大判例

大阪地方裁判所 平成１５年（ワ）１００１８号 判決 2008年4月15日

主文

１ 　被告Ｙ１は，原告に対し，２億９７３５万１４９１円及びこれに対する平成１５年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

２ 　被告Ｙ２は，原告に対し，１億２８５９万３１３７円及びこれに対する平成１５年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

３ 　原告のその余の請求を棄却する。

４ 　訴訟費用は，原告に生じた費用の５分の２，被告Ｙ１に生じた費用の５分の２及び被告Ｙ２に生じた費用の４分の３を原告の負担とし，原告に生じた費用の５分の２及び被告Ｙ１に生じた費用の５分の３を同Ｙの負担とし，原告に生じた費用の５分の１及び被告Ｙ２に生じた費用の４分の１を同Ｙの負担とする。

５ 　この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。

事実及び理由

第１請求

１ 　被告らは，原告に対し，連帯して，５億２０２４万５３０６円及びこれに対する被告Ｙ１については平成１５年１０月１７日から，被告Ｙ２については同月１６日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

２ 　訴訟費用は被告らの負担とする。

３ 　仮執行宣言

第２事案の概要

本件は，原告が，Ⅰ　被告Ｙ１については，被告Ｙ１が，i　原告の専務理事又は副理事長であった平成９年７月から平成１２年３月までの間，その地位に基づき又はその地位を利用して，原告の職員等に指示をして，Ａ社に原告の資金を提供し，Ａ社をして原告の開設する有価証券市場（以下「Ｘ市場」という。）において証券取引法が禁止する仮装取引等を行わせ，その取引によってＡ社に生じた経済的損失を原告に負担させたこと，ii　平成１０年法律第１０７号による改正（以下「平成１０年改正」という。）前の証券取引法８６条２項，平成１２年法律第９６号による改正（以下「平成１２年改正」という。）前の証券取引法１０６条の２（以下，これらの規定を挙げるときは，上記各改正前のものをいう。）及び原告の定款２条に規定する証券取引所の業務範囲や運営目的に反して，仮装取引等の違法取引を行わせるために原告の関連会社としてＢ証券会社の設立を主導して行ったことは，被告Ｙ１が専務理事又は副理事長として原告に対して負う善管注意義務に違反するなどと主張し，Ⅱ　被告Ｙ２については，原告の理事長であった被告Ｙ２が，被告Ｙ１の上記Ⅰⅰの行為について監視監督を怠り，また，上記ⅠiiのＢ証券会社の設立を承認したことは，被告Ｙ２が理事長として原告に対して負う善管注意義務に違反するなどと主張し，被告Ｙ１及び被告Ｙ２に対し，善管注意義務違反を理由とする損害賠償請求として，①　上記損失負担による損害，②　Ｂ証券会社の設立に関して生じた損害並びに③　上記Ⅰi及びⅠiiの各行為によってＸ市場の公正さが著しく害され，投資家及び国民の原告に対する信頼の失墜を招き，原告の名誉及び社会的信用が著しく毀損されたことによる損害の合計５億２０２４万５３０６円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。

１ 　前提事実（当事者間に争いのない事実又は証拠により容易に認定される事実。認定に用いた証拠等は，項目の表題部の後の[　]内に記載する。）

(1) 　当事者

ア　原告は，内閣総理大臣の免許を受けて，取引所有価証券市場を開設している資本金４７億２３２６万円の株式会社である。なお，原告は，昭和２４年４月１日に設立されてから平成１３年４月１日に平成１２年改正後の証券取引法１０１条に基づいて株式会社に組織変更するまでの間は，証券会社を会員として構成された会員組織の特殊法人であった。

イ　被告Ｙ１は，平成５年６月に原告の専務理事に就任し，平成１１年６月に原告の副理事長に就任し，平成１２年６月に同職を退任した者である。

ウ　被告Ｙ２は，平成６年６月に原告の理事長に就任し，平成１２年６月に同職を退任した者である。

(2) 　本件に関係する会社の概要

ア　Ｃ社[甲６，５９，弁論の全趣旨]

Ｃ社は，平成８年４月３日，原告におけるコンピュータシステムに係る経費の削減と業務の効率化を図ることに伴い，原告におけるコンピュータ関連業務を行うことを目的として，原告の全額出資により，原告の１００％子会社として設立された株式会社である。

Ｃ社の代表取締役には，被告Ｙ１が就任し（就任期間は設立時から平成１２年６月２９日まで），取締役には，原告の理事であったａ及びｂが就任し（就任期間はいずれも設立時から平成１２年６月２９日まで），総務部長には，当初は原告の元職員であるｃが就任し（就任期間は設立時から平成１１年３月まで），次いで原告の元職員であるｄが就任した（就任期間は同年４月から平成１３年２月まで）。Ｃ社の本店事務所は，原告の主たる事務所の所在地に置かれた。

Ｃ社の登記簿上の目的は，①　コンピュータ等各種動産の賃貸，②　コンピュータシステムの開発受託，③　コンピュータシステムによる計算事務並びにパーソナルコンピュータ，ワープロによる文書及び図表の作成事務の受託，④　コンピュータシステムによる各種情報の提供，⑤　電気通信事業法に基づく電気通信事業，⑥　前各号に付帯する一切の業務である。

イ　Ｄ社[甲１，５８，弁論の全趣旨]

Ｄ社は，平成９年６月５日，コンピュータ等各種動産の賃貸，電気通信事業法に基づく電気通信事業等を行うことを目的とし，Ｅという名称の法人格なき社団が９５０万円，被告Ｙ１が５０万円を出資して設立された株式会社である。代表取締役には原告の元理事であり，Ｃ社の取締役であったｂが，取締役には原告の元職員でありＣ社の総務部長であったｃ及び大蔵省出身のｅが就任した。なお，Ｅは，Ｃ社と被告Ｙ１ほか３名の個人会員で構成され，被告Ｙ１が会長であった。上記出資金９５０万円のうち９３０万円はＣ社が拠出し，残り２０万円は個人会員が各５万円ずつ拠出した。その後，上記Ｃ社の出資金９３０万円に係る株式は，そのうち８８０万円分がＦ社に，残り５０万円分が被告Ｙ１に譲渡された。さらに，平成１２年４月，Ｄ社の株式は，その全部がＣ社に譲渡され，Ｄ社はＣ社の１００％子会社となった。

Ｄ社には，上記役員以外に従業員はおらず，その本店は，登記簿上，原告の千里山電算センターの所在地に置かれていた。

Ｄ社の登記簿上の目的は，①　コンピュータ等各種動産の賃貸，②　コンピュータ，パーソナルコンピュータ，ワープロ及びこれらの周辺機器並びにプリンター用紙，トナー等の消耗品の販売，③　コンピュータシステムの開発受託，④　コンピュータシステムによる計算事務並びにパーソナルコンピュータ，ワープロによる文書及び図表の作成事務の受託，⑤　コンピュータシステムによる各種情報の提供，⑥　電気通信事業法に基づく電気通信事業，⑦　コンピュータ，パーソナルコンピュータ及びワープロの維持管理・保守業務，⑧　前各号に付帯する一切の業務である。

ウ　Ａ社[甲４６の１～３，弁論の全趣旨]

Ａ社は，平成９年７月４日，有価証券等の運用及び売買等を目的とし，出資口数６０口のうち５９口をＤ社が，１口をｂがそれぞれ出資して設立された資本金３００万円の有限会社である。その後，平成１１年３月にＤ社の出資持分が，平成１２年４月にｂの出資持分が，それぞれＧ社に譲渡され，その結果，Ａ社は，Ｇ社の１００％子会社となった。

Ａ社には，取締役社長以外に役員はおらず，従業員もいなかった。Ａ社の取締役社長には，当初，ｃが就任し（就任期間は平成９年７月から平成１０年１１月まで），次いで，ｂが就任した（就任期間は同月から平成１２年５月まで）。

Ａ社の本店事務所は，Ｃ社の東京事務所の一角に置かれていた。

エ　Ｈ社[甲１，２３，弁論の全趣旨]

Ｈ社は，平成９年１２月１２日，Ｃ社及びＩ社（Ｉ協会の１００％子会社）が各１０００万円ずつ出資して設立された株式会社である。設立時の代表取締役にはｃが就任した。

オ　Ｂ証券会社[甲６７，８５，弁論の全趣旨]

Ｂ証券会社は，平成１０年１１月１６日，持株会社であるＪ社が全額出資して設立され，同月２７日に平成１０年改正前の証券取引法２８条の規定に基づく証券業免許を取得し，同年１２月２１日，原告への会員加入手続を完了して業務を開始した証券会社である。設立時の代表者には，原告の常務理事であったｆが就任した。

(3) 　Ｘ市場において行われた取引

ア　平成９年７月１８日，原告において株券オプション取引が開始され，別紙Ｆの「約定日」欄記載の日に，「銘柄」欄記載のオプションについて，「約定価格」，「オプションの付与」，「オプションの取得」の各欄記載の内容の株券オプション取引（このうち，同別紙（その１の１）及び（その１の２）に記載のものを「本件株券オプション取引」といい，これと同別紙（その２）に記載のものを併せて「本件株券オプション全取引」という。）が行われた。

イ　平成１０年６月１５日，原告において業種別株価指数先物取引（日経平均株価等の総合指数では把握できない業種独自の動きを的確に表す業種別株価指数として，ハイテク指数，フィナンシャル指数，コンシューマー指数を算出し，これらの指数を対象とする先物・オプション取引）が開始され，別紙Ｄの「約定日」欄記載の日に，「指数」欄記載の指数について，「限月」，「約定価格」，「売方（顧客名，会員名，数量，新規／決済）」，「買方（顧客名，会員名，数量，新規／決済）」の各欄記載の内容の業種別株価指数先物取引（以下「本件業種別株価指数先物取引」という。）が行われた。

ウ　Ｘ市場において，①　別紙Ａの「約定日」欄記載の日に，「銘柄」欄記載の株券について，「約定価格」，「売方（顧客名，会員名，数量）」，「買方（顧客名，会員名，数量）」の各欄記載の内容の株券売買取引（以下「本件株券売買取引」という。），②　別紙Ｃの「約定日」欄記載の日に，「銘柄」欄記載の先物について，「限月」，「約定価格」，「売方（顧客名，会員名，数量，新規／決済）」，「買方（顧客名，会員名，数量，新規／決済）」の各欄記載の内容の日経２２５先物取引（以下「本件日経２２５先物取引」という。）及び③　別紙Ｅの「約定日」欄記載の日に，「銘柄」欄記載のオプションについて，「約定価格」，「オプションの付与状況（顧客名，会員名，数量，新規／決済）」，「オプションの取得状況（顧客名，会員名，数量，新規／決済）」の各欄記載の内容の日経２２５オプション取引（以下「本件日経２２５オプション取引」といい，これと本件日経２２５先物取引を併せて「本件日経２２５取引」という。）が行われた。

エ　平成１１年１月２５日，原告においてＪ－ＮＥＴ取引（原告，会員証券会社及び投資家の三者を結ぶコンピュータネットワーク上で電子的に証券取引が行われるもの）が開始され，別紙Ｂの「約定日」欄記載の日に，「銘柄」欄記載の株券について，「約定価格」，「売方（顧客名，会員名，数量）」，「買方（顧客名，会員名，数量）」の各欄記載の内容の取引（以下「本件Ｊ－ＮＥＴ取引」という。）が行われた（以下，上記ア～ウ及び本項記載の各取引（ただし，別紙Ｆ（その２）に記載の株券オプション取引を除く。）を総称して「本件各取引」といい，このうち本件Ｊ－ＮＥＴ取引を除く取引を総称して「本件株券オプション取引等」という。）。

２ 　主要な争点及び当事者の主張

本件の主要な争点は，①　本件各取引に関する被告らの善管注意義務違反の有無，②　Ｂ証券会社の設立に関する被告らの善管注意義務違反の有無，③　原告の損害の有無及びその額であり，以上の各争点についての当事者の主張は以下のとおりである。

(1) 　争点①（本件各取引に関する被告らの善管注意義務違反の有無）

【原告の主張】

ア　本件株券オプション取引等

(ア)　被告Ｙ１は，Ｘ市場における株券オプション取引の開始に先立つ平成９年６月，東京証券取引所（以下「東証」という。）における株券オプション取引との競争を意識して，原告の元職員であり，Ｃ社の総務部長であったｃに対し，Ｘ市場において株券オプション取引の発注を行う主体となる会社の設立を命じ，同年７月４日，上記１の前提事実（以下，単に「前提事実」という。）の(2)ウに記載のＡ社が設立された。

(イ)　被告Ｙ１は，原告の職員等に対し，Ａ社を通じ又はＡ社名義で株券オプション等の注文をするよう指示して，本件株券オプション取引等を行わせた。その具体的態様は，以下のとおりである。

ａ　本件株券オプション全取引（別紙Ｆ関係）

(a)　平成９年７月から平成１０年１２月までの間の取引

被告Ｙ１は，原告において株券オプション取引が開始された平成９年７月１８日の翌取引日である同月２２日，Ｃ社の総務部長であり，かつ，Ａ社の代表取締役であったｃに対し，株券オプション取引の出来高をかさ上げする目的で，株券オプションの銘柄，価格，数量，売りと買いの別を指定した上で，同指定のとおり証券会社を介して株券オプションを発注するよう指示した。ｃは，同日，同指示に基づき，甲証券会社及び乙証券会社を介して，Ａ社名義で株券オプションの注文をし，その結果，別紙Ｆ（その１の１）のＮＯ.１～ＮＯ.２６記載の各取引が成約した。

被告Ｙ１は，同月２３日以降も，ｃに対し，上記と同様の発注指示を行い，ｃは，同指示に基づき，上記各証券会社を介して，Ａ社名義で株券オプションの注文をした。

被告Ｙ１は，同月下旬ころから，原告のシステム総務部システム総務課の職員らをして，ｃに対して発注指示を行わせた。また，被告Ｙ１は，その後，Ｃ社の取締役であったｂに対し，ｃとともに，上記職員らの発注指示に基づき，上記各証券会社を介して，Ａ社名義で株券オプション取引の注文をさせた。

被告Ｙ１は，同年８月初旬ころ，原告の総合企画部付部長であったｇに対し，ｃ又はｂに上記と同様の発注指示をするよう指示した。その後，被告Ｙ１は，上記総務課職員らを本来の原告における業務に戻し，同年９月中旬以降は，専らｇに発注指示を行わせた。

その後，ｇは，平成１０年６月ころ，先物・オプション部長に異動したが，同年１２月まで，ｃ又はｂに対して発注指示をし，これを受けたｃ又はｂは，上記各証券会社を介して，Ａ社名義で株券オプションの注文をした。

