名古屋高等裁判所 平成１２年（行コ）３８号 判決 2002年3月26日
主文
１ １審被告Ａを除く１審被告らの本件控訴に基づき，原判決主文第一，二項を次のとおり変更する。
（１） １審被告Ａを除く１審被告らは，名古屋市に対して，連帯して，１億円及びこれに対する平成９年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２） １審被告鹿島建設株式会社，同株式会社奥村組，同株式会社加賀田組，同株式会社石田組及び同日産建設株式会社は，名古屋市に対して，連帯して，前項に加えて，８億円及びこれに対する平成９年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３） １審原告らの１審被告Ａを除く１審被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。
２ １審原告らの本件控訴を棄却する。
３ １審原告らの本件控訴により１審被告Ａ及び参加人並びに１審原告らに生じた控訴費用及び参加費用はすべて１審原告らの負担とし，その余の訴訟費用は，第１，２審を通じて，１審被告Ａを除く１審被告らに生じたもののすべて及び１審原告らに生じたものの３分の２を同１審被告らの負担とし，その余を１審原告らの負担とする。
４ 原判決別紙当事者目録の１審被告株式会社加賀田組の代表者の表示「Ｂ」を「Ｃ」と，参加人名古屋市長Ｄの肩書の「被告Ａ訴訟参加人」を「被告Ｅ及び同Ａ訴訟参加人」とそれぞれ更正する。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１ １審被告Ａを除く１審被告ら
（１） 原判決中，上記１審被告ら敗訴部分を取り消す。
（２） １審原告らの上記１審被告らに対する請求をいずれも棄却する。
（３） 訴訟費用は第１，２審とも１審原告らの負担とする。
２ １審被告Ａ
（１） １審原告らの１審被告Ａに対する本件控訴を棄却する。
（２） 控訴費用は１審原告らの負担とする。
３ １審原告ら
（１） 原判決中，１審原告ら敗訴部分を取り消す。
（２） １審被告Ａは，名古屋市に対し，１億円及びこれに対する平成７年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３） １審被告Ａを除く１審被告らの本件控訴をいずれも棄却する。
（４） １審被告Ａを除く１審被告らと１審原告らとの間に生じた控訴費用は同１審被告らの負担とし，１審被告Ａと１審原告らとの間に生じた訴訟費用は第１，２審とも同１審被告の負担とする。
第２事案の概要
１ 本件は，名古屋市の住民である１審原告らが，注文者名古屋市と請負人鹿島建設特別共同企業体［鹿島建設ＪＶ（ジョイントベンチャー）］との間における名古屋市ごみ焼却場「新南陽工場」新築工事（本件工事）につき，その請負契約（本件契約）の締結及び請負代金の支払が違法で，本件契約は無効であり，名古屋市は，１審被告鹿島建設，同奥村組，同加賀田組及び同石田組（以下「１審被告鹿島建設ら４社」という。）に対しては，不法行為に基づく損害賠償又は不当利得の返還並びにこれらに対する遅延損害金（不法行為後又は催告日である訴状送達日の翌日以降年５分の割合）の各請求権があるとし，その余の１審被告らに対しては不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する遅延損害金（上記に同じ）の各請求権があるとし，１審被告Ａ（当時の名古屋市長）に対しては（地方自治）法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」として，その余の１審被告らに対しては同号後段の「相手方」として，いずれも名古屋市に代位して，鹿島建設ＪＶを構成する１審被告鹿島建設ら４社及びその下請負人である同日産建設に対しては各自９億円と遅延損害金を，１審被告Ｅ，同Ｆ及び同Ａに対してはその一部の各１億円と遅延損害金を，不等額連帯で名古屋市に対して支払うよう求めた住民訴訟である。
１審原告らが主張する１審被告鹿島建設ら４社との関係での本件契約締結及び代金支払の違法及び無効事由は，本件契約の指名競争入札に関し，①予定価格に９億円の上乗せをした違法及び②入札に関して談合をした違法があり，このように違法な指名競争入札に基づいて締結された本件契約は，法２３４条等に反すること，公序良俗に反すること，錯誤があること，また，代表権の濫用があることなどから無効であるとするものであり，本件契約の直接の相手方ではない１審被告日産建設，同Ａ，同Ｆ（当時市議会議員）及び同Ｅ（当時市建築局次長）について１審原告らが主張する違法行為は，本件工事（第２期工事）に先立って施工された第１期工事（既設建物取り壊し，敷地掘削等）の請負人日産建設ＪＶが，下請人東海土木より，ソイルセメントの汚泥から水銀が検出されたとして休業補償等を要求された問題を解決するため，東海土木への補償金等９億円を捻出する方法として，２００億円を超える大規模工事である本件工事の下請負人に１審被告日産建設を加え，その下請代金に９億円を上乗せ等させることを企て，これを了解した１審被告鹿島建設を幹事会社とする鹿島建設ＪＶに本件工事を落札させるべく，相通じて予定価格の上乗せ及び落札価格を指示するなどして談合を行わせたというものである。
