被告Ｄが１審原告Ａ宅に必要書類を持参し，同１審原告の指示により１審原告Ｂが信用取引口座開設申請書，信用取引口座設定約諾書及び非貸借取引銘柄の信用取引の特約条項に関する承諾書に１審原告Ｃ名義で署名押印し，１審被告会社名古屋支店に１審原告Ｃ名義の株式の信用取引口座が設定された。
そして，平成７年７月１９日以降，同口座を使用して，株式の信用取引が開始された。
上記信用取引が開始されてから後も，１審原告Ａは，投資信託や転換社債等の取引を比較的安全，確実な取引として，投機的色彩の強い株式の信用取引とは別枠で平行して行う意向であったが，後記のとおり１審原告Ｃ名義の株式信用取引の追い証に充当するために平成７年８月１０日に１審原告Ａ及び１審原告Ｂ名義の東京ＭＭＦが解約されてから後は，殆どの投資信託や転換社債が，上記信用取引の追い証に充てるために売却された。
(2) 甲第５，第６号証，同第２７，第２８号証，乙第１２ないし第２６号証，第３１号証，同第３３号証，同第３７，第３８号証，同第４７号証，同第４８号証の６ないし９，１３，同第５５号証によれば，次の事実が認められる。
ア １審被告会社では，株取引が成立した翌日か翌々日に，取引内容を記載した売買報告書を顧客に送付しており，１審原告Ａ及び同Ｂも，本件株取引の売買報告書の送付を受けていた。そして，１審被告会社は，売買報告書の控えとして売買日記帳を作成しているが，同日記帳には，本件株取引がすべて記録されている。
イ また，１審被告会社では，一般に，顧客から預託された金銭及び有価証券の直近残高を記載した残高明細書を年２回顧客に送付しており，さらに，信用取引については，毎月，信用取引の銘柄，売買の別，株数，弁済期限等を記載した建玉通知書を送付していた。
ウ さらに，１審原告Ａ名義の別紙株取引一覧表①記載の三協アルミニウム工業及びムーンバット，１審原告Ｂ名義の別紙株取引一覧表②記載のムーンバット，サンケン電気，三協アルミニウム工業，東京製鉄，大末建設（ただし，平成７年２月７日又は同月２６日のどちらか一方）及び島津製作所並びに１審原告Ｃ名義の別紙株取引一覧表③記載のサンケン電気（２件），三協アルミニウム工業，東京製鉄，大末建設（ただし平成７年２月７日のもの），島津製作所及び村田製作所の各購入株式については，回収済みの刻印のある各名義人宛の預り証が存在する。
エ また，平成７年８月３日売建てで信用取引した兼松日産農林株１万株の急騰によって同月１０日追い証が発生したため，同日１審原告Ｂ名義の大末建設３０００株が売却され，その売却代金のうち１４４万６０１４円が同１審原告名義の口座から出金されて，うち１４０万円が同月１５日に１審原告Ｃ名義の信用取引口座に入金され，また，いずれも同月１０日１審原告Ａ及び１審原告Ｂ名義の各東京ＭＭＦが解約されて，いずれも同月１１日１審原告Ａ名義の口座からその解約金１０万円が，１審原告Ｂ名義の口座からその解約金及び株式売却残代金合計１４万６１６６円がそれぞれ出金されて，うち２２万７３９６円が同日１審原告Ｃ名義の信用取引口座に入金され，さらに，同年１０月６日１審原告Ｂ名義の東京ＭＭＦが解約されて，その解約金９４万１９５７円のうち９０万円が同月９日１審原告Ｃ名義の信用取引口座に入金されたのであるが，上記１審原告Ｂ名義の口座からの１４４万６０１４円（乙第４８号証の９），１４万６１６６円（乙第４８号証の７）及び９４万１９５７円（乙第４８号証の１３）の各出金並びに１審原告Ａ名義の取引口座からの１０万円の出金については，それぞれの署名押印がなされている出金請求受領書が存在する。
オ 平成７年１０月２３日，１審被告Ｄは，兼松日産農林株１万株が再び急騰したため，１審原告Ａ宅に説明に行ったところ，１審原告Ｂは本件株取引は無断取引であると主張し始めたが，この時まで，１審原告Ａや１審原告Ｂが，本件株取引が無断取引であるとして問題にすることはなかった。