(b)　平成１０年１２月から平成１１年３月までの間の取引

被告Ｙ１は，平成１０年１２月，後記(2)【原告の主張】アの経緯で設立されたＢ証券会社の代表取締役であり，かつ，原告の元常務理事であったｆに対し，Ａ社名義でＢ証券会社を介して発注される株券オプションの売付け又は買付けの注文について，Ｂ証券会社が自己勘定で取引を成約させることを指示するとともに，ｇに対し，Ｂ証券会社に上記(a)と同様の発注指示をするよう指示した。

同月以降，ｇからｂに対し，株券オプションの銘柄等の発注指示がされ，ｂからＢ証券会社を介してＡ社名義で同指示どおりの注文がされた。これについて，Ｂ証券会社は，自己勘定で同注文に対当する注文をして取引を成約させた。この取引が始まったことにより，平成１１年１月下旬以降，甲証券会社及び乙証券会社を介したＡ社名義の株券オプションの注文はなくなった。

ｇは，ｂを通して株券オプションを発注することが迂遠であったことから，平成１１年１月以降，ｂを通さないで，直接Ｂ証券会社に対してＡ社名義で株券オプションを注文するようになった。

被告Ｙ１は，そのころ，ｇに対し，以上の発注形式による取引に加えて，Ｂ証券会社に対し，Ａ社名義による同一の銘柄の株券オプションについて同時期に同価格で買付けと売付けの注文を行うよう指示し，ｇは，Ｂ証券会社を介して指示された方法で注文をし，同注文に係る取引が成約した。

(c)　平成１１年４月から同年１０月までの間の取引

ｇは，同年４月，原告の先物・オプション部長から異動し，同職の後任にｈが就任した。被告Ｙ１は，上記発注指示の担当者をｇからｈに変更し，以後，同人に対し，原告における株券オプション取引の出来高が東証のそれを下回っている場合に，その下回っている出来高（以下「不足出来高」という。）をＢ証券会社に伝え，Ｂ証券会社に株券オプションの銘柄等の選定を一任し，Ｂ証券会社の自己勘定で売付けと買付けの注文を同時に行って不足出来高に見合う取引を行わせることを指示した。同指示を受けたｈは，その部下であるｉに対し，同指示と同じ内容の指示をし，ｉは，同指示に基づき，Ｂ証券会社に不足出来高を伝え，これを受けたＢ証券会社は，不足出来高に見合う株券オプションを注文して取引を成約させた（以下，この形態による株券オプション取引を「Ｂ証券会社自己取引」という。）。

(d)　平成１１年１０月から平成１２年３月までの間の取引

被告Ｙ１は，平成１１年１０月下旬，Ｂ証券会社自己取引を行う形態による株券オプションの注文がされなくなったため，原告の総合企画部企画課職員であったｊに対し，Ａ社名義で株券オプションを注文し，Ｂ証券会社において自己勘定で同注文に対当する注文をして取引を成約させる方法を再開することを指示し，ｊは，同指示に基づき，Ｂ証券会社を介してＡ社名義で株券オプションを注文し，同注文に係る取引が成約した。

上記発注指示の担当者は，平成１１年１１月中旬以降，ｊから再度ｇに変わった。

(e)　以上(a)～(d)の個々の取引内容は，別紙Ｆに記載のとおりである。

ｂ　本件株券売買取引（別紙Ａ関係）

(a)　株券オプション取引では，オプションの権利者が権利行使期日までに反対取引をして決済をせず，権利行使期日に権利行使をする場合，株券を引き渡さなければならない。被告Ｙ１は，上記ａの株券オプション取引を行うのに伴い，同取引の対象となる株式の現物株を保有するため，ｇに対し，Ａ社名義で株券オプション取引に係る現物株を買い付けることを指示した。同指示を受けたｇは，平成９年８月１日から平成１０年５月１２日までの間，Ａ社名義で別紙ＡのＮＯ.１～ＮＯ.１３の注文を行い，それらの銘柄の現物株を買い付けた。

(b)　被告Ｙ１は，同年１２月３０日，ｊに対し，原告及び東証が行っている株券オプション取引の対象銘柄が共通する７銘柄（以下「共通７銘柄」という。）の現物株について，Ｘ市場で取引が全く成約していない状態を解消するいわゆるスダレ防止の目的で，Ａ社名義で原告における売買取引をＢ証券会社を介して実行するよう指示した。同指示を受けたｊは，原告の元株式売買監理課長でＢ証券会社の取締役であったｋと打ち合わせを行い，ｊから，Ｂ証券会社に対し，銘柄，数量を指示してＡ社名義の注文をし，Ｂ証券会社において，同注文に対当する注文をして現物株の売買取引を成約させるという方法（以下，上記目的による取引を「スダレ防止取引」という。）による株券売買取引を実行した。

スダレ防止取引に係る注文については，ｊのほか，平成１１年１月から同年３月までの間は原告の総合企画部長のｄが，同年５月からは同部の職員であるｌが，同年１１月中旬ころから平成１２年３月２４日までの間はｇがかかわった。

(c)　スダレ防止取引に係る注文の対象とされた株式には，平成１１年４月ころ以降，共通７銘柄以外に，その時点でＸ市場で一度も取引が成約していない銘柄の株式や，Ｘ市場への上場を廃止する旨の申請を申し出た会社の株式なども含むようになった。

(d)　以上の株券売買は，平成１２年３月まで行われた。それらの個々の取引内容は，別紙Ａに記載のとおりである。

ｃ　本件業種別株価指数先物取引（別紙Ｄ関係）

(a)　原告において平成１０年６月１５日から開始された業種別株価指数先物取引は，取引がほとんど成約しない状況にあった。被告Ｙ１は，同年１１月，ｇに対し，Ｘ市場で業種別株価指数先物取引に係るスダレ防止取引を行うよう指示した。ｇは，同月５日から，同指示に従い，ｃ又はｂに対し，銘柄及び指数を連絡して発注指示を行い，これを受けたｃ又はｂから，当初は甲証券会社を介して，同年１２月２１日以降は主としてＢ証券会社を介して，それぞれＡ社名義でスダレ防止のための注文がされ，同注文に係るスダレ防止取引が成約した。

(b)　被告Ｙ１は，平成１１年４月，ｇが原告の先物・オプション部長から異動し，同職の後任にｈが就任したことから，ｈに対し，上記発注指示を行うよう指示した。同指示を受けたｈは，原告の先物・オプション部のｍ課長を通じて，同部で先物担当をしていたｎに対し，上記のスダレ防止取引を行うよう指示した。ｎは，それ以後，同指示に基づき，ｇが行っていたのと同様の手法で，業種別株価指数先物取引に係るスダレ防止取引の発注指示をした。

(c)　上記注文に係る取引のうち甲証券会社を介したものは，Ａ社が売方及び買方となって取引を成約させ，後日，反対売買（転売及び買戻し）を行って決済するという取引（別紙Ｄの「行為類型」欄に「仮装」と記載したもの）である。

上記注文に係る取引のうちＢ証券会社を介したものは，Ｂ証券会社と打ち合わせをして，Ａ社が買いの注文をし，これについてＢ証券会社が自己勘定で売りの注文をして取引を成約させ，後日，Ａ社が転売し，Ｂ証券会社が自己勘定で買い戻して決済するという取引（別紙Ｄの「行為類型」欄に「馴れ合い」と記載したもの）である。

(d)　以上の業種別株価指数先物取引は，平成１２年３月まで行われた。それらの個々の取引内容は，別紙Ｄに記載のとおりである。

ｄ　本件日経２２５取引（別紙Ｃ，Ｅ関係）

(a)　ｇは，被告Ｙ１の指示に基づき又は承諾を得て，Ａ社名義で行われていた株券売買取引等のリスクヘッジをする目的で，Ｂ証券会社を介して，Ａ社名義で，平成１１年３月５日から日経２２５オプション取引を，同月１６日から日経２２５先物取引をそれぞれ始めた。

(b)　上記の各取引は，平成１２年３月まで行われた。それらの個々の取引内容は，本件日経２２５オプション取引については別紙Ｅに，本件日経２２５先物取引については別紙Ｃに記載のとおりである。

(ウ)　本件株券オプション取引等に必要な費用等の原資

ａ　本件株券オプション取引等に必要な取引証拠金，決済金

本件株券オプション取引等に必要な取引証拠金，決済金には，被告Ｙ１の指示により，Ｃ社に預け金等として移動した原告の資金が，Ｃ社からＤ社に預け金等として移動され，さらに，これがＤ社からＡ社に交付されて充てられた。すなわち，Ａ社は，原告又はＣ社の資金を使用して，本件株券オプション取引等を行った。

ｂ　本件株券オプション取引等によりＡ社に生じた手数料，有価証券取引税，売買損

被告Ｙ１は，本件株券オプション取引等においてＡ社が必要とする又は負担した上記手数料等の費用相当額をＡ社に支払って補てんさせる目的で，Ｃ社からＤ社に対し，東京アクセスポイント利用料名目及び電子計算機レンタル料名目で上記手数料等の費用相当額の金員を支払わせ，さらに，Ｄ社からＡ社に対し，上記の利用料名目及びレンタル料名目で受領した金員をもって，Ａ社（受託者）との間の調査研究の委託に関する契約等における調査研究委託費名目で上記手数料等の費用相当額の金員を支払わせた。Ａ社は，これにより本件株券オプション取引等における上記手数料等の費用を補てんした。

(エ)　本券株券オプション取引等は，以下のとおり違法なものである。

ａ　原告が自らＸ市場で取引主体となって本件株券オプション取引等を行うことは，「有価証券市場は，有価証券の売買取引等を公正かつ円滑ならしめ，かつ，投資者の保護に資するよう運営されなければならない。」と定める証券取引法１０６条の２及び「本所の開設する取引所有価証券市場は，公益及び投資者の保護に資するため，有価証券の売買が公正，円滑に行われることを旨として運営されるものとする。」と定める原告の定款２条２項に反し，また，不公正な取引が行われないように市場を監視，監督し，公正な市場を実現すべき立場にある市場開設者としての責務にも違反する。

ｂ　本件株券オプション取引等は，被告Ｙ１が，Ｘ市場で大量，活発な取引が行われているように見せかける目的又は取引が一切ない状態を解消する目的（スダレ防止目的）で行わせたものであり，証券取引法が禁止する同法１５９条１項３号所定の仮装取引（有価証券の実質的な権利帰属主体の間に権利の移転を目的としないで行われる取引）及び同項８号（ただし，平成１０年改正前は同項７号。以下同じ。）所定のなれ合い取引（自己のする売付け（又は買付け）と同時期に，それと同価格において，他人が当該有価証券を買い付ける（又は売り付ける）ことをあらかじめその者と通謀の上，当該売付け（又は買付け）をする取引）に該当する。

イ　本件Ｊ－ＮＥＴ取引（別紙Ｂ関係）

(ア)　Ｊ－ＮＥＴ取引には，最低売買単位から取引ができる単一銘柄取引と，１５銘柄以上で売買代金合計１億円以上を一括して同時に取引するバスケット取引がある。被告Ｙ１は，Ｘ市場でバスケット取引が全く成立していなかったことから，平成１１年１月２５日，原告の総合企画部企画課職員であったｊに対し，Ｘ市場でバスケット取引を行うよう指示した。

(イ)　ｊは，同日から同年２月２２日にかけて，上記指示に基づき，原告の元株式売買管理課長でＢ証券会社の取締役であったｋと打ち合わせを行い，銘柄，数量，約定価格の決定をＢ証券会社に一任して，Ａ社の名義を用いて，バスケット取引としてある銘柄，数量，単価の株券の買付けの注文を出し，Ｂ証券会社が同注文に対して売り向かうことで売買を成約させ，その翌日，Ａ社の名義を用いて，前日と同じ銘柄，数量，単価の株券の売付けの注文を出し，Ｂ証券会社が同注文に対して買い向かうことで売買を成約させるという手法で，別紙Ｂ記載のとおり，現物株について延べ３６６銘柄，取引数量２億７１４４万８０００株に上る本件Ｊ－ＮＥＴ取引を行った。本件Ｊ－ＮＥＴ取引における証券会社に対する手数料（消費税を含む。）及び有価証券取引税の合計額は，９６２７万４０４５円であった。

被告Ｙ１は，上記の内容で本件Ｊ－ＮＥＴ取引が行われていることを認識していた。

(ウ)　原告において，同年３月２９日，Ｊ－ＮＥＴシステム開発費用及び維持費用として１１億７９２７万９０００円をＣ社に支払うことが承認された。同金額のうち９６２７万４０００円は，ソフト導入一時費用の名目で計上されていた。

原告は，同月３０日，Ｃ社に対し，上記９６２７万４０００円を含む上記の開発，維持費用を支払い，Ｃ社は，同日，そのうちの９６２７万４０４５円を新市場開拓金名目で受領した上，Ｄ社に同金額を支払い，さらに，Ｄ社は，Ａ社に同金額を支払った。

以上のＡ社に対する資金供与は，本件Ｊ－ＮＥＴ取引における上記(イ)の手数料等を補てんするために行われたものであり，被告Ｙ１は，上記資金供与を計画し，原告にこれを実行させた。

(エ)　本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，以下のとおり違法なものである。

ａ　原告は，有価証券の売買取引等を行うために必要な市場を開設することを目的として設立された証券取引所であり（平成１０年改正前の証券取引法２条１１項。以下，同項を挙げるときは，同改正前のものをいう。），原告の定款２条１項は，「本所は，有価証券の売買，有価証券指数等先物取引又は有価証券オプション取引を行うために必要な取引所有価証券市場を開設することを目的とする。」と定めている。したがって，原告は，有価証券の売買取引等を行うために必要な場所及び人的・物的施設を提供し，これを管理することの範囲内においてのみ権利能力を有するものであり，原告が自ら証券取引所市場における取引の主体となることは許されない。

本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，①　被告Ｙ１から指示を受けた原告の職員がＡ社名義を用いてＢ証券会社に対して注文をし，②　取引に係る費用は，原告からＣ社に，Ｃ社からＤ社に，Ｄ社からＡ社に，Ａ社からＢ証券会社に順次支払う方法で，原告が負担することにより行われたものであり，上記の法令，定款が目的の範囲外の行為として禁止していることを潜脱するための脱法行為として行われたものである。

ｂ　本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，Ａ社とＢ証券会社が，それぞれ売主及び買主となって，ある株券について売買した後，同一銘柄，同一数量の株券を同一価格で反対売買するという形態の取引である。したがって，この取引は，支払手数料，消費税及び有価証券取引税という費用の負担は別として，売買による利益や損失は生じることがないから，経済的利益を追求するものではなく，投資家に対してＪ－ＮＥＴ市場におけるバスケット取引が実際以上に繁盛して行われているように見せかけ，その出来高をかさ上げする目的で行われたものである。原告がこのような行為を行うことは，上記ア(エ)ａの各規定内容の証券取引法１０６条の２及び原告の定款２条２項に違反するものであり，また，不公正な取引が行われないように市場を監視，監督し，公正な市場を実現すべき立場にある市場開設者たる証券取引所としての責務にも違反する。