原判決は，１審被告日産建設及び参加人の主張にかかる本案前の抗弁（監査請求不経由）を排斥し，本案については，予定価格の上乗せは認められないが，本件契約の入札は指名競争入札とはいえないような極めて違法性の高い談合であって，本件契約は違法かつ無効であるとし，損害額及び損失額を民訴法２４８条に則って裁定し，１審原告らの１審被告Ａを除く１審被告らに対する請求を全部認容したが，１審被告Ａ（当時名古屋市長）についてはその責任を否定して同人に対する請求を棄却したので，１審被告Ａを除く１審被告ら及び１審原告らがそれぞれの敗訴部分につきこれを不服として控訴したものである。
１審原告らは，当審において，１審被告日産建設に対しては不当利得に基づく返還請求をしないことを明確にしたので，同１審被告に対する請求は不法行為に基づくものだけであり，また，１審原告らは，１審被告Ｅ，同Ｆ及び同Ａについて利得があることを主張していないので，同１審被告らに対する請求原因も不法行為だけであって，不当利得に基づく選択的請求は，本件契約の相手方である鹿島建設ＪＶ所属の１審被告鹿島建設ら４社に対してのみ向けられているものと解される（仮に，上記１審被告らに対して不当利得に基づく請求をしていると解されるとしても，利得の主張がない以上主張自体失当である。）。
２ 争いのない事実等並びに争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり改め，当審での主張を３項のとおり加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第二の二及び三（４頁３行目から２９頁１行目まで）のとおりであるからこれを引用する〔ただし，項目が重複し，上記１と内容の重複する「二 請求の概要」部分（９頁１行目から１１頁１行目まで）を除く。〕。
原判決１４頁８行目，１７頁２行目及び１８頁５行目の各「談合」を「談合及びこれにかかわる違法行為」と，１５頁１１行目の冒頭から同行の「極めて大きい。」までを「いたのであり，１審被告Ｆ及び同日産建設はこれを知りながら同Ｅと上記行為を相謀ったものであるから，上記談合及び１審被告らの上記行為の違法性は極めて大きい。」と，１８頁１行目の「被告Ａの代表権限濫用」を「代決権者Ｇ建築局長の権限濫用」と，２３頁４行目から５行目にかけて及び６行目の「損害」をいずれも「損失」と，２７頁４行目の「知ったにもかかわらず」を「知り，本件契約が無効であることを容易に判断できたにもかかわらず」と，５行目の「支払い続けた責任がある。」を「支払い続けた点に過失がある。」と，２８頁５行目から６行目にかけての「本件契約は直ちに無効と解すべきではなく」を「本件契約を直ちに無効と解することは困難であり」と，１０行目の「支払命令」を「支出命令」とそれぞれ改める。
３ 当審における当事者及び参加人の主張
（１） １審被告日産建設及び同Ｅの談合関与について
ア １審被告日産建設の主張
１審被告日産建設が本件契約締結に関して行ったことは，同Ｆを通じて同Ｅに働きかけ，同日産建設を本件工事の下請人に加え，下請工事代金に水銀問題の補償金等の９億円を上乗せするよう，本命と決まっていた１審被告鹿島建設に働きかけることを依頼したものであって，同１審被告が本件工事を落札する点に関しては，鹿島建設ＪＶからの予定価格打診（いわゆる「ボーリング」ないし「勉強」）に対して通常のように対応してくれるよう依頼しただけであり，指名業者間の談合（落札業者を定め，入札価額を調整すること）には全く関与していないし，１審被告日産建設の関与がなくても談合は成立した。また，競争入札における予定価格を非公開とすることについては明確な法令上の根拠がないうえ，予定価格の公開・非公開と談合との間には直接的な関係がない。そして，１審被告日産建設のなんらかの談合関与を認めるとしても，水銀問題に関する東海土木への補償金等は，同１審被告が負担すべきものではなく，ごみ処理を計画通り実現することに迫られていた名古屋市が負担すべきものであって，同１審被告は名古屋市において負担する必要のない金員を支出させたのではない。したがって，１審被告日産建設の談合関与と名古屋市に発生した損害とは因果関係がない。
仮に，１審被告日産建設が談合に関与したことによって，落札価格に影響を与えたとしても，これにより想定落札価格と現実の落札価格との差額が生じたわけではなく，上記による影響は，１審被告Ｅが同鹿島建設に教えた２１０億円と，同Ｅが教えなかった場合の通常の「ボーリング（勉強）」によって同鹿島建設が入札した場合の価格（１審原告ら主張では予定価格の９８～９９％）との差額（２１０億円－２１３億円×０．９８＝１億２６００万円）の範囲に留まる。
イ １審被告Ｅの主張
１審被告Ｅは入札価格を指示しただけで，指名業者間の談合には関与していない。指名業者選定までには落札予定者が鹿島建設ＪＶと決まっていたのであるから，同１審被告が入札価格を指示しなくとも，何回か入札を繰返すことによって予定価格を下回る直近の入札価額で鹿島建設ＪＶが落札し得たものであり，同１審被告による入札価格指示と鹿島建設ＪＶの落札との間には因果関係がない。
また，入札価格指示は水銀問題の解決という名古屋市の利益のため，鹿島建設ＪＶに損失を負担させたものであるから，１審被告Ｅの入札価格指示には違法性がない。
ウ １審原告らの反論
第１期工事において本件工事現場の汚泥から基準値を超える水銀が検出されたとする点については裏付けがなく，東海土木に対して名古屋市は補償すべき立場になかった。水銀問題が新聞に報道されたのは平成６年１月のことであり，再調査の結果，汚泥搬入先の多治見市の了解が得られて本件工事に支障はなかった。