(3) さらに，乙第３７号証の「株式・株式先物買伝票」及び同第３８号証の「株式・株式先物売伝票」には，本件株取引の全伝票が含まれており（５２５丁にＪＲ東日本），その各伝票には，それぞれの受注日時が記載されている。
しかしながら，甲第９号証，同第１０号証の１ないし３，同第１１ないし第１３号証，同第１４号証の１，２，同第５４号証，当審における１審原告Ａ本人尋問の結果によれば，甲第５４号証の陳述書うち，別紙「株・信用取引の受注・発注状況一覧表」の「月日」欄記載の日は，１審原告Ａは１審原告Ｂとともに又は単独で，同表「行動」欄記載の用事で外出していることが認められる。
(4) 以上の認定事実及び証拠関係に基づき，無断売買，無断処分の有無について判断する。
ア 前記１，２(1)イ及び同(2)アないしウの各事実を総合すれば，平成７年２月７日の１審原告Ｃ名義の大末建設株購入までは，１審被告会社は，予め１審原告Ａや１審原告Ｂの注文を受けた上で本件株取引を執行していたものと推認することができる。
なお，甲第８号証，原審における１審原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃ各本人尋問並びに当審における１審原告Ａ本人尋問の結果中には，１審原告らが，１審被告会社の担当者に，投資信託，転換社債のような安全，確実な貯蓄型の取引のみをするよう依頼していたにもかかわらず，１審被告Ｄは１審原告らに無断で株式の現物取引を行ったもので，１審原告らは，これらの取引が行われたことを事後報告で知って，再三，株式の取引はしないよう１審被告Ｄに言っていたものであり，しかも，１審原告らは，当初これらの取引を転換社債か投資信託と思っており，これが株式の取引であると初めて知ったのは，平成７年７月中旬ころ，株取引報告書が盛んに送られてくるため不審に思って１審被告Ｄに尋ねて教えられた時である旨の供述又は供述記載がある。
しかしながら，乙第４０号証並びに原審における１審原告Ａ及び１審被告Ｄ各本人尋問の結果によれば，１審原告Ａは，１審被告会社で証券取引を始める以前にも，日本電信電話公社在職（昭和５６年３月３１日退職）当時から証券取引の経験があり，しかも，本件株取引については，取引収支を記録もしていること，１審原告Ｂは１審被告会社の担当者の礼儀作法等にやかましいため，当初担当していた女性担当者が次々と交替していることが認められ，このような１審原告Ａや１審原告Ｂから再三抗議を受けながら，１審被告Ｄが，同１審原告らに無断で本件株取引を行い続けた等ということは考えにくいし，１審原告Ａや同Ｂが株式現物取引の取引報告書の送付を受けながら，２年近くも株式の取引が行われていることを知らなかったというのも疑わしく，上記供述又は供述記載は信用し難く，これによって，前記認定は左右されない。
イ 次に，平成７年７月１０日の１審原告Ｂ名義及び１審原告Ｃ名義の各大末建設株購入以降の本件株取引については，実質的な一任売買がなされていたものと推認するのが相当である。すなわち，
(ア) 前記２(3)のとおり，甲第５４号証の陳述書別紙「株・信用取引の受注・発注状況一覧表」の「月日」欄記載の日は，１審原告Ａは１審原告Ｂとともに又は単独で外出していることが認められ，これらの日に１審被告会社の担当者が１審原告Ａ宅に電話して１審原告Ａから本件株取引の注文を受けることは不可能と考えられるところ，乙第３７，第３８号証の本件株取引の売買伝票には，１審被告会社がこれらの日に名義人からの注文を受けて同日の取引を行った旨が記載されている。そして，それは，平成７年７月１０日以降の本件株取引のうち，同年１１月１３日の兼松日産農林株買付け及び同月１７日の村田製作所株売却を除く約６０件に上る取引すべてに当たる。そうすると，上記乙第３７，第３８号証の受注の記載は実態を伴わない記載であって，そのことは，かえって，平成７年７月１０日以降の本件株取引は，１審被告会社が，必ずしも予め１審原告Ａや１審原告Ｂからの注文を受けることなく行っていたことを推認させるものといえる。