ｃ　本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，上記(ア)，(イ)及び上記ｂのとおり，Ａ社における経済的利益の追求を目的としたものではなく，被告Ｙ１が，原告において大量，活発な取引が行われているように見せかける目的で行わせたものであり，あらかじめ原告の職員とＢ証券会社との間で打ち合わせを行い，ある銘柄，単価，数量の株券について同時に売りと買いの注文をしたというものである。したがって，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，証券取引法が禁止する平成１２年改正前の同法１５９条１項４号又は５号（以下，同条項の規定を挙げるときは，同改正前のものをいう。）所定のなれ合い取引にも該当する。

ウ　本件各取引に係る被告Ｙ１の善管注意義務違反

被告Ｙ１は，本件各取引が行われた当時，原告の専務理事又は副理事長として，その事務の遂行上，原告に対して善管注意義務を負っていたところ，被告Ｙ１が原告の費用負担において原告の職員をして上記ア及びイのとおり本件各取引を行わせたことは，善管注意義務に含まれる法令・定款を遵守して職務を遂行すべき義務に違反する。なお，ｇが関与して行われた別紙Ａ，Ｃ及びＥの各取引について，被告Ｙ１が具体的な指示をしていなかったとしても，これらの取引はいずれも，ｇにおいて，本件株券オプション取引に付随して必要である，又は本件株券オプション取引によって生じたポジションのリスクヘッジのために必要であると判断して行ったものであり，被告Ｙ１の意向に沿ったものであって，被告Ｙ１において予見することが可能であったから，これらの取引についても，上記の善管注意義務違反の問題が生じる。

エ　本件各取引に係る被告Ｙ２の善管注意義務違反

(ア)　原告の理事長である被告Ｙ２は，原告の業務を総理する立場にあり，原告に対して負う善管注意義務の一つとして被告Ｙ１の行為を監視監督すべき義務があった。しかしながら，被告Ｙ２は，同義務を怠り，被告Ｙ１が本件各取引を行うこと及び本件各取引に要した手数料等の費用を原告が負担することを認識し又は認識することができたにもかかわらず，これを阻止しなかったのであるから，善管注意義務違反がある。

(イ)　被告Ｙ２は，平成９年７月１４日に行われた原告からＣ社への５億円の貸付けについて，Ａ社名義で行う本件株券オプション取引等に充てる資金であると認識し，又は，仮に使途の認識まで有していなかったとしても，被告Ｙ２は，貸付けの決裁者として貸付金の使途や必要性等を厳格に検討し確認すべき注意義務を有しているのであるから，この注意義務を尽くすことで，上記のような認識をすることができたにもかかわらず，上記貸付けをすることを了承した。また，被告Ｙ２は，平成１０年９月３０日，被告Ｙ１からＢ証券会社の設立について資料に基づいた経過報告と説明を受け，同資料には，Ｂ証券会社がＸ市場で株券オプション取引等を行い，これに要する委託手数料を実質的に原告が負担する旨記載されていた。したがって，被告Ｙ２は，上記のいずれかの時点において，Ａ社がＢ証券会社を介して本件株券オプション取引等を行うこと及びその取引の費用等を実質的に原告が負担することを認識し，又は容易に認識することができたというべきである。

よって，被告Ｙ２は，遅くとも，Ｂ証券会社を介したＡ社名義の注文に係る取引が行われるようになった平成１１年２月１日以降の期間である同年５月１日から平成１２年４月３０日までの平成１１年度決算期中に行われた本件株券オプション取引等（同取引に係る売買損及びＢ証券会社に支払われた手数料の合計は１億１８４６万９９４９円）について，善管注意義務違反がある。

【被告Ｙ１の認否，主張】

ア　認否

【原告の主張】アについては，(ア)は争う。(イ)は，別紙Ａ，Ｃ～Ｆ記載の取引が行われたことは認め，その余は争う。(ウ)及び(エ)は争う。

同イについては，(ア)は，第１文は認め，第２文は争う。(イ)は，別紙Ｂ記載の取引が行われたことは認め，その余は争う。(ウ)及び(エ)は争う。

同ウは争う。

イ　主張

(ア)　本件株券オプション取引等について

ａ　本件株券オプション取引等は，いずれも原告とは別個独立の法人であるＡ社及びＢ証券会社が行ったものである。原告の職員が，Ａ社に対し，被告Ｙ１の指示に従って本件株券オプション取引等についての助言をしたことはあるが，取引を行うことを決定し，その取引主体となったのは，原告とは別個独立の上記２社であり，被告Ｙ１が原告の職員等に指示して上記２社の名義を用いて本件株券オプション取引等を行わせたという事実はない。

ｂ　別紙Ａ記載の本件株券売買取引は，原告において扱う主要銘柄株の値付け取引（スダレ防止取引）であり，特定の株式の価格を不当に操縦するという目的で行われたものではない。Ｘ市場では，昭和５２年１０月１８日開催の原告の理事会の了承を経て，値付け率の向上，ひいてはＸ市場の振興のために，会員証券会社に協力を要請して値付け取引が行われてきたが，本件株券売買取引は，それまでの会員証券会社が行っていた値付け取引と同様の趣旨でＡ社によって行われたものにすぎない。

ｃ　別紙Ｆ記載の本件株券オプション取引は，証券取引法の要請する「市場取引の円滑化」という目的に資するべく，マーケットメイクとして行われたものであり，特定の株式の価格を不当に操縦する目的で行われたものではない。

ｄ　別紙Ｃ記載の本件日経２２５先物取引，別紙Ｅ記載の本件日経２２５オプション取引及び別紙Ｄ記載の本件業種別株価指数先物取引は，いずれも特定の個別銘柄の価格操縦を行う目的でされたものではない。また，被告Ｙ１は，本訴が提起されるまで，上記各取引が行われていたことを知らなかった。

(イ)　本件Ｊ－ＮＥＴ取引について

本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，原告とは別個独立の法人であるＡ社が行った取引である。すなわち，被告Ｙ１は，Ｊ－ＮＥＴによる取引システムを納入したＣ社に対し，Ｘ市場でＪ－ＮＥＴによるマーケティング取引を実行することを依頼し，次いでＣ社がＤ社に同取引の実行を再依頼し，さらにＤ社がＡ社に同取引の実行を再々依頼し，Ａ社がマーケティング取引として本件Ｊ－ＮＥＴ取引を行ったのである。原告の職員であるｊが，Ａ社に対し，被告Ｙ１の指示に従って本件Ｊ－ＮＥＴ取引についての助言をしたことはあるが，本件Ｊ－ＮＥＴ取引を行うことを決定し，その取引主体となったのは，原告とは別個独立のＡ社であり，被告Ｙ１が原告の職員に指示してＡ社名義を用いて本件Ｊ－ＮＥＴ取引を行わせたという事実はない。したがって，原告とは別個独立の法人であるＡ社によってされた本件Ｊ－ＮＥＴ取引について，被告Ｙ１の原告に対する善管注意義務違反が問題とされる余地はなく，原告の主張は失当である。

また，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，特定の株式の価格を不当に操縦するという目的でされたものではなく，適法に認可を受けて原告において新たに開始されるＪ－ＮＥＴ取引の内容や利便性，安全性を会員証券会社に正しく理解してもらい，Ｊ－ＮＥＴ取引を軌道に乗せて定着させるために，いわばデモンストレーションとして行われたものであり，Ｊ－ＮＥＴ取引の円滑化に資するという証券取引法の目的に即して行われたものである。

さらに，Ｊ－ＮＥＴ取引は，相対交渉方式により株券売買を行う取引であり，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，値段及び数量について原告が定める値段（代金）に従い，相手方と交渉を行い，合意に至った場合に当該合意内容で売買取引が成約したものである。したがって，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，証券取引法の禁止するなれ合い取引に該当するものではない。

なお，本件Ｊ－ＮＥＴ取引に要した費用は，原告が開始するＪ－ＮＥＴ取引の定着を図るために原告が委託したマーケティング取引に関する費用であるから，原告が負担すべきものである。そして，原告は，適正な内部決裁手続を経て，同費用をＣ社に支払った。したがって，被告Ｙ１が独断で同費用の支出を決定したものではない。

(ウ)　以上のとおり，本件各取引は，いずれも，原告とは別個独立の法人でるＡ社及びＢ証券会社が行ったものであり，被告Ｙ１の原告に対する善管注意義務違反が問題とされる余地はない。

また，証券取引法１５９条は，詐欺的行為を包括的に禁止する同法１５７条の規定を受けて，詐欺的行為のうち特に証券取引市場における相場操縦という具体的な形をとるものを対象として禁止している規定であり，取引が「相場を変動させるべき取引」に該当するか否かによって禁止される取引かそうでない取引かが区別されるものと解される。そうすると，同法１５９条１項にいう「取引が繁盛に行われていると誤解させる等これらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的」についても，相場操縦すなわち人為的な価格操縦を行うという目的を伴うものであることを必要とすると解される。したがって，同項が規制する仮装取引やなれ合い取引とは，人為的な価格操縦を行うという目的を伴ったものをいい，同目的を伴わない取引は，同項による規制の対象とはならないものである。本件各取引は，原告における有価証券の売買取引等の円滑化や取引の流動性を高めるために行われたものであって，価格操縦を行う目的で行われたものではないから，上記の同条の立法趣旨等からすれば，同条１項所定の仮装取引又はなれ合い取引に該当するものではない。

【被告Ｙ２の認否，主張】

ア　認否

【原告の主張】のうち，事実に関する主張は不知，法的主張は争う。

イ　主張

(ア)　被告Ｙ１に原告主張の善管注意義務違反がないことについての被告Ｙ１の主張を援用する。したがって，被告Ｙ１に善管注意義務違反が認められない以上，被告Ｙ２に監視監督義務違反が生じる余地はない。

(イ)　被告Ｙ２は，以下のとおり，原告の主張する被告Ｙ１による違法取引や違法な収益の付け替えを全く認識していなかったし，認識することもできなかった。したがって，被告Ｙ２には，原告主張の善管注意義務違反はない。

ａ　被告Ｙ２は，そもそもＡ社の存在すら知らなかった。

ｂ　被告Ｙ２は，原告からＣ社へ５億円が貸し付けられたという事実自体を知らない。仮にそのような貸付けがされた事実があったとしても，それについては，稟議対象とされていなかったから，決裁者として「貸付金の使途や必要性等を厳格に検討し確認すべき注意義務」を負うことはない。

ｃ　被告Ｙ２は，平成１０年９月３０日に被告Ｙ１から資料に基づく説明を受けたことによって，原告が主張するような違法取引や違法な収益の付け替えを認識したことはないし，また認識することもできなかった。

(2) 　争点②（Ｂ証券会社の設立に関する被告らの善管注意義務違反の有無）

【原告の主張】

ア　Ｂ証券会社の設立経緯

(ア)　被告Ｙ１は，平成９年１０月ころ，Ｘ市場で有価証券の売買取引等が頻繁に行われていると見せかけることや値付け（スダレ防止）のための取引を行わせることを目的として，このような取引を行う証券会社としてＢ証券会社を設立することを企図し，被告Ｙ１及び原告の総合企画部長のｄが出資関係等を検討し，同部企画課の職員が設立事務手続を担当した。

当初の構想では，Ｈ社が発起人になることが予定されていた。すなわち，平成１０年５月ころに作成された「Ｂ証券会社（株）の概要」と題する内部資料では，Ｃ社とＩ社が各５０％ずつ出資してＨ社を設立し，同社の全額出資によりＢ証券会社を設立するものとされており，業務内容等に関して，下記ａ～ｄの事項が挙げられている。

ａ　電子取引による取引

ディーリング，トレーディング，マーケットメイキング，北浜振興取引を行う。

ｂ　具体的には，現物株についての北浜振興取引（スダレ防止）並びに株券オプションについての北浜振興取引（スダレ防止）及びマーケットメイキング取引（流動性向上）を行う。

ｃ　北浜振興取引及びマーケットメイキング取引は，Ｘ市場の維持，振興のため行う取引であるので，原告自らの負担において行うべきものである。

ｄ　しかしながら，原告は，自ら取引の当事者となることができないので，必要な経費を負担しつつ，取引を他の取引主体に委託し，北浜振興取引及びマーケットメイキング取引を実現しようとするものである。

(イ)　Ｂ証券会社の証券業免許申請に関して，同年３月２７日，予備審査申請書案が証券会社の監督等を担当する大蔵省証券局証券業務課（以下「証券業務課」という。）に提出された。

上記申請書案の審査において，有価証券市場の監督等を担当する大蔵省証券局証券市場課（以下「証券市場課」という。）の担当官から，原告が，Ｂ証券会社と資本関係を有し，Ｂ証券会社に対して実質的な経営支配が可能となることは，証券取引所市場の公正さを損なうとの指摘を受け，原告との資本関係を希薄化することなどを指導された。被告Ｙ１は，同指導等への対応策として，最終的に，Ｂ証券会社の持株会社としてＪ社を設立し，Ｂ証券会社の設立資金９億８０００万円は，Ｈ社が１０億円を銀行から借り入れ，これを更にＪ社に貸し付け，Ｊ社の出資によりＢ証券会社を設立することとし，その旨，証券市場課に説明した。

しかし，上記９億８０００万円の設立資金は，実際には，原告から原告の１００％子会社であるＣ社に対して平成１０年１０月１日に１０億円が貸し付けられ，Ｃ社がこの１０億円を更にＤ社に貸し付け，Ｄ社においてこの１０億円を用いて国債を購入し，Ｈ社が同国債を担保として丙銀行から１０億円を借り入れ，Ｈ社がそのうちの９億８０００万円をＪ社に貸し付けることにより工面された。

被告Ｙ１及びｄは，Ｂ証券会社の証券業免許申請に係る証券業務課及び同課の業務の移管を受けた金融監督庁証券監督課（以下「証券監督課」という。）の担当者との折衝において，原告からの出捐金によって購入された国債を銀行借入れの担保とすることを秘匿し，丙銀行からの融資の担保としてはＢ証券会社の株式とＪ社の社長であるｃの個人保証だけであり，原告とＢ証券会社との間に資本関係がない旨の虚偽の説明をするなどして，対応した。

(ウ)　Ｊ社は，同月２２日，内閣総理大臣宛てにＢ証券会社の証券業免許に係る予備審査申請書を提出した。Ｂ証券会社は，同年１１月１６日に設立登記をし，同月２７日に証券業免許を受けた。

イ　被告Ｙ１の善管注意義務違反

(ア)　Ｂ証券会社の設立意図は上記ア(ア)のとおりであるところ，このような意図の実行を担うＢ証券会社の設立に原告が関与することは，証券取引所の業務をその目的を達成するために必要なものに限定した証券取引法８６条２項及び有価証券市場を開設することを原告の目的とする旨定めた原告の定款２条１項に違反し，また，証券取引所市場の公正を著しく阻害するものとして同法１０６条の２及び原告の定款２条２項に違反する。