１審被告日産建設のＩ，１審被告Ｆ及び同Ｅは，談合破りが出ないよう１回の入札で鹿島建設ＪＶが落札できるように打ち合わせをして入札を実行したこと，１審被告日産建設が下請代金への上乗せを受けた９億円から東海土木へ約４億円を流したその架空経理処理の方法などに鑑みると，上記１審被告らが関与したいわゆる官製談合によって鹿島建設ＪＶが落札するに至り，これにより名古屋市に９億円の損害を生ぜしめたことが明らかである。
（２） 鹿島建設ＪＶの談合関与について
ア １審被告鹿島建設ら４社の主張
第１期工事を請負った日産建設ＪＶは，その工事代金が３７億５０００万円でしかなかったのに，東海土木から水銀問題の補償として９億円ないし１０億円の要求を受けて苦慮した。そこで，１審被告日産建設のＩ，１審被告Ｆ及び同Ｅらは共謀のうえ，１審被告Ａの容認の下に，２００億円を超える本件工事代金から９億円を捻出しようとした。しかし，１審被告鹿島建設は，上記共謀を知らされないまま，同Ｅから本件工事の落札を依頼されてこれを承諾した。同Ｅは，大林組や竹中工務店といった主力ゼネコンを除外し，１審被告鹿島建設の外は本件工事の受注能力がない業者を指名業者とし，同１審被告には２１０億円で落札するよう指示して入札を指揮実行したので，同１審被告は他の指名業者との入札額の調整もなく，赤字が発生することを覚悟して同金額により落札したものである。
建設業における独禁法ガイドラインによると，情報提供活動，経営指導活動は，受注予定者又は入札価格を決定しない限り，独禁法に違反しないとされているから，１審被告鹿島建設が一部の入札参加者に対し入札価格の情報を提供したとしても，これは業者間の自由な情報交換の範囲であって談合ではない。
名古屋市の所有地である本件工事現場から検出された水銀問題は，名古屋市が解決すべき問題であって，建設業者が責任を負うべき問題ではないから，上記９億円捻出の共謀は，名古屋市が負担すべき損害を鹿島建設ＪＶへ転嫁したものである。そして，１審被告Ｅの上記行為は，前任のＨ建築局長及び後任のＧ建築局長の了解の下に，１審被告Ａ（市長）の容認した方針を具体化したものであった。
したがって，本件契約における入札は名古屋市が主導し，１審被告鹿島建設ら４社は道具として使われたものというべきであるから，同１審被告ら４社は談合に関与したものではなく，名古屋市に対して何ら違法行為をしていない。名古屋市に損害が発生したとしても，それは名古屋市が自らの行為によって招いたものであり，同１審被告ら４社に損害賠償を請求できるものではない。
イ １審原告らの反論
１審被告鹿島建設は，予定外の２００億円を超える大規模工事の落札の機会を得て積極的に本件工事を落札しようとしたものであり，名古屋市の主導に従っていただけではない。共同不法行為は順次共謀によっても成立するから，１審被告日産建設のＩ，１審被告Ｆ及び同Ｅらの共謀内容を知らなくても，同１審被告らの一部と共謀があれば共同不法行為が成立する。そして，１審被告鹿島建設は，同Ｅとの間で落札価格を決定し，他の指名業者との間で談合を組織したのであるから，共同不法行為が成立することが明らかである。
（３） 過失相殺について
ア １審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設の主張
仮に，１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設に不法行為責任があるとしても，（２）アで主張したとおり，本件契約における談合は，名古屋市職員の主導によるもので，同市自身が実行行為者ともいえ，官製談合の域を超えて，名古屋市の意思のみで決定した随意契約と同じであって，市長と１審被告Ｅら建築局幹部の責任は重大であり，過失相殺をすべきである。１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設の過失割合は１割を超えない。
１審被告Ａにおいては，水銀問題処理及び大林組の談合疑惑が市議会で取り上げられていたのに，建築局長等から報告を求めて，調査を指示するなど適切な対応をすべきなのにこれを行わず，１審被告Ｅを長期間建築局営繕部に配置し続け，同人による不明朗な指名競争入札制度の運営を放置したという点で，その過失が大きいことも考慮すべきである。
イ １審原告らの反論
１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設の過失相殺の抗弁は，原審で主張することが可能であったのに控訴審に至って初めて主張されたものであるから，時期に遅れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
また，１審被告Ａ及び同Ｅらと同鹿島建設ら４社及び同日産建設等の業者とは，共同不法行為者であって，それぞれの過失等はその間の責任分担割合と求償の問題であり，過失相殺の問題ではない。
（４） 本件契約の効力について
ア １審被告Ａ及び参加人の主張
本件契約の仮契約締結につき代決権限を有したＧ建築局長は，衛生局次長から昇進したばかりであり，建築局における契約締結手続は次長の１審被告Ｅに任せ切りであったから，談合の事実を認識していなかった。
名古屋市が談合の事実を認識していたかどうかは，権限のある代理人の知不知によるべきであるから（民法１０１条１項，最判昭和４７年１１月２１日，同昭和３０年５月１３日），本件契約締結の代決権限を有したＧ建築局長において談合を認識していなかった以上，代決権限のない１審被告Ｅが談合を知っていたとしても，名古屋市が談合を認識していたことにはならない。