なお，１審被告らは，１審原告Ａらが外出予定の場合には，１審被告会社の担当者は事前に注文を受けておき，指示された銘柄，株数，売買単価等に従って取引を執行していたのであり，伝票には執行の日時を受注日時として記載したものである旨主張し，これに沿う乙第６１，第６２号証の各記載及び当審における１審被告Ｄ本人尋問の結果があるが，真に執行の日より前に注文を受けたのならば，伝票には正にその日を記載する筈であるし，１審原告Ａらが家を留守にしている日に執行されている取引の中には，当日株価の変化に応じて注文を受けなければ執行し得ない日計り取引（株取引一覧表③の平成７年８月２３日のサカイオーベックス株の売買，同月２４日の日東化学株の売買及び同月２８日の極洋株の売買）等も存することからして，上記当審における１審被告Ｄ本人尋問の結果は信用することができず，１審被告らの上記主張は採用できない。
(イ) 他方，前記２(1)ウ並びに(2)ア，イ，エ及びオの認定事実を総合すれば，１審原告Ａ及び１審原告Ｂは，１審被告会社担当者が予め同１審原告らから注文を受けないで本件株取引を行うことを容認しており，これがなされると，自己の取引として認めていたものと推認することができる。
なお，１審原告らは，前記２(1)ウの認定事実につき，１審原告Ａは，１審被告Ｄに投資信託等で生じた３００万円程の損失の挽回策を考えるよう頼んだが，「急がなくてもよいから安全確実な商品を紹介して欲しい。」と頼んだのであって，その際株式の信用取引の話は出ていないし，「信用取引口座開設申請書」（乙第９号証）を作成したこともない，「信用取引口座設定約諾書及び非貸借取引銘柄の信用取引の特約条項に関する承諾書」（乙第１０号証）には，１審原告Ｂが同Ｃ名義の署名をしたが，それは兼松日産農林株の利益が生じた後の平成７年８月初旬のことであり，「４５万円儲けがあったので書いて下さい。」と言われ，信用取引開設のための書類とは知らずに署名したものであって，１審原告Ｃ名義の信用取引口座が設定され，信用取引が行われているのを知ったのは同年８月１０日ころであると主張し，これに沿う甲第８号証の供述記載並びに原審における１審原告Ａ及び同Ｂ各本人尋問並びに当審における１審原告Ａ本人尋問における各供述がある。
しかしながら，「信用取引口座開設申請書」（乙第９号証）の１審原告Ｃ名義の署名は，同Ｂが同Ｃ名義の署名をした「信用取引口座設定約諾書及び非貸借取引銘柄の信用取引の特約条項に関する承諾書」（乙第１０号証）の署名と同一筆跡であって，これも１審原告Ａの指示により１審原告Ｂが署名押印したものと考えられるし，これらの書類にはいずれも「信用取引」の文字が明記されていて，前記のとおり長期にわたり証券取引の経験を有し，取引収支を記録してもいる１審原告Ａが，これを信用取引開設のための書類とは知らなかったとは考えられず，上記各供述又は供述記載は信用し難く，これによって，前記認定は左右されない。
以上の諸点から，平成７年７月１０日の１審原告Ｂ名義及び１審原告Ｃ名義の各大末建設株購入以降の本件株取引については，１審被告会社は，必ずしも予め１審原告Ａや１審原告Ｂの注文を受けないで本件株取引を執行し，事後的に同１審原告らがこれを承認していたものも多々あったものと認めることができるのである。
ウ 以上の認定，判断のとおり，１審原告らの無断売買，無断処分の主張はいずれも採用できない。
３ 説明義務違反等による不法行為又は債務不履行について
(1) 適合性原則違反について
ア 証券取引法には証券会社の適合性原則遵守義務の定めがある。この規定は，直接的には行政監督上の定めであるが，証券会社は，私法上も，顧客に対する善良なる管理者の注意義務に基づき，投資者に対し，投資者の意向，投資経験及び資力等に照らし，不適当と認められる勧誘を行ってはならない義務を負うものと解すべきである。