被告Ｙ１は，原告の専務理事として，原告に対して善管注意義務を負っていたところ，上記の設立意図でＢ証券会社を設立することに原告がかかわることは上記の法令及び定款に違反するものであることを認識しながら，その設立を主導し，実質的にＢ証券会社の設立出資金を原告に負担させたものであるから，善管注意義務に含まれる法令，定款を遵守して職務を遂行すべき注意義務に違反する。

(イ)　被告Ｙ１は，上記ア(イ)の流れでＢ証券会社の設立資金を工面するために，Ｃ社に対する１０億円の貸付けを主導した。この資金の流れからすると，原告が上記貸付金を回収することができるかどうかは，Ｂ証券会社の株式を売却処分するか，Ｂ証券会社を清算して残余財産の分配を受けるかのどちらかになるところ，被告Ｙ１は，Ｂ証券会社の実態にかんがみ，上記貸付金を回収できる可能性は極めて低いことを認識し，又は認識することができた。したがって，被告Ｙ１のＣ社に対する１０億円の貸付けを主導した行為も，善管注意義務に違反する。

ウ　被告Ｙ２の善管注意義務違反

(ア)　被告Ｙ２は，Ｂ証券会社の証券業免許取得がほぼ確実となった平成１０年９月３０日，被告Ｙ１から，Ｂ証券会社の設立について，資料に基づいて経過報告と説明を受け，最終的にＢ証券会社の設立を了承した。

(イ)　被告Ｙ２は，上記資料及び被告Ｙ１の説明から，①　Ｂ証券会社は，原告の意向を汲んで証券取引を行う証券会社として設立されるものであること，②　Ｂ証券会社が行う業務には，マーケットメイク取引や現物株の値付け目的の取引が含まれていること，③　Ｊ社がＢ証券会社の設立資金を借り入れるについて，原告の資金を使って担保を提供すること，④　約２億円と見積もられるＢ証券会社の年間運営コストを原告が関連会社を通じて負担すること，以上の事実関係を認識し，又は認識することが可能であった。また，被告Ｙ２は，上記資料及び被告Ｙ１の説明により，被告Ｙ１がＢ証券会社の設立について上記ア(ア)の設立意図を有してＢ証券会社を設立することは，証券市場の公正を著しく阻害するものであることを認識し，又は認識することができた。したがって，被告Ｙ２がＢ証券会社の設立を了承したことは，証券取引法８６条及び原告の定款２条１項並びに同法１０６条の２及び原告の定款２条２項に違反する原告によるＢ証券会社設立又はそれへの関与を承認したものであり，被告Ｙ２には，被告Ｙ１と同様に，善管注意義務に含まれる法令，定款を遵守して職務を遂行すべき注意義務の違反がある。

【被告Ｙ１の認否，主張】

ア　認否

【原告の主張】アについては，(ア)は，Ｂ証券会社設立の設立意図が原告主張のものであることは否認し，その余は認める。(イ)は，第３，第４段落は否認し，その余は認める。(ウ)は認める。

同イは争う。

イ　主張

(ア)　原告は，平成９年当時，原告の会員証券会社の取引コストを軽減し，原告における有価証券の売買取引等の利便性を向上する必要性から，市場内媒介制度の廃止等を含む改革を進めた。Ｋ社は，原告における有価証券の売買取引等の市場内媒介を主たる業務としていた証券会社であるが，上記改革の一環として解散することとなり，その従業員の雇用を確保するための受け皿会社が必要となった。また，原告は，原告における有価証券の売買取引等の流動性の向上を目的とするマーケットメイクを行う証券会社が必要であると考えた。以上の必要性からＢ証券会社の設立が計画された。後者の必要性に関しては，Ｂ証券会社の設立に当たって提出された証券業免許の予備審査申請書において，「マーケット・メイクについては，原告上場株式，株券オプション取引等の流動性供給を目的として，各銘柄において売注文及び買注文を提示」すると明確に記載されているとおり，Ｂ証券会社は，その設立手続の段階から，Ｘ市場の振興を図るためのマーケットメイク業務を行う証券会社として設立が予定されていたのであり，そのことは大蔵省に対しても明示的に説明されていた。

被告Ｙ１は，Ｂ証券会社の上記設立意図からすると，原告の１００％子会社であるＣ社か，Ｃ社が５０％，Ｉ協会が５０％という資本構成であるＨ社によってＢ証券会社を設立するのが相当であると考え，この考えに沿って設立準備を進めた。しかし，Ｂ証券会社の証券業免許申請に係る事前折衝において，証券業務課から，証券取引所である原告が資本関係を通じて証券会社を支配し得る関係に置くことは認められないので，①　原告の資本関係を希薄化すること，②　原告の意思がＢ証券会社の経営に影響を及ぼすような申請書類の文言，表現を改めることなどの指導，助言を受けた。これを受けて，被告Ｙ１は，上記の考えを改め，原告と資本関係のないＪ社がＢ証券会社の１００％株主になる案を提示した。この案について，証券業務課から，Ｊ社による出資が確実に履行される状態になっていることを確認する必要があるとの指導等があり，Ｊ社は，証券業務課に対して銀行の融資証明書を提出するなどの同指導等への対応を行い，その全額出資によりＢ証券会社を設立した。そして，Ｂ証券会社は，大蔵省及び金融監督庁の厳正な審査手続を経て，証券業免許が付与された。

被告Ｙ１は，Ｂ証券会社の設立準備の最初の段階で関与した経緯から，補助者としての立場でその設立手続を手伝った。しかし，Ｂ証券会社は，Ｊ社によって設立されたものであり，被告Ｙ１がその設立を主導したとか，原告自身が設立したという事実関係はない。

以上のとおり，Ｂ証券会社の設立及び証券業免許の取得は，監督官庁の指導，助言を受け，また，厳正な審査手続を経ているものであり，原告の主張するような事実の秘匿はされていない。

(イ)　被告Ｙ１は，Ｂ証券会社の設立意図の一つを，有価証券の売買取引等の円滑化や値付けと考えていたのであり，違法な取引を行うことは全く考えていなかった。なお，証券会社が証券取引所市場における取引の流動性を高めるために自ら行う取引は，ディーリング業務として適法なものである。

(ウ)　原告のＣ社に対する１０億円の貸付金は，Ｊ社のＢ証券会社の設立資金を工面するためにＤ社が担保に入れた国債の購入資金の原資となった金員ではない。

Ｄ社の国債の購入資金の原資は，Ｃ社から借り入れた１０億円であるが，その１０億円は，Ｃ社が平成１０年１０月３０日に丙銀行から借り入れた８億円と，平成９年８月２９日に丙銀行から借り入れていた５億円のうち残存していた３億円のうちの２億円を合わせたものである。この１０億円は，Ｄ社が，平成１２年８月に国債を９億３５７４万円で売却し，Ｃ社に対し，同月２２日，そのうち８億８０００万円を上記１０億円の借受金の一部返済として支払い，次いで，同年９月２６日，国債売却代金の残余金５５７４万円に自己資金６４２６万円を加えた１億２０００万円を上記１０億円の借受残金全部の返済として支払ったことにより，Ｃ社に全額返還されている。

他方，原告のＣ社に対する上記１０億円の貸付金は，Ｃ社がＤ社から電子計算機２台（以下「本件各電算機」という。）を購入する売買代金及びＤ社に対する運転資金目的の貸付金に使用されたものである。

また，大蔵省は，Ｂ証券会社の収支見込み及びＪ社による借入金返済計画の内容を確認した上で，Ｂ証券会社に証券業免許を付与していることに照らすと，Ｊ社において，Ｂ証券会社に対する出資金を回収する可能性がなかったとはいえない。

【被告Ｙ２の認否，主張】

ア　認否

【原告の主張】アについては，(ア)及び(イ)は不知，(ウ)は認める。

同イは争う。

同ウについては，(ア)のうち，被告Ｙ２が，平成１０年９月３０日，被告Ｙ１からＢ証券会社の設立について資料に基づいて経過報告と説明を受け，その設立手続を進めることを了承したことは認め，その余は争う。(イ)は，被告Ｙ２が①の点を認識していたことは認め，その余は争う。

イ　主張

(ア)　被告Ｙ２は，被告Ｙ１の説明を受けて，Ｂ証券会社が資本的に原告と無関係になったものと認識し，Ｂ証券会社の設立を中止すべき特段の理由がなかったため，その設立手続を進めることを了承した。

被告Ｙ２は，被告Ｙ１から説明を受けた【原告の主張】ウ(イ)①の点について，Ｂ証券会社が原告と十分協議した上で自らの判断により業務を行うことは，Ｘ市場の発展に繋がり，ひいてはＢ証券会社の利益に繋がるというように理解した。他方，被告Ｙ２は，Ｂ証券会社の設立意図の中に，Ｘ市場における取引が繁盛に行われていると見せかけるための取引や値付けのための取引を行うことが含まれているなどということは知らなかった。

(イ)　そもそも，Ｂ証券会社の設立手続に原告の役職員が関与することは，それ自体がＢ証券会社の独立性を失わせるものでも，証券取引法８６条，原告の定款２条１項に抵触するものでもない。この点は，原告の専務理事であった被告Ｙ１がＢ証券会社の証券業免許の申請手続に直接関与していることを知っていた証券業務課においても，何ら問題視しておらず，むしろ被告Ｙ１は，Ｂ証券会社の設立に関して証券業務課から積極的な指導，助言を受けていた。そして，Ｂ証券会社は，同法に基づく厳正な審査を経て証券業免許を取得している。これらのことから，被告Ｙ２は，Ｂ証券会社は適法に設立された会社であると認識していた。

(ウ)　被告Ｙ２は，Ｂ証券会社の設立資金について，当初は原告が出捐する構想があったこと，しかし，その後同構想が中止になり，原告との資本関係をなくし，設立申請者がＢ証券会社の株券を担保として銀行から融資を受けて工面することになったものと認識していた。これによると，銀行から融資を受けることが困難であればＢ証券会社は設立できなくなるが，被告Ｙ２は，それもやむを得ないと考えていた。被告Ｙ２は，被告Ｙ１から，Ｂ証券会社の設立出資者となるＪ社が出資金を調達する方法として，Ｈ社が丙銀行から１０億円の融資を受け，Ｊ社がその中から９億８０００万円を借り受けて出資金とするとの説明を受けたが，１０億円の国債がＨ社の丙銀行に対する１０億円の債務の担保とされること，同国債の調達方法，その調達資金の出所等については一切知らなかった。

(エ)　被告Ｙ２は，原告と資本関係のないＢ証券会社の運営コストについて，原告が関連会社を通じて負担するという考えは全く持っていなかった。被告Ｙ２は，被告Ｙ１から，Ｂ証券会社の営業努力等によって十分収益を確保することができる旨の説明を受けており，そのように考えていた。また，被告Ｙ２は，Ｂ証券会社の設立手続を担当し，設立後にはその代表者に就任する予定であったｆからも，被告Ｙ１同席の場で，設立から約３年経過後の時点で黒字となることは十分可能である旨の説明を受けていた。

(3) 　争点③（原告の損害の有無及びその額）

【原告の主張】

ア　本件各取引による損害　２億６３８９万３３０６円

Ａ社が本件各取引を行った結果，Ａ社には次の損失が発生した。

(ア)　本件株券オプション取引等による損害　１億６７６１万９２６１円

ａ　Ａ社は，本件株券オプション取引等において，売買損５７００万７９４８円が生じ，また，証券会社に対する支払手数料１億１０６１万１３１３円を支払っている（なお，被告Ｙ２の関係では，平成１１年５月１日から平成１２年４月３０日までの間に負担した売買損及び証券会社に対する支払手数料の合計１億１８４６万９９４９円を損害額とする。）。以上の損失及び支払手数料は，外形上は取引の注文者であるＡ社に発生したものであるが，Ａ社は，これらを負担する収益，資産がなく，売買損の補てん及び手数料等の支払は，Ｄ社から調査研究委託契約や市場開拓調査業務委託契約に基づく委託費の名目で受領した金員を充てている。しかし，Ｄ社とＡ社との間の上記各契約は実体のない架空のものである。そして，Ｄ社がＡ社に支払った上記金員は，原告に帰属すべき下記(a)及び(b)の事業における収益が被告Ｙ１の指示に基づいてＤ社に移動されたものを原資としたものであるから，Ａ社が上記の損失等の支払に充てた金員は，原告が出捐した金員又は原告に帰属すべき収益が原資となっているものである。したがって，上記損失等の負担者は原告というべきであり，原告は上記損失等相当額の損害を被った。

(a)　ＮＴＴの回線提供業務に係る事業関係

東京に本社を有する原告の会員証券会社に対する東京・大阪間のＮＴＴの専用回線の提供業務（以下，この業務に係る事業を「東京アクセスポイント事業」という。）に関して，Ｄ社は，原告の会員証券会社が支払う利用料を収受していた。

しかし，東京アクセスポイント事業は，原告のシステム部において，立案，ＮＴＴとの間における同事業に必要な設備に関する協議，会員証券会社に対する同事業開始の通知等の同事業の開始に伴う一切の事務手続を行い，原告の１００％子会社であるＣ社において，平成９年４月３０日に同事業を行うために必要な電気通信事業の届出をし，Ｄ社が設立された同年６月５日より前の同年５月１９日から開始されたものである。そして，同事業の開始後は，原告のシステム部が会員証券会社に利用料を請求し，会員証券会社は，利用料を原告の口座に振込入金し，その後，当該利用料は原告からＣ社に支払われた。

他方，Ｄ社は，同年６月５日に設立されたが，東京アクセスポイント事業を行うのに必要な電気通信事業の届出を行ったのは，同事業が開始されてから約１０か月経過した後の平成１０年３月１６日である。

被告Ｙ１は，東京アクセスポイント事業の収益をＤ社に付け替えることとし，Ｄ社が電気通信事業の届出をした同年３月の前月である同年２月までに生じた利用料については，Ｄ社において未収金として計上する一方，Ｃ社において未払金として処理し，同年３月以降の利用料は，いったん原告の口座に入金された後，原告からＣ社に支払われ，さらに，Ｃ社からＤ社に支払われるようになった。

以上のことからすると，東京アクセスポイント事業は，実質的には原告の事業として実施されていたというべきであり，その収益は原告に帰属すべきものである。

(b)　電子計算機レンタル事業関係

丁社は，平成９年４月と同年１１月に，原告の指数オプション取引管理システム用の電子計算機各１台（本件各電算機）を原告の電算センターに搬入した。原告は，システムが正常に作動することが確認された後，Ｃ社において本件各電算機を賃借又は購入することを予定していた。しかるに，被告Ｙ１は，Ｄ社の収入を捻出するため，Ｄ社が本件各電算機を丁社から無償で借り受ける一方，Ｃ社との間でＤ社が設立される前の期間を加えて本件各電算機を賃貸することとした。そして，Ｄ社は，平成１０年２月１７日付けで，丁社に対して本件各電算機の使用貸借に関する書面を交付し，同年３月１日付けで，Ｃ社との間で本件各電算機についての賃貸借契約書を交わし，Ｃ社は，本件各電算機をＤ社から購入する同年９月まで，Ｄ社に対し，同契約所定の賃料額の支払をした。