したがって，本件契約締結が談合によって違法であるとしても，この違法事由は業者側に存したものであり，契約の相手方である名古屋市はこれにつき善意であったから，本件契約を無効とすべきではない。
また，１審原告らが主張するように，契約を無効とした場合の鹿島建設ＪＶによる新南陽工場の引渡拒絶や原状回復請求が権利濫用にあたるというのであれば，本件契約を無効としなければならない必要性がなく，損害賠償請求権のみ認めればよい。
イ １審原告らの反論
本件工事における談合はいわゆる官製談合であり，指名競争入札の実質を有せず，発注者側にも著しい違法行為があったものであるから，民法１０１条が適用される場面ではない。鹿島建設ＪＶによる原状回復請求は権利濫用として排斥することが可能であるから，本件契約を無効とすることに支障はない。
（５） １審被告Ａの過失について
ア １審原告らの主張
名古屋市においては，入札参加者の指名を審議する指名審査会の委員がすべて建築局等の市職員で占められ，１審被告Ｅら建築局幹部の意のままに運営されていた。そして，名古屋市は，昭和６０年以来，指名競争入札実務の中心的部署である建築局営繕部に１審被告Ｅを配置し続けた結果，同１審被告と業者との癒着及び権限濫用をもたらしたものであるから，１審被告Ａには，不適切な人事配置を放置して入札制度を形骸化させた点の指導監督責任がある。
イ １審被告Ａ及び参加人の反論
指名審査会は法令によって義務づけられた委員会ではないうえ，部外から委員を迎えると非能率的であり，それにより不正防止機能が高まるわけでもないし，市長がこのような委員会の人選まで監督をすることは不可能である。また，１審被告Ｅの人事については，その業務の専門性の故に他に適任者を得難く，同１審被告に前科など不都合な事情もなかったため，不正に気が付かなかったものであって，１審被告Ａに過失はない。
（６） 損害について
ア １審被告日産建設，同Ｆ及び同Ｅの主張
鹿島建設ＪＶから１審被告日産建設への支払に上乗せされた９億円は，鹿島建設ＪＶの利益を削って捻出したものであり，名古屋市に損害を及ぼしたものではなく，民訴法２４８条適用の前提たる損害の発生の立証がされていない。談合に目を奪われて発生したことの立証のない損害の賠償を命じることは懲罰的賠償であって不当である。
自由競争によって得られる想定落札価格は，談合がないというだけで形成されるものではなく，指名競争入札に伴う諸問題が除去されていることが必要であるところ，本件工事の指名競争入札では，１審被告鹿島建設以外に落札意思のある業者はいなかったのであるから，自由競争による想定落札価格が形成される余地がなかった。落札意思のない業者が入札に加わっていた点に問題があるとしても，これは，実際の指名業者の選定においては予め入札意思を確かめないまま指名をしており，指名を受けてこれを辞退すると次からは指名されないという制度運用上の問題によるものである。
名古屋市建築局の特建事務所が積算した見積額２１３億５０００万円は，単価を変動させない等の制約があるものの，これによる制約は高低いずれの側にも起こり得ることだから，同見積りが適正なものというべきである。大林組の見積りは，Ｊ（以下「Ｊ」という。）の刑事事件調書に添付された簡単な資料に基づくだけであって，その費目毎の見積額等の詳細は不明であること，２００億円で上がれば最良という大林組内部での意見にも具体的な裏付けがなく，Ｊの刑事事件でのこの供述は１審被告鹿島建設に本件工事を取られた悔しさから出た偏見であること，原審におけるＪの証言によれば，平成５年５月７日の見積額２０９億３３８０万６０００円は，利益及び一般管理費を含まないネットの工事原価であるといえること，大林組は前施工業者（旧南陽工場を施工した業者）であって，他の業者が有しない特別の工事施工上の情報を有しており，見積りにおいて有利であったことなどに照らすと，Ｊの刑事事件の供述調書に依拠して適正な見積額を判定するのは相当でない。また，１審被告鹿島建設の見積りと名古屋市のそれとは，直接工事費，共通仮設費，現場管理費，一般管理費の各費目の内容が共通ではないから，その各費目毎に最小値だけを合算して最低見積額とするのも不当である。
イ １審被告鹿島建設ら４社の主張
１審被告鹿島建設が作成した元見積書（乙ロ７，見積額２３８億円）は９億円の上乗せをするなど粗いものではなく，正当に見積もって作成したものである。工事原価の見積りは，同一条件と同一期間で行えば，どの業者が見積もっても同じ金額になるのであり，大林組の当初見積りも約２３６億円（甲４６の１４頁及び１５頁）であって，１審被告鹿島建設の元見積り２３８億円と近似している。大林組の２度目の見積額約２０９億円は利益等を除外したネット（工事原価）の見積りである。
鹿島建設ＪＶは，この見積りから大幅に低い額で入札し，更に１審被告日産建設へ９億円を支払わされたもので，同鹿島建設ら４社は利得がない。本件で利得したのは名古屋市，１審被告日産建設及び東海土木である。
ウ １審原告らの主張
当該工事と特定の業者との間の個別的な事情により，標準的経費を切りつめることができることは１審被告日産建設及び同鹿島建設の自認するところであり，競争入札が適正に行われれば，標準的経費によって積算された予定価格より相当下回る額で入札されることが期待できるのであるから，談合によって予定価格に近い金額で落札されたときは，損害が発生したものと推定すべきである。
（７） 損益相殺について
ア １審被告日産建設の主張