なお，前記１のとおり，本件株取引③の当事者は１審原告Ａと認めるのが相当であるから，同取引の適合性原則違反の有無，程度は，１審原告Ａについて考えられるべきことになる。
ところで，上記１審原告Ａの行う本件株取引③は，借名取引であるということになるが，借名取引であるということ自体は，適合性原則違反の有無や程度の判断に影響を及ぼすものではないし，また，他の義務違反にも関わるものではない。
イ
(ア) 前記のとおり，１審原告Ａは，大正１１年６月１１日生まれであり，昭和５６年３月３１日，保全調査員を最後に日本電信電話公社を退職した者であり，１審原告Ｂは，同Ａの妻で，大正１３年１０月１６日生まれであって，昭和５９年３月教育公務員を退職した者であり，同１審原告らは，退職後現在まで年金生活をしている。
(イ) 甲第８号証，乙第４０号証，同５２号証の１，原審及び当審における１審原告Ａ及び１審被告Ｄ各本人尋問の結果によれば，１審原告Ａは，名古屋市ａ区ｂ町ｃに土地建物を有し，同所に居住していることが認められる。
(ウ) 前記のとおり，１審原告Ａは，日本電信電話公社在職当時から証券取引の経験があるが，原審における１審原告Ａ本人尋問の結果によれば，それは野村証券に依頼して投資信託や転換社債等の取引を行っていたもので，株取引は，ＮＴＴ株１株を購入したのみであることが認められる。
(エ) なお，この他に，１審原告らは，１審原告Ａ及び同Ｂは投資信託や転換社債等の安全で確実な商品の取引のみを行う意向であり，１審被告会社の担当者にも何度もその旨伝えていたと主張し，これに沿う甲第８号証の供述記載，原審における１審原告Ａ及び同Ｂ各本人尋問並びに当審における１審原告Ａ本人尋問における各供述があるが，これらの各供述及び供述記載が信用し難いことについては，前記２(4)ア記載のとおりであり，上記主張は採用できない。
ウ 乙第４，第５号証，同第７号証，同第３３号証，同第３７，第３８号証，同第４０号証，同第５５号証，同第５７号証，原審及び当審における１審被告Ｄ各本人尋問の結果によれば，次の事実が認められる。
(ア) 平成５年２月１０日に１審原告Ａ名義で行った最初の株取引である三協アルミニウム工業株１０００株の買付けは，比較的確実な底値の銘柄として行われたものであり，その後の本件株取引①の平成５年８月１３日のムーンバット株の買付け，本件株取引②の平成５年８月１３日のムーンバット株から平成６年５月１０日の東京製鉄株までの各買付け，本件株取引③の平成６年３月２日のサンケン電気株から平成６年４月２７日の東京製鉄株までの各買付けも，中には損失が生じたものがあるにしても，Ｊリーグ関連の人気商品の独占供給業社株や株価が底打ちの状態にあると見える株等，いずれも株取引としては比較的安全な銘柄を選んで行ったものであった。
(イ) その後，阪神大震災の復興需要の観点から株価の上昇期待があったことから本件株取引③の平成７年２月７日の大末建設株１０００株が購入されたが，暫くしてから値を下げていたところ，久々に建設株が動意含みとなったことから，同年７月１０日，本件株取引②で３０００株，本件株取引③で８０００株，それぞれ大末建設株を買い足して，いわゆる難平を行った後，同月１２日，上記本件株取引②の大末建設株３０００株及び③の大末建設株合計９０００株を売却して，本件株取引②で３０００株，本件株取引③で８０００株，それぞれ東洋建設株を買い付け，さらに，平成７年７月１３日，上記東洋建設株合計１１０００株を売却して，本件株取引②で３０００株，本件株取引③で８０００株，業績回復の見通しがあり出来高が急増していた島津製作所株をそれぞれ買い付けた。