しかし，本件各電算機は，Ｃ社が丁社から直接賃借又は購入する予定のものであったのであり，本来，Ｃ社はＤ社に対して上記賃料を支払う必要はなかったのである。なお，本件各電算機は，同年３月３１日付けで丁社からＤ社に対して８億円で売却され，同年９月３０日付けでＤ社からＣ社に７億５９４８万４０００円で売却されている。

ｂ　原告が出捐した金員又は原告に帰属すべき収益と主張しているものが，仮にＣ社が出捐した金員又はＣ社に帰属すべき収益であるとしても，原告は，Ｃ社の全株式を所有して，Ｃ社の財産を直接的に把握，支配しているから，Ｃ社が損害を被ったことによりＣ社の資産価値が減少すると，Ｃ社の株式の価値も同額分減少することになり，結局，原告も同額の損害を被ることになる。また，以上によれば，Ｃ社に帰属すべき収益は，原告に帰属する収益とみなすことができる。したがって，Ａ社が負担した上記売買損及び支払手数料等がＣ社に帰属すべき収益を原資として補てんされたとしても，それは原告が負担したことに帰するから，被告らによる違法な本件株券オプション取引等により原告が被った損害となる。

(イ)　本件Ｊ－ＮＥＴ取引による損害　９６２７万４０４５円

ａ　証券会社に対する支払手数料　６７１８万４５７７円

ｂ　消費税　３３５万９０１６円

ｃ　有価証券取引税　２５７３万０４５２円

Ａ社は，本件Ｊ－ＮＥＴ取引において，上記ａ～ｃの合計９６２７万４０４５円の費用等を支払った。この費用等は，原告が，「ソフトウェア導入一時費用」名目の９６２７万４０００円を含むＪ－ＮＥＴシステムの開発費用及び維持費用としての８億６７５０万８６２３円をＣ社に支払い，Ｃ社が，このうちの９６２７万４０４５円を「新市場開拓金」名目で受け入れた上で同額をＤ社に支払い，Ｄ社が，「新市場開拓金」名目で同額を受け入れた上でＡ社に支払うことにより補てんされている。このように，原告の上記金員の支出は，Ａ社における本件Ｊ－ＮＥＴ取引に要した上記費用等の支払に充てるために行われ，上記金員は上記費用等に充てられている。したがって，上記費用等の負担者は原告であり，原告は上記費用等相当額の損害を被った。

イ　Ｂ証券会社設立に係る損害　２億０６３５万２０００円

(ア)　設立資金の回収不能による損害　１億１０００万００００円

上記(2)【原告の主張】ア(イ)のとおり，原告が出捐した１０億円が，Ｃ社，Ｄ社，Ｈ社を経てＪ社に渡り，Ｊ社はこれをＢ証券会社の設立資金９億８０００万円に充て，Ｂ証券会社の全株式９８００株を取得した。

Ｄ社は，その当時，純資産が３３７１万円の会社であり，上記１０億円を返済する資力はなかった。Ｈ社も，その当時，純資産が１９９８万５０００円の会社であり，上記１０億円を返済する資力はなかった。Ｊ社も，その当時，純資産が７１７万６０００円の会社であり，上記１０億円を返済する資力はなかった。Ｂ証券会社も，設立資金に見合う資産価値を有する会社ではなかった。このように，原告が出捐した１０億円の回収可能性は低いものであった。その後，Ｊ社は，保有していたＢ証券会社の株式９８００株全部を８億７０００万円でしか売却できなかったので，設立資金９億８０００万円のうち１億１０００万円が回収不能額として確定した。

Ｊ社は，その当時，実体のない会社であり，上記損失の確定は，Ｈ社のＪ社に対する貸付金９億８０００万円のうち１億１０００万円が回収不能になったことを意味し，Ｈ社は同額の損害を被った。Ｈ社は，上記Ｂ証券会社の株式売却当時，Ｃ社の１００％子会社であったから，Ｃ社はＨ社の上記回収不能額に相当する損害を被ったことになり，さらに，原告の１００％子会社であるＣ社の上記損害は原告の損害となる。

以上のとおり，原告は，Ｂ証券会社の設立資金に充てられた１０億円の出捐に関して，１億１０００万円の損害を被った。

(イ)　借入金の利息支払による損害　３１８４万２０００円

被告らは，Ｂ証券会社の設立に際し，原告のＢ証券会社に対する支配関係を隠蔽するため，Ｈ社をして丙銀行から１０億円を借り入れさせ，同資金をＪ社に再融資させるという複雑な資金取引を行った。この結果，Ｈ社は丙銀行に対して３１８４万２０００円の利息債務が生じ，Ｊ社はＨ社に対して３２２２万２０００円の利息債務が生じた。Ｈ社は，丙銀行に対する利息を，Ｊ社から支払われたＨ社に対する利息をもって支払ったから，上記Ｈ社の利息債務は，実質的にはＪ社が負担したことになる。

Ｊ社は，原告がＣ社に月額１０００万円の委託料で委託していた売買システムに係るシステムエンジニアリングサポートサービス業務（以下「ＳＥＳＳ業務」という。）について，Ｃ社から月額１２５０万円の委託料で再委託を受け，さらに，Ｊ社が丁社に月額１０００万円の委託料で同業務を再々委託をするという取引関係を形成し，Ｊ社がＣ社から支払われる委託料とＪ社が丁社に支払う委託料との差額収入によりＣ社に対する利息を支払った。

上記取引関係は，Ｈ社の丙銀行に対する利息債務を原告が負担するために被告Ｙ１の指示により形成されたものであり，原告の１００％子会社であるＣ社による上記差額の出捐は，原告に帰属する負担となるものである。

原告の上記３１８４万２０００円の利息相当額の負担は，違法なＢ証券会社の設立に伴って生じたものであるから，被告らの上記善管注意義務違反行為と相当因果関係のある損害である。

(ウ)　国債の売却による損害　６４５１万００００円

Ｄ社は，Ｂ証券会社の設立に関して１０億円の国債を購入し，これをＨ社が丙銀行から１０億円の借入れをする際の担保として提供した。Ｄ社は，同国債を購入する際に証券会社に対して２５万円の手数料を支払った。Ｄ社は，平成１２年８月１８日，同国債を売却処分したものの，９億３５７４万円でしか売却できず，６４２６万円の損失が生じた。

以上の手数料の支払及び損失はＤ社に生じたものであるが，Ｄ社は実体のない会社であり，上記国債の購入資金は原告に帰属すべき収益が原資となっているから，Ｄ社に生じた上記国債の購入手数料の支出及び売却損は，原告に帰属すべき収益がその分減少したことになる。したがって，上記手数料支出及び売却損の負担者は原告である。また，Ｃ社は，平成１２年４月にＤ社の株式全部を取得し，Ｄ社はＣ社の１００％子会社となっていたから，Ｄ社の損害はＣ社の損害となり，原告の１００％子会社であるＣ社の同損害は原告の損害となるものである。

上記国債の売却による損失６４５１万円は，違法なＢ証券会社設立に伴って生じたものであり，上記国債の購入に際して支払った手数料も，違法なＢ証券会社設立に伴う費用として原告の負担において支出したものであるから，これらは被告らの上記善管注意義務違反行為と相当因果関係のある損害である。

ウ　原告の名誉及び社会的信用の毀損に係る損害　５０００万００００円

被告らは，善管注意義務に反して，証券取引法等に反するＢ証券会社の設立を主導し，又は関与し，違法な本件各取引を反復継続させた。これにより，原告が開設するＸ市場の公正さが著しく害され，投資家及び国民の原告に対する信用の失墜を招いたほか，被告らによる上記行為は，被告らの原告における地位との関係で原告自身の行為と見られたことから，原告は，証券取引等監視委員会から，内閣総理大臣及び金融庁長官に対する金融庁設置法２０条１項の規定に基づく勧告を受け，また，金融庁から，平成１５年法律第５４号による改正前の証券取引法１５５条に基づき，行政処分として業務停止命令，業務改善命令を受け，これらが報道された。その結果，公正円滑な証券取引を確保する自主規制機関の立場にある原告の名誉及び社会的信用が著しく毀損された。

被告らの上記善管注意義務違反行為より原告が被った名誉及び社会的信用の毀損による損害は，５０００万円を下らない。

エ　被告らの損益相殺の主張について

被告ら主張の金員が原告の損害との関係で損益相殺の対象となるものであることは争う。

証券会社は，原告の正会員として加入を申請し，原告が加入を承認したときは，原告の定款の規定に基づき，先物取引等特別負担金，特別会費及び入会金を支払わなければならない。Ｂ証券会社も，原告に対し，上記負担金等を支払っているが，同支払は，他の証券会社と同様に，原告が定款に定めた正会員の義務の履行として行ったのであって，原告の正会員になることに対する対価の性質を持つものである。したがって，同支払による原告の利得は，被告らの行為により原告が損害を被ったのと同一の原因によって利益を受けた場合に当たるものではなく，本件における原告の損害との間で損益相殺の対象となるものではない。

【被告Ｙ１の認否，主張】

ア　認否

争う。

イ　主張

(ア)　本件各取引による損害について

ａ　本件株券オプション取引等について

(a)　原告が主張する本件株券オプション取引等に係る損失は，すべて，取引の当事者であるＡ社に生じた売買損又は取引手数料等の費用である。Ａ社は，資本関係上も人的関係上も原告とは直接の関係がない別個独立の法人であり，独自の業務目的を持った企業体である。したがって，Ａ社に生じた損失や費用を原告の損害と評価することはできないし，本件株券オプション取引等と原告の主張する各損害との間に相当因果関係はない。

(b)　Ｄ社は，東京アクセスポイント事業という電気通信事業を行うことを予定して設立されたものであり，Ｄ社が電気通信事業の届出を行うまでの間，Ｃ社が同事業を代行していた。Ｄ社は，設立後，同事業に必要な通信回線を自己の負担において敷設するなど，Ｘ市場参加者のための通信インフラストラクチャーを提供し，独自に東京アクセスポイント事業及び電子計算機レンタル事業を行って収益を得ていた。

原告は，東京アクセスポイント事業は原告の事業として実施されていたと主張するが，同事業を行うには電気通信事業者としての届出を始めとして，電気通信設備に関する投資等を行う必要があるが，原告がそれらの行為を行った事実はない。

なお，原告は，東京アクセスポイント事業における利用料の徴収等を行っていたが，これは，単にＤ社の業務を代行していたにすぎない。また，Ｄ社及びＣ社は，マーケットメイクを事業目的に掲げるＡ社に対して市場開拓調査等を委託し，Ａ社は，委託された業務を行った。原告が主張するＣ社及びＤ社とＡ社間の金員の支払関係は，いずれも，それぞれの間における実際の業務委託取引に基づく正当な対価の授受である。

(c)　原告とＣ社との間の金員の授受はすべて短期貸付けであり，これらはすべてＣ社から原告に返還されているから，同金員に関して原告に損害は発生していない。

ｂ　本件Ｊ－ＮＥＴ取引について

本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，適法に認可を受けて原告において新たに開始されるＪ－ＮＥＴ取引の内容を広く正しく理解してもらうために，Ａ社によりデモンストレーションとして行われたものであり，その結果，証券取引法の目的とするＪ－ＮＥＴ取引の円滑化のために十分な効果を上げた。本件Ｊ－ＮＥＴ取引が上記のようなものであり，それに要した費用は，原告におけるＪ－ＮＥＴ取引の定着を図るための費用であって，原告が委託したマーケティング取引に関する費用であるから，原告が負担すべきものである。そして，同費用の支出は，原告の適正な内部決裁手続を経てされており，それが原告の損害となるものではない。

(イ)　Ｂ証券会社の設立に係る損害について

ａ　はじめに

原告がＢ証券会社の設立に関連して原告に生じたと主張する損害は，いずれも原告とは全く別個独立の法人に生じた損失等にほかならず，原告の損害になるものではない。

また，Ｂ証券会社は，その事業計画によれば，長期事業として収益を確保できる事業を予定していたところ，経常収支が黒字になる前の設立後２年も経たない時期に，原告の意向により，Ｂ証券会社の株式及び国債を処分することになったことから，Ｊ社やＤ社に原告の主張する損失が発生したのである。これらの損失は，Ｂ証券会社が営業を継続していれば生じなかったものであり，Ｂ証券会社の設立行為と原告主張の損害との間に相当因果関係はない。

ｂ　出資金の回収不能による損害（１億１０００万円）について

(a)　原告は，Ｊ社が支出したＢ証券会社の設立資金９億８０００万円は，実質的に原告が支出したものであると主張するが，Ｊ社の上記支出は，Ｈ社が丙銀行から借り入れた１０億円の中からＪ社が更に借り入れた金員で行ったのであり，形式的にも実質的にも原告が支出し，又は負担したものではない。

(b)　また，Ｂ証券会社は，大蔵省の指導，助言の下に永続的な会社として設立されたものであるから，Ｊ社が出資した時点で，Ｊ社のＢ証券会社に対する設立資金の全額が回収できる可能性が極めて低かったなどという事情はなかった。

(c)　Ｊ社は，形式的にも実質的にも原告とは別個独立の法人であり，原告との間に何らの資本関係もないから，仮に同社に１億１０００万円の損失が生じたとしても，それを原告の損害と評価することはできない。

ｃ　借入金の利息支払による損害（３１８４万２０００円）について

Ｊ社のＨ社に対する借入利息の支払は，原告とは別個独立した法人であるＪ社自身の収入によって行われたものであって，原告が負担したものではない上，Ｂ証券会社の株式を長期的に保有していれば，Ｊ社が負担する支払利息はＢ証券会社の配当等ですべて賄うことができた。

ｄ　国債の売却による損害（６４５１万円）について

国債の売却損は，長期に保有することを前提に取得した国債を償還期限前に処分した結果，Ｄ社に生じたものであり，原告に生じたものではない。

国債は，償還期限まで保有していれば，少なくとも元本が保証されるものである。Ｄ社は，その償還期限前に売却することを予定して国債を購入したわけではなかったが，売却当時の原告の理事長らの意向により，国債を償還期限前に売却させられたため，売却代金が元本割れの価格となった。したがって，国債の売却による損害の発生は，国債購入後の事情によるものであるから，Ｂ証券会社の設立の違法とは無関係であり，また，専ら原告の判断により行われたものであるから，被告らの責任に帰せられるものでもない。

(ウ)　名誉及び社会的信用の毀損に係る損害について

原告主張の名誉，信用の毀損は，原告自らが，事実に反して，「違法取引」等をねつ造して行政当局に説明し，マスコミ等に喧伝するという行為をしたことによってもたらされたものであり，被告らの行為との間に相当因果関係はない。

(エ)　損益相殺について

ａ　原告は，本件各取引に関して，その取引を行った会員証券会社から定率会費（市場執行定率負担金）として１３８万３８１５円を得た。同収入は，本件各取引により生じたものであるから，本件各取引により生じた原告の損害額を算定する際に損益相殺の対象とすべきである。