１審被告日産建設は，鹿島建設ＪＶからの下請代金に上乗せして得た９億円のうち計３億９９９６万１１６５円を，大洋基礎工業，松岡興産を経由して東海土木へ，補償金として，次のとおり支払った。
平成５年 ２月２６日 １億３９９６万１１６５円
平成５年１０月２０日 １億４０００万円
平成６年 ４月 ５日 １億２０００万円
この支払は，名古屋市の委託を受けて，同市が負担すべき費用を支払ったものであり，名古屋市はその負担を免れるという利益を得ているから，損益相殺されるべきである。
仮に，同市が東海土木に対して補償金を支払う義務を負っていなかったとしても，同市は，予定した工期までに新南陽工場を完成させることに迫られていたため，水銀問題を公表して東海土木と争うことができない事情があったので，緊急の選択として，１審被告日産建設に対し，その補填を約した上で，東海土木への補償金を支払わせたのであるから，損益相殺が認められるべきである。
イ １審原告らの反論
１審被告日産建設の損益相殺の主張は，原審で提出可能であったのに控訴審に至って初めて主張したもので，時期に遅れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
上記（１）ウで主張したとおり，名古屋市には東海土木に対し水銀問題で補償すべき責任があったとはいえないから，１審被告日産建設の損益相殺の主張は根拠がない。
第３当裁判所の判断
１ 当裁判所は，原審と同様，１審被告らの本案前の主張（監査請求不経由）は理由がなく，１審被告Ａを除く１審被告らの不法行為の成立を認めることができ，名古屋市の損害額は民訴法２４８条に基づき９億円とするのが相当であり，１審被告の一部から当審で主張された過失相殺と損益相殺の抗弁はいずれも失当であるから，１審原告らの１審被告Ａを除く１審被告らに対する不法行為に基づく損害賠償の代位請求は理由があるが，遅延損害金の始期は請負代金の最終支払日からであり，１審被告Ａの不法行為を認めることができず，同人に対する代位請求は理由がないと判断する。
その理由は，次のとおり当審での主張に対する判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の「第三 当裁判所の判断」のうち次に引用する部分のとおりである。
２ 原判決の引用部分
（１） 判断の前提とした事実経過については，次のとおり改めるほかは，原判決２９頁４行目から７６頁６行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決５５頁２行目の「建築部次長」を「建築局次長」と，４行目の「Ｋ議員から」を「議会において追求が厳しいことで有名なＫ議員から」と改める。
（２） 監査請求前置（争点１）について
当裁判所も，１審原告らの請求については監査請求前置の要件を満たしているものと判断する。その理由は，原判決７６頁８行目から７７頁３行目までのとおりであるからこれを引用する。
（３） 予定価格への９億円の上乗せ（争点２）について
当裁判所も１審原告らの主張の９億円を上乗せして予定価格が決定されたとの事実を認めるに至らないと判断する。その理由は，原判決７７頁６行目から１０２頁７行目までのとおりであるからこれを引用する。
（４） 談合及びこれにかかわる違法行為の有無（争点３の一部）について
当裁判所も，１審被告鹿島建設ら４社については本件工事についての入札において談合し，１審被告Ａを除くその余の１審被告らについては，１審被告日産建設に９億円を取得させるため，同１審被告を下請負としてその代金額に９億円を上乗せして支払うことを相謀り，上記談合をさせるなどした違法行為が認められると判断する。その理由は，次のとおり改めるほかは原判決１０２頁９行目から１０８頁８行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決１０４頁６行目の「予定価格」から７行目までを「予定価格が２１３億５０００万円であることを報告させた上，同予定価格を踏まえて，１審被告鹿島建設に対し２１０億円で入札するよう指示してこれを承諾させ，予定価格を漏洩したのに等しい指示（以下単に「予定価格の漏洩」ということもある。）をし，」と，８行目の「各社」から９行目までを「各社が入札すべき上記２１０億円を超える金額を各社担当者と協議をしながら個々に指示し，各社からは，これに対する異議もなかった。」と，１０５頁２行目の「被告Ａ」から３行目の「談合行為がなされ」までを，「１審被告日産建設，同Ｆ及び同Ｅは，談合により１審被告鹿島建設に本件工事を落札させ，１審被告日産建設に下請負させて上記９億円を下請負代金として支払わせることを相謀り，１審被告Ｅにおいて同鹿島建設に対して予定価格の漏洩にも等しい入札価格指示をし，１審被告鹿島建設ら４社による談合がなされ」と，１０６頁３行目，５行目及び７行目の各「談合行為」を「談合及びこれにかかわる違法行為」と，１０７頁２行目から３行目にかけての「予定価格を漏洩して入札金額を指示するなど」を「予定価格の漏洩に等しい入札金額の指示をするなど」とそれぞれ改める。
（５） 損害の存否（争点４）について