(ウ) 前記２(1)ウのとおり，上記平成７年２月７日買付けの大末建設の評価損と投資信託取引の損失の回復策として，平成７年７月１７日１審被告会社に１審原告Ｃ名義の株式信用取引口座が設定され，同月１９日から信用取引が開始されたのであるが，当時の株式市況は全体的に下げ気味であり，値動きの荒い小型株が，個人投資家には比較的人気があったが，中でも兼松日産農林株は，出来高が１週間で２０００万株を超え，１，２番の人気株であったため，１審被告Ｄは１審原告Ａ宅を訪れ，チャートブックを示して同株の株価の動きを説明したところ，１審原告Ａは損失を回復する絶好のチャンスであるとして，指値１１７０円で同株１万株購入を発注し，これが平成７年７月１９日執行されて，本件株取引③の同日の兼松日産農林株１００００株の買付がなされた。そして，１審原告Ａは，１審被告Ｄと相談の上，同株の寄付きによる売却を発注し，同月２１日その売注文が執行されて４５万２１８０円の利益が生じている。
そして，その後，本件株取引②の平成７年７月２６日大末建設の買付けや，本件株取引③の同月２４日の日通工株，同年８月１日の東洋建設株等の買付けも行われているのであるが，１審原告Ａは，１審被告Ｄが同１審原告宅を訪問した際，同１審被告に「兼松日産農林株が平成７年３月の安値から４倍以上になっている。そろそろ下がる時期ではないか」と相談し，同１審被告は１審原告Ａに仕手株なので株価が転じる時期は判断できない旨進言したが，１審原告Ａは１審被告Ｄに１１８０円の指値で兼松日産農林株１万株の売建てを発注し，これが同年８月３日執行されて，本件株取引③の同日の兼松日産農林株１００００株の売建てがなされた。
また，村田製作所が好業績で株価も少しずつ上昇していたことから，１審原告Ａの指示により，同日本件株取引③の村田製作所株１０００株の現物売買による買付けも行われた。
(エ) しかしながら，前記２(2)エのとおり，兼松日産農林株はその後急騰し，平成７年８月１０日追い証が発生して，１審原告Ｂ名義の大末建設株が売却され，また，１審原告Ａ及び１審原告Ｂ名義の各東京ＭＭＦが解約されたりしているのであるが，さらに，追い証の発生を抑えるために，１審原告Ａの了承を得て同月２１日に上記兼松日産農林株のうち３０００株の買付けが行われた。
そして，その損失決済の上，これによって生じた保証金の枠を利用して，短期に細かく利益を生じさせる目的で，いずれも本件株取引③の平成７年８月２３日のサカイオーベックス株２０００株の売買，同月２４日の日東化学株の売買及び同月２８日の極洋株の売買が，いわゆる日計りとしてなされ，利益を収めている。
その後も，兼松日産農林株の株価の様子を見ながら，保証金の枠を利用して，同様の目論見から，本件株取引③の同年９月１日の北川鉄工所株８０００株の買付から同年９月８日のアイワ株３０００株の売却まで，数日単位の売買が順次繰り返された。
(オ) 平成７年１０月１９日，上記兼松日産農林株は，再び株価が上昇し，追い証が発生したため，１審被告Ｄが１審原告Ａに連絡したところ，１審原告Ａは同年９月１４日買い付けた本件株取引③の日本発条株１００００株のうち７０００株の売却を指示し，さらに同月２０日同株の残る３０００株売却を指示し，それぞれ指示の日に売却が実行されて，売却金が追い証に充当された。
なお，これによって，上記日本発条株取引は約４８万円の損失が確定した。
(カ) そして，平成７年１１月１３日上記兼松日産農林株７０００株が買い付けられて決済され，また，同月１７日前記現物売買にかかる村田製作所株１０００株が売却されて，本件株取引が終了した。
エ 以上の事実に基づき，適合性原則違反の有無，程度につき検討する。
(ア) まず，株式現物取引については，１審原告Ａ及び１審原告Ｂの取引経験や資産に照らし，適合性原則違反は認められない。なお，１審原告Ｂについては，同１審原告の取引も実際には１審原告Ａ主導で行われており，その資産関係も実質上１審原告Ａと共通といえるから，１審原告Ｂについては，１審原告Ａと同程度とみることに不合理はない。