ｂ　原告は，Ｂ証券会社から，Ｂ証券会社が原告の正会員権を取得するために支払った先物取引等特別負担金１億００３５万円，特別会費５１４１万円及び入会金６０万円，以上合計１億５２３６万円を収納して利得している。同収入は，原告の損害額を算定する際に損益相殺の対象とすべきである。

ｃ　原告は，Ｂ証券会社から定額会費として毎月２５万円を徴収しており，Ｂ証券会社が原告の会員となった平成１１年１２月から平成１８年８月までの８１か月間に２０２５万円の収入を得た。これはＢ証券会社が設立されて原告の会員証券会社となったことにより生じたものであるから，原告の損害額を算定する際に損益相殺の対象とすべきである。

【被告Ｙ２の認否，主張】

ア　認否

争う。

イ　主張

(ア)　本件各取引に係る損害について

ａ　原告の主張する本件各取引に係る損失等は，すべて，取引の当事者であるＡ社に生じたものである。Ａ社は，原告とは別個独立の法人であり，しかも原告とは直接の資本関係もないから，Ａ社に生じた損失等を原告の損害と評価することはできない。

ｂ　また，本件各取引と原告の主張する各損害との間には，相当因果関係がない。

ｃ　損益相殺

上記【被告Ｙ１の認否，主張】イ(エ)ａと同じ。

(イ)　Ｂ証券会社の設立に係る損害について

ａ　出資金の回収不能による損害（１億１０００万円）について

上記【被告Ｙ１の認否，主張】イ(イ)ｂと同じ。

ｂ　借入金の利息支払による損害（３１８４万２０００円）について

原告の主張するＢ証券会社の違法な設立行為とＪ社のＨ社に対する借入金の利息支払による損害との間には，相当因果関係がない。

ｃ　国債の売却による損害（６４５１万円）について

上記【被告Ｙ１の認否，主張】イ(イ)ｄと同じ。

ｄ　損益相殺

上記【被告Ｙ１の認否，主張】イ(エ)ｂと同じ。

(ウ)　名誉及び社会的信用の毀損に係る損害について

仮に，原告の主張するように，Ｂ証券会社の設立や本件各取引が違法であったとしても，上記(ア)及び(イ)のとおり，これによって原告には何らの財産的損害も発生していないのであるから，このような状況において原告に無形の損害が発生するとの主張は失当である。

また，本件各取引に関して原告に社会的信用が下落した事実があるとしても，それは，原告自らが，被告らの正当な弁明を聞かないまま，「違法な設立」や「違法取引」をねつ造して行政当局に説明し，マスコミ等に喧伝するという行為をしたことによってもたらされたものであり，被告らの行為との間に相当因果関係はない。

第３当裁判所の判断

１ 　事実認定

前提事実並びに項目下の[　]内に記載する証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。

(1) 　本件各取引関係

ア　本件各取引が開始される前の状況等

［甲６０の１・２・４，６１，６２の１，乙２１，弁論の全趣旨］

(ア)　原告は，昭和６３年に開始した日経２２５先物取引において成功を収めるなど，「デリバティブ（派生証券）のＸ」と呼ばれ，先物取引に関しては他の証券取引所に対して優位な取引状況に立っていたが，いわゆるバブル経済崩壊後の平成４年ころから，先物取引に対して各種の規制が課せられるようになり，先物取引の出来高が減少してきた。また，現物株取引に関しては，その出来高において東証に大きく劣後するなど，低調な状態が続いていた。このような状況の中，原告は，平成８年ころ，日経２２５先物取引に代わる収益の柱となる商品として，株式を対象とするオプション取引の開始を考えていたところ，東証も同様の考えを持っていたことから，当時の大蔵省を交えた協議の結果，原告と東証が同時に株券オプション取引を開始することとなった。上場する株式は，原告及び東証とも２０銘柄ずつであり，そのうちの７銘柄は共通のもの（共通７銘柄）であった。

被告Ｙ１は，そのころ，原告の業務全体を取りまとめる総轄及び総合企画担当の専務理事であり，その後，システム部門も担当し，実質的に原告の運営に関する事項の企画，決定をしていた。被告Ｙ１は，以上の経緯で株券オプション取引が開始されるに当たり，その出来高において，原告が東証を上回らなければならないと考えていた。

(イ)　被告Ｙ１は，平成９年６月２０日ころ，原告の元職員であり，Ｃ社の総務部長であったｃに対し，株券オプション取引において東証に負けるわけにはいかないこと，そのために会社を設立してマーケットメイクをしようと考えていること，ｃに設立会社の社長に就任してもらい，設立会社において行うマーケットメイクを担当してほしいことなどを伝え，Ａ社を設立するよう指示した。その際，ｃは，マーケットメイクについてよく分からないので引き受けられない旨の返事をしたが，被告Ｙ１から，言われたとおりにＡ社名義で注文すればよいなどの話がされた。

ｃは，上記指示を承諾し，Ａ社の設立手続を行い，同年７月４日，Ａ社が設立された。Ａ社の出資者，役員，従業員，本店所在地等は，前提事実の(2)ウのとおりである。なお，Ａ社の本店事務所には，電話の取次及び留守番役をするためのパートタイマーが１人いた。

イ　本件株券オプション取引に関する事実関係

(ア)　株券オプション取引の仕組み

［甲５７，６０の２，６８，６９］

オプションとは，特定の商品を定められた期日に定められた価格で買い付ける又は売り付ける権利のことであり，このうち現物株を対象としたものが株券オプションである。この買い付ける権利をコールオプション，売り付ける権利をプットオプションという。

株券オプション取引においては，現物株取引の売りに相当するものをオプションの付与，買いに相当するものをオプションの取得という。

(イ)　本件株券オプション取引の状況等

ａ　平成９年７月からＢ証券会社が業務を開始する日（平成１０年１２月２１日）の前日まで

［甲６０の４・５，６２の１・２，６３の１・２，８７，乙２１，証人ｏ］

(a)　被告Ｙ１は，株券オプション取引が開始された平成９年７月１８日，原告の職員であるｐ及びｑに対し，株券オプション取引について，Ａ社を通じてマーケットメイクをすること，東証に負けないように出来高を作ることなどを伝えた。

同日における株券オプション取引の出来高は，原告が５５２４単位，東証が４９８９単位であったが，共通７銘柄については，原告が１１６６単位，東証が３５７０単位であり，共通７銘柄のうち被告Ｙ１が重視していたソニー株については，原告が９７５単位，東証が２４２８単位であった。被告Ｙ１は，上記出来高に関する報告を受けていた。なお，同日には，Ａ社からの株券オプション取引の注文はなかった。

(b)　被告Ｙ１は，翌取引日である同月２２日，上記ｐ及び原告の職員であるｒに原告及び東証の各株券オプション取引の各出来高を報告させて東証の出来高を確認し，Ａ社名義で注文する株券オプションの銘柄，数量，価格を決定した。被告Ｙ１は，ｐ及びｒをしてｃに連絡させ，当該銘柄，数量，価格による株券オプション取引の発注指示をした。ｃは，同指示を受けて，乙証券会社又は甲証券会社を介して，Ａ社名義で同指示に係る注文をした。Ａ社が上記の方法で同日に注文し，成約した株券オプション取引は，別紙Ｆ（その１の１）のＮＯ.１～ＮＯ.２６に記載のとおりであり，そのうちのＮＯ.７，ＮＯ.８及びＮＯ.１４の取引は，Ａ社が，特定の銘柄のオプションを一定数量付与（売付け）し，これと同時期に，同一銘柄のオプションを同数量取得（買付け）するいわゆる自己両建ての株券オプション取引である（以下，この形態の取引を「自己両建て取引」という。）。同日に成約した株券オプション取引は，Ａ社と他の投資家との間における取引の出来高が自己両建て取引の出来高を上回った。

(c)　被告Ｙ１は，同月２４日以降，ｒら原告の職員に対し，これからは同人らがＡ社に対する発注指示を行うこと，その際に，売注文に対しては買い向かい，買注文に対しては売り向かうこと，できるだけ狭いスプレッドで気配を出すこと，仕入れのために自己両建て取引をしてもよいこと，自己両建て取引で仕入れた建玉については別々に売り崩すこと，建玉を長期にわたって保有しないこと，損益を気にしないこと，株券オプション取引に係る原告と東証との出来高の差が大きく開く場合は，被告Ｙ１に知らせることなどを伝え，Ａ社に対する発注指示を行うよう命じた。同日以降，ｒら原告の職員がＡ社に対して発注指示を行うようになったが，被告Ｙ１が直接発注指示を行うこともあった。

被告Ｙ１は，ｒら原告の職員にＡ社に対する株券オプション取引の発注指示を任せるようになった後も，原告の先物取引部が作成した「株券オプション取引Ｘ・東証取引高比較」と題する書面（甲６０の４の資料１）及び「株券オプション取引高速報」と題する書面（甲６０の４の資料８）により，原告及び東証の各株券オプション取引の出来高の報告を受け，また，ｒら原告の職員に対し，立会時間終了後，Ａ社の建玉の残数を報告させ，その際に，同人らに対し，翌日午前の寄付で発注する株券オプションの銘柄，数量，価格などの指示をすることがあった。

また，被告Ｙ１は，同月下旬ころから，ｂに対し，ｃと１週間交代でＡ社名義による株券オプションの注文をするよう指示した。ｂは，ｃから，株券オプションの注文の仕方について説明を受け，そのころから，ｃと同様に，原告の職員らからの発注指示を受けて，Ａ社名義で乙証券会社及び甲証券会社を介して株券オプションの注文を行った。ｂは，その当時，Ｃ社の取締役であり，Ａ社の役員でも従業員でもなかった。

(d)　同月２３日から同月３１日までの間に成約したＡ社名義による株券オプション取引は，別紙Ｆ（その１の１）のＮＯ.２７～ＮＯ.２６１に記載のとおりである。

(e)　被告Ｙ１は，同年８月ころ，原告の総合企画部付部長であったｇに対し，Ａ社に対する株券オプション取引の発注指示を行うよう命じた。被告Ｙ１は，同月下旬ころ，前記ｒら原告の職員を本来の業務に戻し，同月以降，ｇに上記発注指示をさせた。ｇは，被告Ｙ１に対し，Ａ社の発注状況，原告及び東証における株券オプション取引の出来高並びにＡ社の建玉の残数等を報告した。

(f)　ｂは，同月１日，甲証券会社の職員から，Ａ社名義で注文されていた株券オプション取引に関して，自己両建て取引をすると同時に同取引による建玉と対当する内容の自己両建て取引で埋め戻す取引や，自己両建て取引をすると同時にこれを転売し又は買い戻す取引は仮装取引に当たる疑いがあるとして，注文を受けることができないとの指摘を受けた。ｂは発注指示を担当していた原告の職員らに対し，ｃは被告Ｙ１に対し，それぞれ同指摘を伝えた。しかし，その後も，上記原告の職員らからの自己両建て取引を行うことを内容とする発注指示が続いた。

(g)　ｇは，平成１０年１月ころ，被告Ｙ１に対し，株券オプション取引に関して，専らクロスを振っている（自己両建て取引を行っているという意味である。）旨報告した。これに対し，被告Ｙ１は，「レッグを立てる」という表現を用いて，両建ての建玉はそれぞれ独立して処理するよう指示する一方，損を出してもかまわないのでもっと流動性を出すようにしろなどと指示した。

ｇは，同年６月中旬ころ，原告の先物・オプション部長に異動したが，それ以降も，ｃ又はｂに対し，Ａ社名義による株券オプション取引の発注指示をした。

(h)　ｃは，同年８月１８日，乙証券会社の職員から，Ａ社名義で注文されていた株券オプション取引につき，Ａ社の投資意図がわからない，将来第三者の検査が入ったときに問題として指摘されるおそれがあるなどの指摘を受けた。ｃは，被告Ｙ１に対し，同指摘があったことを書面で報告した。被告Ｙ１は，ｃに対し，Ａ社名義による乙証券会社への注文を打ち切るよう指示し，ｃは，同月１９日を最後に，乙証券会社を介した株券オプションの注文を打ち切った。

(i)　平成９年８月１日から平成１０年１２月２０日までに成約したＡ社名義による本件株券オプション取引は，別紙Ｆ（その１の１）のＮＯ.２６２～ＮＯ.１４９４及び別紙Ｆ（その１の２）のＮＯ.１～ＮＯ.２８に記載のとおりである。

ｂ　Ｂ証券会社の業務開始日（平成１０年１２月２１日）から平成１２年３月まで

［甲６０の８・９，６２の１・２，６３の１・２，６４～６７，６８の１～５，８６，８７，乙２１，証人ｏ，証人ｊ］

(a)　原告の職員であったｏは，被告Ｙ１から，マーケットメイク制度に関する研究を命じられ，平成１０年３月３０日ころ，被告Ｙ１に対し，「マーケットメークに関する検討」と題する書面（甲６０の８の資料１，甲８７の資料１）を提出した。ｏが上記書面において想定していた一般的なマーケットメイク制度とは，証券市場を開設する主体が，規則を制定した上で，証券会社からマーケットメーカーを募り，マーケットメーカーとなる証券会社に対し，マーケットメイク対象銘柄の独占的取扱い，会費の割戻し等のメリットを与える一方，市場に流動性を供給する義務を課すものであり，ここでいう流動性の供給とは，マーケットメーカーに常に一定の売り気配（注文）及び買い気配（注文）を提示させ，いつでも投資家が売買を成約させることのできる状況を作り出すというものである。

被告Ｙ１は，同年秋ころ，ｏに対し，上記書面に記載の内容のマーケットメイクでは即効性が期待できないこと，設立予定のＢ証券会社（その設立経緯は，後記(2)のとおり。）と投資会社を使えば確実に取引が増やせること，これらの会社には原告のＯＢがいて被告Ｙ１の言うことを聞くことなどを伝えた上で，原告が司令塔となり，原告における株券オプション取引の出来高をかさ上げするために，投資会社とＢ証券会社との間で，一方が売り方，他方が買い方となり，同一の内容の銘柄等で対当する注文をさせて取引を行うという方法を記載した書面を作成するよう指示した。

ｏは，同年１１月１６日，上記指示に基づき，「マーケットコンストラクションに係る整理」と題する書面（甲６０の８の資料２，甲８７の資料２）を作成して，被告Ｙ１に提出した。ｏが同書面の表題を「マーケットコンストラクション」としたのは，同書面にまとめた被告Ｙ１の提唱する上記方法が一般的なマーケットメイクとは異なる内容のものであり，その点を明確にする趣旨からであった。

(b)　被告Ｙ１は，同年１２月ころ，ｏ及び原告の先物総務課の職員に対し，上記(a)の「マーケットコンストラクションに係る整理」と題する書面に記載の司令塔の役割をするよう指示したが，ｏらは同指示を断った。