当裁判所も，１審被告Ａを除く１審被告らの不法行為により名古屋市の被った損害は９億円を下らないと判断するものであるが，その理由は，次のとおり改めるほかは原判決１１５頁６行目から１３７頁６行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決１１７頁１１行目の「落札できる金額として、」の次に「上記予定価格を踏まえて，」を加え，１１８頁９行目及び１１９頁４行目の各「予定価格の漏洩」を「予定価格の漏洩に等しい入札金額の指示」と改め，３行目の「本件談合行為」の次に「に向けての具体的行為は」を加え，１１行目の「談合による」から１２０頁５行目までを「同主張どおりであるとしても，これは恣意的な指名業者の選定とこれに続く談合による結果とみるほかなく，談合による損害は，談合のない状態での入札を前提に判断すべきであり，上記主張は採用できない。」と，１２３頁４行目の「物価変動等を考慮して」を「物価変動等を考慮したとして」と，１１行目の「知っていたものと思われる」を「知っていたものと認められる〔原判決「事実及び理由」第三の一５（二）（５４頁），甲８３〕」と，１２６頁８行目の「九億円が含まれていると思われる」を「９億円が含まれている疑いがある」と，１２７頁４行目の「これによれば」から５行目までを「同供述は，上記２３８億円の見積りには９億円を考慮していなかったとも考えられる。」と，１２８頁５行目の「不自然であり」から６行目までを「不自然といえる面もある。」と，７行目から８行目にかけての「措信できず」を「重きを置くことはできず」と，８行目から９行目にかけての「含まれているのである。」を「含まれていた考えるのが自然である。」と，１１行目の「大林組の見積りが」を「大林組の見積り１が」と，１２９頁２行目の「一四七億一七〇〇万円弱」を「大林組の見積り２が１４７億１７００万円弱」と，１０行目の「見積り」から１１行目までを「見積りは高めである。」と，１３０頁４行目の「共通仮設費が」から５行目までを「共通仮設費はこのように３倍以上，１３億円もの差が生じている。」とそれぞれ改め，１３１頁６行目の「全般的に」から同行の「右見積りによれば、」を削り，１３４頁３行目の「支払った」から４行目までを「支払ったとの主張は採用することができない。」と改め，１０行目から１３５頁８行目までを削り，１３６頁１行目の「予定価格の二〇パーセント」を「予定価格を２０パーセント下回る価格」と，２行目の「実態がある」を「実態調査結果がある」と，１３７頁５行目から６行目の「九億円を下回ることはないものと認められる。」を「９億円近くになった可能性が否定できない。以上に基づき，当裁判所は，相当な損害額を９億円と認定する。」とそれぞれ改める。
（６） １審被告らの責任（争点５等）について
当裁判所も，１審被告Ａを除く１審被告らについては共同不法行為責任があるが，１審被告Ａについては不法行為責任は肯定できないと判断するものである。その理由は，次のとおり改めるほかは原判決１３７頁８行目から１４２頁１０行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決１３７頁８行目の「違法な談合行為」を「談合及びこれにかかわる違法行為」と改め，１３８頁２行目から３行目までを削り，１３９頁５行目から６行目にかけての「Ｈ建築局長から説明を受けたが」を「Ｈ建築局長らから，１度目は業者間で解決させる予定である等の説明を受け」と，８行目の「あるから、談合に加担したものとは認められない。」を「あるというものであって，談合の事実を知っていたとも，これに加担したとも認めるに至らない。」とそれぞれ改め，１４０頁５行目冒頭から６行目の「ことになるが、」までを削り，１４１頁１行目の「権原」を「権限」と，１４２頁９行目から１０行目にかけての「故意過失がなく、」を「１審原告らの主張にかかる故意過失を認めることはできず，」とそれぞれ改める。
３ 当審主張に対する判断
当事者が当審において主張する点についての当裁判所の判断中，前項で判示した点に加えるものは，次のとおりである。
（１） １審被告日産建設及び同Ｅの談合関与について
１審被告日産建設は，同Ｅに対し，鹿島建設ＪＶからの予定価格打診（ボーリングないし勉強）に通常どおり対応してくれるよう依頼しただけで，指名業者間の談合には全く関与していないと主張するが，既に判示のとおり，同日産建設は，同Ｆを通じて同Ｅに働きかけ，本命業者の談合による落札を前提として，同日産建設を本件工事の下請負人に加え，下請負工事代金に水銀問題の補償金等の９億円を上乗せさせるように，本命と決まっていた同鹿島建設に働きかけることを依頼したものであり（同事実は同日産建設の認めるところである。），その結果，同Ｅらの入札価格の指示等により同鹿島建設らによる本件談合に至ったものであって，同日産建設の上記行為は，同Ｅらとの共謀による本件談合への関与に他ならず，違法行為というべきである。また，１審被告日産建設は，その関与がなくとも談合が成立した等と主張するが，既に認定のとおり本件談合の成立に同１審被告の行為が原因となっていることは明らかであり，一般的な談合の成否を論ずる上記主張は採用の限りでない。
また，１審被告日産建設は，自社の談合関与によって与えた落札価格への影響につき，同Ｅが同鹿島建設に教えた入札価格２１０億円と，同Ｅが教えなかった場合の同鹿島建設が入札した場合の価格との差額（２１０億円－２１３億円×０．９８＝１億２６００万円）が限度であると主張するが，既に判示のとおり，同日産建設の本件談合への関与は，単に予定価格教示に止まらず，談合を前提として，上記条件を受け入れる本命の業者に確実に落札させることを求め，その結果同鹿島建設が本命業者となるに至り，同１審被告らによる談合が行われたものというべきであり，同日産建設の関与がなかったことを前提に同鹿島建設の入札価格を論ずることは相当でなく，同日産建設の上記主張は採用できない。