１審原告らは，１審原告Ａ及び同Ｂは投資信託や転換社債等の安全で確実な商品の取引のみを行う意向であったと主張するが，その主張が採用できないこと，前記のとおりである。
(イ) 次に，１審原告Ａも１審原告Ｂも６５歳をはるかに超える老齢者で，年金生活者でもあり，両名は一般に株式信用取引の適合性を欠くものといえる。ただ，１審原告Ａは前記のとおり取引経験を有するが，これまでは投資信託や転換社債の取引のみで，ＮＴＴ株を１株有している以外に株取引の経験はなく，また，資産についても，住居の土地建物を所有しているとはいえ，直ちに株取引の資金となる資産ではなく，このような要素を考慮しても，なお，適合性は薄いものといわざるを得ない。
ことに，１審原告Ｃ名義の信用取引において売買された株式の銘柄は，値動きの荒いものが多く，就中甲第４号証によれば，兼松日産農林株やサカイオーベックス株は日々公表銘柄等に指定されていることが認められ，その適合性原則違反は比較的強いものというべきである。
(2) 説明義務違反について
前記２(1)ウのとおり，平成７年６月１４日，１審被告Ｄは１審原告Ａ宅で同１審原告に信用取引を提案しているのであるが，乙第８号証，同第４０号証及び原審及び当審における１審被告Ｄ各本人尋問の結果によれば，その際，１審被告Ｄは１審原告Ａに，信用取引の仕組みを説明した上，ハイリスク・ハイリターンの取引であることや，株価の変動により損失が生じて追い証が必要になる場合があり，これが差し入れられないときには強制的に建玉を決済されることがあること等必要な事項を説明した上，さらに，同年７月１７日に１審原告Ｃ名義の株式の信用取引口座の設定申込みを受けた際にも，信用取引説明書（乙第８号証）を交付して，同文書を用いて信用取引の概略を説明していることが認められる。
そして，前記１審原告Ａの取引経験や上記信用取引説明書の記載からすれば，１審被告Ｄの１審原告Ａに対する株式の信用取引の説明は，特に欠けるところはないものというべきである。
(3) 不当勧誘について
証券取引に当たって，証券会社又はその従業員が，断定的判断の提供による勧誘，顧客を誤認させるような勧誘及び利益保証による勧誘を行うことは，私法上も，債務不履行又は不法行為の責任原因となるものといえる。
しかしながら，本件株取引の経緯は，前記２(1)及び３(1)ウのとおりであって，１審被告Ｄその他１審被告会社担当者が，本件株取引について断定的判断の提供による勧誘，顧客を誤認させるような勧誘及び利益保証による勧誘を行った事実は認められないから，１審原告らの不当勧誘の主張は認められない。
(4) 実質的な一任売買下での委託者に不合理かつ不利益な取引
ア 実質的な一任売買，押し付け売買について
前記２に述べたとおり，本件株取引のうち，平成７年２月７日の１審原告Ｃ名義の大末建設株購入までは，１審被告会社は，予め１審原告Ａや１審原告Ｂの注文を受けた上で本件株取引を執行していたものであり，平成７年７月１０日の１審原告Ｂ名義及び１審原告Ｃ名義の各大末建設株購入以降の本件株取引については，実質的な一任売買がなされていたものと認められるのであるが，その一任売買は，１審被告会社や１審被告Ｄが口座を支配して取引を行い，事後に１審原告Ａや１審原告Ｂにその承認を押し付けるという態様のものではなく，同１審原告らにおいても一任売買を容認し，重要な取引については１審原告Ａにおいて主導的に１審被告Ｄを指示していたものというべきである。
イ 乗換，日計り等の短期間の頻繁売買，仕手株，難平の危険な取引等について
そして，平成７年７月１０日の１審原告Ｂ名義及び１審原告Ｃ名義の各大末建設株購入以降の本件株取引については，前記３(1)ウのとおりであって，次第に値動きの荒い銘柄の取引が多くなり，しかも，その取引数量は格段に増加している。また，乗換，日計りや難平等の危険な売買もあり，さらには，兼松日産農林株やサカイオーベックス株等の日々公表銘柄等もある。ただ，兼松日産農林株の取引には１審原告Ａの意向が少なからず反映されており，それを前提に，乗換取引や日計り取引がされたという側面もある。