(c)　被告Ｙ１は，同月ころ，ｇに対し，Ｂ証券会社を介したＡ社名義による株券オプション取引の発注指示をするよう指示し，ｂに対し，同発注指示に従ってＢ証券会社を介した注文をするよう指示し，Ｂ証券会社の代表取締役であったｆ及び取締役であったｋに対し，Ａ社からＢ証券会社を介して株券オプションの注文をするので，Ｂ証券会社が同注文に対して自己勘定で対当する注文をして取引を成約させるよう指示した。

ｂは，平成１１年１月ころ，ｄからも，Ｂ証券会社を介してＡ社名義による株券オプションの注文をするよう指示を受けた。

甲証券会社を介したＡ社名義による株券オプションの注文は，同月２６日を最後に打ち切られた。Ｂ証券会社が業務を開始した日以後における甲証券会社を介したＡ社名義による株券オプション取引は，別紙Ｆ（その１の２）のＮＯ.２９，ＮＯ.３２，ＮＯ.３３，ＮＯ.３７～ＮＯ.４１，ＮＯ.４３～ＮＯ.４５，ＮＯ.５４，ＮＯ.６０，ＮＯ.６６に記載のとおりである。

(d)　ｂは，同年始めころまで，原告の職員から発注指示を受けた株券オプション取引について，Ａ社名義で注文していた。ｂが行ったＢ証券会社を介した株券オプションの注文は，銘柄，価格，数量，売り買いの別，新規又は転売若しくは買戻しの別を具体的に指定して行われた。これに対し，Ｂ証券会社は，同注文に対当する注文を自己勘定で行い，取引を成約させた。

ｂは，その間の平成１０年１２月上旬ころ，ｃから，Ａ社の代表取締役社長に就任することを依頼され，そのころ，同職に就任した。なお，登記簿上，ｂの同職就任日は，同年１１月１６日となっている。

(e)　ｇは，平成１１年１月ころ，ｂに対し，今後Ｂ証券会社にはｇが直接発注すると伝え，このことは，ｂを介してｋに伝えられた。

(f)　被告Ｙ１は，同年４月１日，ｇを先物・オプション部長から総合企画部付部長に異動させ，後任に先物取引管理課長であったｈを当てた，被告Ｙ１は，その際，ｈに対し，株券オプション取引の出来高について，後場において原告が東証に負けているようなら，東証を上回るだけの出来高量をＢ証券会社に伝えるよう指示し，そうすれば，Ｂ証券会社が出来高を作ってくれるはずであるとの話をした。

ｈは，同指示に基づき，Ｂ証券会社に対し，株券オプション取引の出来高で原告が東証に勝つために必要な出来高数を連絡するので，Ｂ証券会社において銘柄を選定して値段を決め，自己両建て取引をするよう指示し，原告の先物取引管理課の職員であるｍ課長及びｉをして，上記の連絡をさせた。

ｆは，そのころ，ｋから，Ｂ証券会社自身が対当する売り買い両方の注文をして，原告の発注指示の担当者から連絡を受けた上記出来高数に見合う株券オプション取引（Ｂ証券会社自己取引）を成約させている旨の報告を受けるとともに，同取引は，不審な取引と見られるほか，手間がかかるのに手数料が入らないというものであったことから，実行しないものもあるとの報告を受けた。そのころ，Ｂ証券会社では，１日当たり１０００単位という枠を設け，それ以上の数の上記取引を行わない方針が立てられた。

(g)　被告Ｙ１は，同年６月ころ，原告における株券オプション取引の出来高が東証より少ない日が目立ったことから，同年７月ころ，ｈに対し，上記(f)の指示内容による取引の実施を徹底するよう申し向け，また，ｆに対し，上記出来高が東証より少ないときには積極的にＢ証券会社において出来高を増やし，東証に負けないようにするよう申し向けた。

被告Ｙ１は，同年１０月ころ，ｈから，Ｂ証券会社から自己取引を断われた旨の報告を受け，同月下旬ころ，ｈを株券オプション取引の発注指示の担当からはずし，後任に原告の総合企画部企画課の職員であったｊを充てた。

同年１１月以降，株券オプション取引に関して，原告の職員から直接Ｂ証券会社に対する発注指示はなくなった。

(h)　被告Ｙ１は，同年１２月中旬ころ，ｊを株券オプション取引の発注指示の担当からはずし，同月１７日ころ，再度，ｇに株券オプション取引の発注指示を担当させた。被告Ｙ１は，その際，ｇに対し，出来高が東証に負けているとき，勝てるだけの分をＡ社からＢ証券会社を介して注文し，Ｂ証券会社が自己勘定で受けてくれることになっている旨の説明をした。

(i)　被告Ｙ１は，平成１２年３月ころ，原告において，前提事実の(2)の本件に関係する各会社の設立及び原告との関係が問題視されるようになったことに伴い，ｇに指示して株券オプション取引を終了させた。

(j)　Ｂ証券会社の業務開始日（平成１０年１２月２１日）から平成１２年３月までに成約した上記(d)の形態によるＢ証券会社を介したＡ社名義の株券オプション取引は，別紙Ｆ（その１の２）のＮＯ.３０，ＮＯ.３１，ＮＯ.３４～ＮＯ.３６，ＮＯ.４２，ＮＯ.４６～ＮＯ.５３，ＮＯ.５５～ＮＯ.５９，ＮＯ.６１～ＮＯ.６５，ＮＯ.６７～ＮＯ.４３３に記載のとおりであり，同じく上記期間において成約した上記(f)の形態によるＢ証券会社の自己取引は，別紙Ｆ（その２）に記載のとおりである。

ウ　本件株券売買取引に関する事実関係

［甲６０の８，６２の１・２，６３の２，６７，６８の１，８６，乙２１，証人ｊ，被告Ｙ１本人］

(ア)　被告Ｙ１は，平成９年８月１日，Ａ社のｃに対し，Ｘ市場において，Ａ社名義で日本興業銀行株等の買入れ注文をするよう指示した。上記指示に基づき，別紙ＡのＮＯ.１～ＮＯ.１３記載の現物株の売買取引が行われた。

(イ)　被告Ｙ１は，平成１０年１２月，Ｂ証券会社のｆ及びｋに対し，Ａ社からＢ証券会社を介して現物株につきスダレ防止のための注文をするので，同注文に対当する注文をＢ証券会社が自己勘定で行って売買を成約させるよう指示した。

なお，「スダレ」という表現は，上場株式の売買が成約していない場合，新聞の株式市況欄中の当該株式の価格欄は「－」という表示になり，この表示が増えるとスダレのように見えることから使われているものであり，市場において売買が成約していない株式の銘柄が多くある状態を表現するものである。

(ウ)　被告Ｙ１は，同月３０日，ｊに対し，ｄの下で共通７銘柄の株券オプションのマーケットメイクを担当してもらうが，予行演習として，共通７銘柄の現物株について値付けをすること，Ｂ証券会社にその取引をさせることなどを指示した。

ｊは，取引のやり方についてｋと協議を行い，ｊにおいて現物株の銘柄を決めてＢ証券会社に発注指示をし，Ｂ証券会社が自己勘定で取引の相手方となること，取引量は１単位とすること，約定価格の決定はＢ証券会社に任せることなどを決めた。

ｊは，上記取決めに従い，Ｂ証券会社に対し，共通７銘柄の現物株の買付けを指示し，Ｂ証券会社は，上記指示に従い，共通７銘柄の株式について，Ａ社からの注文として買付け注文をするのと同時に，自己勘定で同買付け注文に対当する売付け注文をして，売買を成約させた。

また，ｄも，同日ころから，ｂに対し，Ａ社名義による現物株の売買取引の発注指示をした。

(エ)　ｊは，平成１１年１月７日，被告Ｙ１の指示により現物株の売買取引の発注指示をいったん止め，Ｊ－ＮＥＴ取引に係る業務に専念した。

ｄは，同年３月２５日，被告Ｙ１の指示により現物株の売買取引の発注指示をいったん止めた。

(オ)　被告Ｙ１は，同月下旬ころ，ｊに対し，再度，上記(ウ)の形態による現物株の売買取引をするよう指示した。ｊは，同年４月１９日から同年１２月１６日ころまで，同指示に基づき，Ｂ証券会社に対する発注指示をした。ｊは，Ｂ証券会社に対し，現物株の銘柄，売り買いの別のみを伝え，Ｂ証券会社が価格を決定していた。

(カ)　平成１２年３月ころ，原告において，前提事実の(2)の本件に関係する各会社の設立及び原告との関係が問題視されるようになったことに伴い，本件株券売買取引は終了した。

(キ)　上記(ウ)～(オ)の経過で成約した本件株券売買取引は，別紙ＡのＮＯ.１４～ＮＯ.７３０７に記載のとおりである。

エ　本件Ｊ－ＮＥＴ取引に関する事実関係

(ア)　Ｊ－ＮＥＴ取引について

［甲６１，８６，乙１８の１・２，２１，証人ｊ］

ａ　Ｊ－ＮＥＴとは，原告の電子情報による売買システムをいう。Ｊ－ＮＥＴ取引とは，Ｊ－ＮＥＴを用いた相対交渉方式によって行う有価証券の売買をいい，単一銘柄取引とバスケット取引の二種類の取引形態がある。

バスケット取引とは，銘柄数が１５以上の内国株券又は転換社債券を同時に売り付ける取引又は買い付ける取引であって，当該売付け又は買付けに係る代金の合計が１億円以上である取引をいう。

ｂ　原告の会員証券会社が単一銘柄取引又はバスケット取引を行おうとするときは，その値段（バスケット取引については代金。以下同じ。）及び数量（転換社債券については額面金額）について，原告が定める値段により，相手方と交渉を行う。また，原告の会員証券会社は，原告が定める値段により，売付けの申込みと当該売付けの申込みに対当させるための買付けの申込みを原告に同時に行うことができる。取引についての交渉が合意に至った場合には，当該合意内容をもって売買が成約する。単一銘柄取引又はバスケット取引について，同一会員証券会社が，売付けの申込みと当該売付けの申込みに対当させるための買付けの申込みを同時に行った場合には，当該申込み内容をもって売買が成約する。

(イ)　本件Ｊ－ＮＥＴ取引の状況等

［甲８６，８８，乙２１，証人ｊ，被告Ｙ１本人］

ａ　被告Ｙ１は，原告においてＪ－ＮＥＴ取引が開始された平成１１年１月２５日，バスケット取引が行われていなかったことから，ｊに対し，バスケット取引を行うよう指示した。

ｂ　ｊは，同日，Ｂ証券会社のｋと相談し，銘柄の決定はｋが担当し，Ｂ証券会社が相手方となってバスケット取引を行うことになった。同日以降，ｊからＢ証券会社に対して買い注文を指示すると，Ｂ証券会社が，Ａ社名義で同注文を出すと同時に，自己勘定でこれに対当する売り注文を出し，これらの注文が行われた翌日，ｊからＢ証券会社に対して前日の注文に対当する売り注文を指示すると，Ｂ証券会社が，Ａ社名義で同注文を出すと同時に，自己勘定でこれに対当する買い注文を出すという方法でバスケット取引が行われた。成約した取引における銘柄，数量及び価格は，ファクシミリによりＢ証券会社からｊに報告された。

ｃ　平成１１年１月２５日から同年２月２２日までの間に上記ｂの方法で行われて成約したバスケット取引（本件Ｊ－ＮＥＴ取引）は，別紙Ｂに記載のとおりである。

上記の方法によるバスケット取引は，同年２月２２日まで行われた。

オ　本件各取引に係る費用等に関する事実関係

(ア)　本件各取引に必要なＡ社の取引証拠金関係

[甲２５]

Ａ社と本件各取引においてＡ社が注文の委託をした甲証券会社，乙証券会社及びＢ証券会社との間の金員の授受を示す資料としてＡ社の総勘定元帳（普通預金）がある。同元帳によれば，平成９年７月１７日から平成１２年３月２９日までの間において，Ａ社から甲証券会社，乙証券会社及びＢ証券会社に対して支出した預け金の金額の累計は，１６９億９７７４万８０７７円である。また，同期間において，Ａ社が上記証券会社３社から預け金の返還を受けた金額の累計は，１６７億２６４５万３４４８円である。

(イ)　本件株券オプション取引等に係るＡ社の費用等関係

[甲４６の１～３，８８]

ａ　Ａ社の平成９年５月１日から平成１０年４月３０日までの事業年度（以下，この期間の事業年度を「平成１０年４月期」という。）の損益計算書には，売上高の計上はなく，営業外損益の部に，営業外収益として有価証券売却益５８９７万６０００円，雑収入として３０４７万７９８５円が，営業外費用として支払手数料（外費）１９７６万２９７１円及び有価証券売却損５９５４万５０２１円がそれぞれ計上されている。

ｂ　Ａ社の同年５月１日から平成１１年４月３０日までの事業年度（以下，この期間の事業年度を「平成１１年４月期」という。）の損益計算書には，売上高として業務受託料１０００万円のみが，営業外損益の部に，営業外収益として有価証券売却益８３０２万０６２４円，雑収入として２４５８万９５９８円が，営業外費用として支払手数料（外費）１４１８万０５２７円及び有価証券売却損９７６５万７４１７円がそれぞれ計上されている。

ｃ　Ａ社の同年５月１日から平成１２年４月３０日までの事業年度（以下，この期間の事業年度を「平成１２年４月期」という。）の損益計算書には，売上高として市場開拓調査業務受託９６００万円のみが，営業外損益の部に，営業外収益として有価証券売却益１億１８６０万６１７０円，雑収入として２２０５万８００３円が，営業外費用として支払手数料（外費）４９８０万６５５９円，支払手数料（売）２６８６万１２５６円及び有価証券売却損１億６０４０万８３０４円がそれぞれ計上されている。

(ウ)　本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係るＡ社の費用等関係

[甲１５，２５，２７の３・４，３３の１・２，３５の１・２，３６，８８，乙２１，被告Ｙ１本人，被告Ｙ２本人]

平成１１年１月２５日から同年２月２２日までの間に行われた本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係るＡ社に生じた手数料，消費税，有価証券取引税の内訳は，別紙Ｇのとおりであり，手数料の合計は６７１８万４５７７円，消費税の合計は３３５万９０１６円，有価証券取引税の合計は２５７３万０４５２円，以上の総合計は９６２７万４０４５円である。

原告のシステム部システム総務課は，同年３月２９日，Ｊ－ＮＥＴシステムの開発費用及び維持費用として合計８億６７５０万８６２３円をＣ社に支払うことについて，被告Ｙ１及び被告Ｙ２の承認を得た。上記費用の中には，「ソフト導入一時費用」として，９６２７万４０００円の金員が計上されていた。

被告Ｙ１は，本件Ｊ－ＮＥＴ取引はＪ－ＮＥＴ取引を定着させるためのマーケティング取引ないしデモンストレーションであるとの趣旨から，本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る手数料等の費用は原告が負担すべきものと考えており，同金員が本件Ｊ－ＮＥＴ取引によりＡ社に生じた費用等であることを認識して上記承認をした。被告Ｙ２は，上記承認をした際，同金員がＪ－ＮＥＴ取引により投資家に生じた取引手数料及び税金であると認識していた。