１審被告Ｅは，予定価格を漏洩しただけで，指名業者間の談合には関与しておらず，指名業者選定までに落札予定者が鹿島建設ＪＶと決まっていたと主張するが，既に判示の事実関係によると，そもそも落札予定者が鹿島建設ＪＶとなるような指名業者の選定に関与したのは同１審被告であって，同１審被告の談合関与が主導的であったといわねばならず，同１審被告の主張は採用できない。
さらに，上記１審被告らは，水銀問題に関する東海土木への補償金等は名古屋市が負担すべきものであるとの前提のもとに，名古屋市において負担する必要のない金員を支出させたものではないと主張するが，既に判示の事実関係によれば，水銀問題に関する東海土木への補償金等支払債務が名古屋市に発生したということはできないし，これを肯定するに足りる事実の主張立証はないものであって，同１審被告らのこの点に関する主張も理由がない。
（２） 鹿島建設ＪＶの談合関与について
１審被告鹿島建設ら４社は，同日産建設のＩ，同Ｆ及び同Ｅらの共謀内容を知らされないまま，同Ｅから本件工事の落札を依頼されてこれを承諾したもので，同鹿島建設は他の指名業者との入札額の調整もせず，赤字覚悟で落札したものであること，入札参加者に対し入札価格の情報を提供した点は業者間の自由な情報交換の範囲であって談合ではないこと等を主張する。
しかし，既に判示の事実関係によれば，１審被告鹿島建設は，予定外の大規模工事を受注するため，同Ｅらから提示された特別な条件（同日産建設を下請負に使い，下請負代金に９億円の上乗せをすること）を受け入れ，その結果，同Ｅらによって競争状態が排除されて確実に自社が落札できる状況に至ったことを踏まえて，同Ｅから指示された２１０億円という入札金額をもとに，他の指名業者に対し入札すべき金額を指示したものであって，これは同鹿島建設ら４社が指摘する「建設業における独禁法ガイドライン」において禁止される「受注予定者又は入札価格を決定」する行為に該当するといわねばならないし，上記落札金額による工事が赤字と認めることのできないことも既に判示のとおりである。
また，１審被告鹿島建設ら４社は，名古屋市が解決すべき水銀問題のために，道具として使われたものであって，同鹿島建設ら４社は談合に関与していないと主張するが，名古屋市が水銀問題に関して支払債務を負担すべき事実関係の主張立証がないことも上記のとおりであり，既に判示の事実関係によれば，同鹿島建設ら４社が単なる道具ということはできない。
上記１審被告らの主張は採用できない。
（３） 過失相殺について
１審原告らは，１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設が当審において主張した過失相殺の抗弁は，時期に遅れたものであるから却下すべきであると主張するが，本件訴訟経過に鑑み，同主張により訴訟の完結を遅延させたということはできず，上記１審原告らの主張は採用できない。
１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設は，本件契約が官製談合の域を超え，実質的に随意契約と同じであり，名古屋市自身が実行行為者であって，市長と建築局幹部の責任は重大であること，また，水銀問題処理及び大林組の談合疑惑が市議会で取り上げられていたのに，１審被告Ａが適切な措置を講ぜず，不明朗な指名競争入札制度の運営を放置したという点でも，同Ａの過失が大きいこと等を理由として，過失相殺すべきであると主張する。しかし，１審被告Ｅ及びＧ建築局長が名古屋市の幹部職員であったとはいえ，１審被告Ｅらは，同日産建設及び同鹿島建設らと順次共謀して，談合を企図遂行し，故意に名古屋市の利益に反する行為に及んだものであるから，損害の公平な分担という観点から見るとき，同Ｅらの故意による違法行為を知りながらこれと相謀って名古屋市に損害を与えた同鹿島建設ら４社及び同日産建設らとの関係で，共謀行為者の故意による違法行為をとらえて，被害者である名古屋市の責めを問うことは相当ではない。また，１審被告Ｅは，昭和３２年に採用されて以来建築局一筋で勤務し，昭和６０年に営繕課長，平成元年に営繕部長，平成５年に建築局次長となり，平成６年３月に退職するまでその職にあったもので（甲２７），外部業者との接触の多い建築局の同一部門に長期間勤務させたことについては行政のあり方の相当性に問題がないとはいえず，また，疑惑の指摘された後も具体的措置の講じられなかったことについては１審被告鹿島建設らの主張を肯定できる面もないではないが，同Ｅが刑事問題を起こした等も窺われず，談合も明確となっていなかったことや，過失相殺を肯定した場合には利得が加害者側に保持される可能性のあること等を考慮すると，上記１審被告らの故意行為との比較において，上記の点をとらえて過失相殺の対象とすることは相当ではない。
したがって，上記１審被告らの過失相殺の主張は採用できない。
（４） １審被告Ａ（Ａ元市長）の過失について
１審原告らは，当審において，１審被告Ａの過失として，同Ｅに対する不適切な人事配置を放置して入札制度を形骸化させた点の指導監督責任を追加して主張するが，同Ａによる財務会計職員の人事配置や財務会計制度の運用改善の責務は，上記のとおり一般的な行政事務上の問題であるに留まり，その責務の懈怠があったとしても，同Ａが建築局の入札における談合につき，これを予見でき，あるいは予見していたと認めるに足りないことは原判示のとおりであるから，これをもって本件の財務会計行為に関する過失と認めることはできない。