(5) 以上の諸点を総合すれば，本件株取引には，平成７年７月１０日の１審原告Ｂ名義及び１審原告Ｃ名義の各大末建設株購入以降の取引につき，１審被告らには，適合性原則違反及び実質的な一任売買下で危険な取引を行ったことによる不法行為責任があるというべきである。
しかしながら，本件株取引のうち本件株取引①，本件株取引②及び③の各平成７年７月１０日の大末建設株取引より前の各取引については，１審被告らの不法行為責任は認めることができない。
そうすると，１審被告らは，本件株取引②のうち平成７年７月１０日の大末建設株取引以降の取引について，１審原告Ｂに対し，不法行為に基づく（１審被告会社については使用者責任に基づく。）損害賠償責任を負う。また，１審被告らは，本件株取引③のうち平成７年７月１０日の大末建設株取引以降の取引について，その取引主体である１審原告Ａに対し，不法行為に基づく（１審被告会社については使用者責任に基づく。）損害賠償責任を負う。
なお，１審原告Ａは，兼松日産農林株の取引に関して自己の意向を反映させるなど，その取引について自ら関与している度合いも低くないところから，本件の諸般の事情を考慮し，１審原告Ａに生じた損害の５割について過失相殺するのが相当である。
４ 損害
(1) １審原告らは，本件株取引②及び③の取引による損害として，別紙株取引一覧表②及び③の「損益」欄記載の損害（取引損害）のほか，別紙損害計算表記載のとおりの運用益逸失損害を蒙った旨主張する。しかしながら，１審原告らが本件株取引による購入資金を他の取引に運用し，年５分の利廻りによる利益を上げる見込みが確実であったと認めるべき証拠はないので，運用益逸失損害発生の主張を採用することはできない。
(2) したがって，１審原告Ｂ及び１審原告Ａに生じた損害は取引損害について認められるところ，その損害額は，１審原告Ｂについては，別紙株取引一覧表②「平成７年７月１０日」欄記載の大末建設株購入以降の取引の損益合計４７９８円，１審原告Ａについては，別紙株取引一覧表③「平成７年７月１０日」欄記載の大末建設株購入以降の取引の損益合計１３４７万６８０３円の５割に当たる６７３万８４０１円（１円未満切り捨て）となる。
(3) なお，１審原告Ｂについては，認容される取引損害の額が僅少であることから，弁護士費用の損害を認めるのは相当でないが，１審原告Ａについては，１審被告らの上記不法行為と相当因果関係がある損害として，弁護士費用６８万円を認めるのが相当である。
５ 結論
以上のとおり，１審原告Ａの請求は，１審被告らに対し，各自，取引損害６７３万８４０１円，弁護士費用６８万円の合計７４１万８４０１円及びこれに対する１審被告らの不法行為の後である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がなく，１審原告Ｂの請求は，１審被告らに対し，各自，取引損害４７９８円及びこれに対する１審被告らの不法行為の後である平成８年８月２７日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がなく，１審原告Ｃの請求は理由がないから，１審原告Ａ，１審原告Ｂ及び１審被告らの各控訴に基づき原判決を上記趣旨に変更し，１審原告Ｃの控訴は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条，６４条を，仮執行宣言につき同法２９７条，２５９条１項を各適用して，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 大内捷司 裁判官 川添利賢 裁判官 玉越義雄）
（別紙省略）