（５） 損害について
１審被告日産建設，同Ｆ及び同Ｅらは，民訴法２４８条適用の前提たる名古屋市の損害の発生の立証がないとしてるる主張するが，損害の発生の事実自体は認めることができ，その額の立証が損害の性質上困難であるにすぎないことは，既に判示のとおりである。上記１審被告らは，原判決において，１審被告鹿島建設の見積りと名古屋市のそれとは，各費目の内容が共通でなく，各費目の最小値を合算して見積額を算出することは不当であると主張するが，各費目の比較検討すること自体意味のないことではなく，その結果による合算額を他の要素と勘案して損害発生の判断の資料とすることが不当であるということはできない。
また，１審被告日産建設らは，同鹿島建設以外に落札意思のある業者はいなかったから自由競争原理が働かなかった等と主張するが，恣意的な指名業者の選定と本件談合の結果によって自由競争原理が働かなくなったことは明らかであって，上記主張は採用の限りでない。
また，１審被告日産建設ら及び同鹿島建設ら４社は，大林組の見積りについて資料となり得ない等としてるる主張するが，これが一つの資料足りうることは既に判示のとおりである。
（６） 損益相殺について
１審原告らは，１審被告日産建設の損益相殺の主張が時期に遅れたもので却下すべきであると主張するが，本件訴訟経過に鑑み，同主張により訴訟の完結を遅延させたということはできず，１審原告らの上記主張は採用できない。
１審被告日産建設は，水銀問題の解決のために東海土木へ支払った補償金計３億９９９６万１１６５円について，損益相殺を主張するが，名古屋市において東海土木に対して水銀問題についての補償金支払債務を負うべき事実関係の主張立証がないことは既に判示のとおりであるし，水銀問題の公開を防止しなければ本件工事が予定の工期までに完成しなかったと認めることもできないから，上記主張は採用できない。
（７） その他の主張について
ア 遅延損害金の始期
１審被告日産建設は，遅延損害金の起算日は請負代金の最終支払日である平成９年２月４日とすべきであると主張する。
不法行為は損害の発生をもって完成し，これと同時に不法行為債務は弁済期が到来するものである。本件において，１審原告らも，本件契約の適正代金額を超えて支払われたとする９億円を損害額と主張しているものであって，代金額２１６億１３４１万７０００円から９億円を除いた額２０７億１３４１万７０００円についてはこれを損害としているものではないし，その主張があるとしてもこれを認めることのできる証拠はない。してみれば，２０７億１３４１万７０００円の支払の範囲では不法行為が完成したということはできず，１審被告日産建設の主張するとおり，平成９年２月４日の最終代金１５億６２７２万７０００円の支払をもって，不法行為が完成したといえる。
してみれば，遅延損害金はこの時点から発生することとなる。
なお，１審原告らは，不法行為に基づく損害賠償請求と選択的に主張されている不当利得返還請求についても遅延損害金を請求するものであるが，不当利得返還請求が肯定できるとしても，請負契約としての本件契約の無効を前提とする原状回復義務である代金返還と目的物の返還（または，目的物に独立の価値がないとしての労務の価格の返還）とは同時履行の関係となると解されるから，目的物の返還等がなされていない本件においては，代金返還債務につき遅延損害金は発生していないものである。
また，１審原告らの不当利得の附帯請求が民法７０４条の悪意の受益者の利息の返還の請求を含むものと善解できるとしても，１審原告らの不当利得による利得と損失についての主張は，いずれも９億円とするものと理解できるから，最終代金の支払より前においては利得も損失も発生していないと考えられる。
イ 主文の給付額
１審被告日産建設及び同Ｅは，原判決は１審被告ら全員で９億円と１億円の合計１０億円の損害賠償を支払うよう命じた違法があると主張するが，（不真正）連帯債務の債務者数名が共同被告とされたとしても，本来，債務者各自に対する請求が併合されているにすぎず，その請求を認容する場合は，各自に対してその債務額の給付を命ずれば足りるものであって，連帯関係を主文に掲げるのは，執行や弁済の便宜を考慮してのことにすぎない。原判決は，１審被告ら各自に対して，理由中で認定された債務額を超えて主文において給付を命じているものではなく，１審被告らの上記主張は失当である。なお，原判決は，理由と合わせれば，１審被告ら全員に１億円の連帯支払を命じ，これに加えて１審被告鹿島建設ほか４社と同日産建設とに８億円の連帯支払を命じているものであることが明らかである。
４ 以上のとおりであるから，１審原告らの１審被告らに対する本件不法行為に基づく損害賠償請求は，１審被告Ａに対するものは理由がなく，その余の１審被告らに対するものは理由があるが，遅延損害金請求については上記第３の３（７）アに判示の限度で理由がある。
なお，１審原告らの，不法行為に基づく損害賠償請求と選択的に申し立てられている不当利得に基づく返還請求については，主たる請求部分については不法行為に基づく請求が全て認容されているので判断の必要はなく，附帯請求については，既に判示のとおり，理由がない。
第４結論
よって，１審被告Ａを除くその余の１審被告らの控訴に基づき，上記にしたがって，原判決主文第一，二項を変更し，１審原告らの本件控訴を棄却することとし，訴訟費用の負担割合を定めたうえ，主文のとおり判決する。
なお，原判決の当事者の表示に明白な誤りがあるので更正する。
（裁判長裁判官 田村洋三 裁判官 小林克美 裁判官 戸田久）