原告は，同月３０日，上記承認に基づき，Ｃ社に対し，８億６７５０万８６２３円を支払い，Ｃ社は，上記金銭のうち９６２７万４０４５円を新市場開拓金として受け入れた。Ｃ社は，同日，Ｄ社に対し，新市場開拓金として同額の金員を支払い，Ｄ社は，同日，Ａ社に対し，新市場開拓金として同額の金員を支払った。

Ａ社は，上記の本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る手数料，消費税及び有価証券取引税を一括して「立替金」で処理しているため，当該手数料，消費税及び有価証券取引税は，Ａ社の平成１１年４月期の決算報告書中の営業外損益の部に計上されていない。

カ　Ｄ社に関する事実関係

(ア)　Ｄ社の実態等

[甲１，２６，３７，６２の１，７０の１～３，１０６の１・２，弁論の全趣旨]

ａ　Ｄ社は，平成９年６月５日，法人格なき社団であるＥが９５０万円，被告Ｙ１が５０万円を出資して設立された。Ｄ社には，代表取締役のｂ（原告の元理事であり，Ｃ社の取締役），取締役のｃ（原告の元職員であり，Ｃ社の総務部長）及び同ｅ，監査役のｓの役員のほかには，従業員は１人もいなかった。ｅは，取締役就任の条件として，被告Ｙ１から，取締役会及び株主総会に原則として出席しなくてもよいことを伝えられていた。

上記ｃは，Ｄ社について，実質的にはＣ社のコンピュータ部門であり，名前だけの会社であると供述している。

ｂ　Ｅは，同年４月２５日にＣ社と被告Ｙ１ほか３名の個人会員で組織された団体であり，被告Ｙ１が会長であった。

ｃ　Ｄ社の平成１０年４月期における損益計算書には，営業損益の部の売上高として，受取レンタル料９８３１万３６００円，受取ＳＥＳＳ業務料１億２０００万円，受取プログラムプロダクト料（以下「受取ＰＰ料」という。）１０４万円，受取保守料１３５２万１５００円，受取東京アクセスポイント利用料（以下「受取ＴＡＰ料」という。）８６９６万４０００円，同部の売上原価として，回線料４９５５万１４１６円，支払東京ＡＰ料３６７万５３０３円，支払ＳＥＳＳ業務料１億２０００万円，支払プログラムプロダクト料（以下「支払ＰＰ料」という。）１０４万円，支払保守料１３５６万２２００円，減価償却費８１０５万１００８円，同部の販売費等として，販売費・一般管理費１５２６万０６１８円，営業外損益の部の収益として，受取利息７万４３５６円，雑収入４６６６万６７０４円，同部の費用として，支払利息１７万３６２９円，雑損失３６００万円と記載されている。

上記の受取レンタル料，受取ＳＥＳＳ業務料，受取ＰＰ料，受取保守料及び受取東京アクセスポイント料は，いずれもＣ社から受領したものであり，このうち受取ＳＥＳＳ業務料，受取ＰＰ料及び受取保守料は，いずれもＤ社がＣ社からそれらに係る業務を受託したものに係るものである。

上記の回線料はＮＴＴに，支払ＳＥＳＳ業務料，支払ＰＰ料及び支払保守料は丁社又はその系列会社にそれぞれ支払ったものであり，このうち支払ＳＥＳＳ業務料，支払ＰＰ料及び支払保守料は，いずれもＤ社がＣ社から受託した上記業務をそのまま丁社又はその系列会社に再委託したものに係るものである。

上記の雑収入は，Ｇ社から受領した平成９年７月分から平成１０年４月分までの役員派遣料（月額４６６万６６６７円）である。

ｄ　Ｄ社の平成１１年４月期における損益計算書には，営業損益の部の売上高として，受取レンタル料８１９２万８０００円，受取ＳＥＳＳ業務料９０００万円，受取ＰＰ料６１７１万２０００万円，受取保守料１億５３２５万８６００円，受取ＴＡＰ料２億４９６７万２０００円，同部の売上原価として，回線料８０７５万３０７０円，回線管理料７２２万３５８６円，支払ＳＥＳＳ業務料１億１１６０万円，支払ＰＰ料６１７１万２０００円，支払保守料１億５３４０万１０００円，保険料６１万８７４０円，減価償却費８５３７万１２６８円，同部の販売費等として，販売費・一般管理費１６７５万４８２７円，営業外損益の部の収益として，受取利息１０万０８８０円，雑収入１２２６万６６８１円，同部の費用として，支払利息３４９万５８８９円，雑損失３６００万円と記載されている。

上記の受取レンタル料，受取ＳＥＳＳ業務料，受取ＰＰ料，受取保守料及び受取ＴＡＰ料の受領先，その内容等並びに上記の回線料，支払ＳＥＳＳ業務料，支払ＰＰ料及び支払保守料の支払先，その内容等は，上記ｃの認定と同じである。回線管理料は，ＮＴＴに支払ったものである。

Ｃ社，Ｄ社及びＪ社の間で，平成１０年１２月１６日，Ｃ社とＤ社との間の受取ＳＥＳＳ業務料に係る契約（ＳＥＳＳ業務料は月額１０００万円）について，平成１１年１月１日をもってＪ社がＤ社の地位を包括的に承継すること（ただし，ＳＥＳＳ業務料は月額１２５０万円）が合意されている。

上記事業年度において，平成１０年５月分から平成１１年３月分までＧ社から役員派遣料月額４６６万６６６７円（合計５１３３万３３３７円）を受領している旨の総勘定元帳（普通預金）があるが，この収入の一部は損益計算書に反映されていない。

ｅ　Ｄ社の平成１２年４月期における損益計算書には，営業損益の部の売上高として，受取ＰＰ料３２５３万円，受取保守料２億０５９７万７０００円，受取ＴＡＰ料３億２４０５万２０００円，同部の売上原価として，回線料９１４０万０４７２円，回線管理料１１６２万３６３３円，支払ＳＥＳＳ業務料２８８０万円，支払ＰＰ料３２５３万円，支払保守料２億０６４７万円，保険料１３万５５３５円，公租公課２５７万２９００円，減価償却費４７８１万０８６８円，同部の販売費等として，販売費・一般管理費１４４３万４２２７円，営業外損益の部の収益として，受取利息９８９万２９４６円，雑収入３１５万３７５７円，同部の費用として，支払利息１０９４万５２０５円，雑損失１億２９２２万円と記載されている。

上記の受取ＰＰ料，受取保守料及び受取ＴＡＰ料の受領先，その内容等並びに上記の回線料，回線管理料，支払ＳＥＳＳ業務料，支払ＰＰ料及び支払保守料の支払先，その内容等は，上記ｃ及びｄの認定と同じである。

(イ)　東京アクセスポイント事業の内容等

[甲１，８～１０，２６，２７の６，５３の１・２，５４，５５の１～３，５６の１～６，７１の１～４，７２，７４，８８，乙１５，２１，被告Ｙ１本人]

ａ　東京アクセスポイント事業とは，原告のコンピュータシステムと接続されるＮＴＴの回線を利用し，回線多重化装置及び専用ケーブル等の電気通信設備を用いることにより，ＮＴＴ茅場兜局をアクセスポイントとして，原告の会員証券会社が東京地区に設置するコンピュータ端末機と原告のコンピュータシステムとの間の通信を媒介する役務を，１回線当たり月額３万円の利用料で提供するものである。原告の会員証券会社のコンピュータ端末機とアクセスポイントであるＮＴＴ茅場兜局との間は，上記回線とは別に専用回線で接続することになる。

ｂ　原告における原告の会員証券会社との間のコンピュータシステムを通じた有価証券の売買取引等の注文は，コンピュータシステムを東証の技術を導入して構築したなどの経緯から，原告の会員証券会社が原告のコンピュータシステムに接続する端末機を大阪地区の店舗に設置しなければならないという制約があった。しかし，この状況は，東京地区にディーラー室を置く会員証券会社がＸ市場で取引をするについて効率的でなく，当該会員証券会社にとっては端末機を東京地区に設置する必要があった。この問題を解消すること及び平成９年７月に原告において株券オプション取引が開始されることを踏まえて，原告独自のコンピュータシステムを構築することが考えられ，Ｃ社において，同年３月ころ，先物取引システムを開発し，これにより，会員証券会社の端末機の東京展開が可能となった。しかし，その場合，東京と大阪をつなぐ専用ケーブルが端末機１台につき１本必要であり，ＮＴＴの専用ケーブルを借りる場合，その使用料が高額であるという問題があった。そこで，原告のシステム部システム管理第１課は，ＮＴＴからの示唆も受けて，上記仕組みの東京アクセスポイント事業の検討を行った。

ｃ　原告のシステム部システム第１課は，同年４月９日，東京アクセスポイントが同年５月１９日以降利用できることになったことから，既設の端末装置の移設の取扱い等を会員証券会社に通知することの決裁文書を起案し，同年４月１１日，原告において決裁がされた。また，同課は，同年５月１５日，東京アクセスポイント事業が稼働した後の利用料等の取扱いについての決裁文書を起案し，同月１６日，原告において決裁がされた。

原告の会員証券会社が東京アクセスポイントを使用するために提出する「東京アクセスポイント利用正会員端末装置移設届出書」（甲５５の１），「Ｘ売買システム（株式・先物・株券オプション）正会員端末装置配置平面図及び屋内配線系統図」（甲５５の２）及び「東京アクセスポイント利用（ＮＴＴ茅場兜局－端末設置場所間）ＮＴＴ専用回線　請求書送付先宛先　届出書」（甲５５の３）の宛先はいずれも原告のシステム部システム管理第１課とされている。

ｄ　Ｃ社は，同年４月１７日，近畿電気通信監理局に対し，一般第二種電気通信事業の届出をし，同届出は，同月３０日，受理された。

ｅ　東京アクセスポイント事業は，同年５月１９日から利用が開始された。

ｆ　Ｄ社は，平成１０年３月１６日，近畿電気通信監理局に対し，一般第二種電気通信事業の届出をし，同届出は，同日，受理された。

ｇ　ＮＴＴが平成９年３月１８日から平成１２年１月２１日までに提出した東京アクセスポイント事業に係る設備の見積書の宛先は，いずれも原告のシステム部であった。これらの見積書に係る設備の料金の支払は，以下のとおりであった。

(a)　平成９年３月１８日付け「延伸端末回線設備料金について」と題する見積書（甲５６の１）のうち無停電電源装置及び工事費用合計１１３０万円は，同年７月３１日にＣ社からＮＴＴに仮払金として支払われ，平成１０年３月３０日にＤ社からＣ社に同額が支払われた。同見積書のうち回線多重化装置等に係る料金合計１億３１００万円は，平成９年１０月６日にＣ社からＮＴＴに支払われ，同月３１日にＤ社からＣ社に同額が支払われた。同見積書のうち回線工事費等合計４５２万３４００円は，そのうち２４５万円について，同月６日にＣ社からＮＴＴに支払われ，同月３１日にＤ社からＣ社に同額が支払われた。

(b)　平成９年１１月１４日付け「延伸端末回線設備料金について」と題する見積書（甲５６の２）のうち無停電電源装置及び工事費用６００万円は，平成１０年３月３０日にＤ社からＣ社に支払われ，同月３１日にＣ社からＮＴＴに同額が立替金として支払われた。同見積書のうち回線多重化装置等に係る料金４９００万円は，同年４月１０日にＣ社からＮＴＴに立替金として支払われ，同年８月１０日にＤ社からＣ社に同額が支払われた。同見積書のうち回線工事費及び局内設備工事費３３０万６０００円のうち１５６万５０００円は，同年４月１０日にＣ社からＮＴＴに立替金として支払われ，同年８月１０日にＤ社からＣ社に同額が支払われた。

(c)　平成１０年３月２７日付け「延伸端末回線設備料金について（１．５Ｍから３Ｍ対応へ変更分）」と題する見積書（甲５６の３）に係る料金３８７７万４０００円（消費税を含まない。）のうち３８６０万円は，同年１０月２９日にＤ社からＮＴＴに支払われた。

(d)　その後の東京アクセスポイント事業の回線の増設に係る費用は，Ｄ社からＮＴＴに支払われた。

ｈ　原告の会員証券会社は，東京アクセスポイント利用料を，原告の口座に振り込んで支払った。原告は，平成９年６月以降，各月の振込利用料相当額を当該月の末日ころに，仮払金（東京アクセスポイント利用料）としてＣ社に支払い，Ｃ社は，これを仮受金（東京アクセスポイント利用料）として受領した。

Ｃ社は，Ｄ社に対し，平成１０年３月３０日，平成９年６月分から平成１０年３月分までの上記仮受金（東京アクセスポイント利用料）の合計６２６１万９９００円を一括して未払金（東京アクセスポイント利用料）として支払い，同年４月分以降の上記仮受金（東京アクセスポイント利用料）については，それぞれの仮受金を受領した日に同額を未払金（東京アクセスポイント利用料）として支払った。

(ウ)　電子計算機レンタル事業の内容等

［甲２６，３９の１～３，４０の１・２，４１の１・２，４２，４３，４４の１・２，７３，７７の３，７９，乙１５，２１，被告Ｙ１本人]

ａ　丁社は，平成９年４月及び同年１１月，原告の指数オプション取引管理システム用の電子計算機各１台を原告の千里山電算センターに搬入した。

ｂ　丁社は，平成１０年２月１７日，Ｄ社に対し，本件各電算機につき，使用期間を平成９年４月に搬入された１台は同月３０日から平成１０年３月３１日まで，平成９年１１月に搬入された１台は同月３０日から平成１０年３月３１日までとし，Ｄ社が当該電子計算機の全部又は一部について，丁社との間で賃貸借契約又は売買契約を締結し，当該電子計算機の引渡しを受けるまでの期間，当該電子計算機を使用することを目的として，無償で貸し渡した。

ｃ　Ｄ社は，同月１日，Ｃ社に対し，本件各電算機につき，賃貸期間を平成９年４月に搬入された１台は同年７月１日から平成１０年３月３１日まで，平成９年１１月に搬入された１台は平成１０年３月１日から同月３１日まで（ただし，Ｃ社とＤ社との合意により期間を延長することができる。）とし，賃料を平成９年７月分から平成１０年２月分までは月額８１９万２８００円，同年３月分は１６３８万５６００円として賃貸した。

ｄ　丁社は，同年３月３１日，Ｄ社に対し，上記装置２台を，代金合計８億４０００万円で売却した。

ｅ　原告は，同年４月２８日，Ｃ社に対し，８億円を貸し付けた。Ｃ社は，同日，Ｄ社に対し，上記ｄの売買代金の支払に充てるための８億円を貸し付けた。

ｆ　Ｄ社は，同年９月３０日，Ｃ社に対し，本件各電算機のうち１台を代金３億５７８３万円（消費税１７８９万１５００円）で売却した。なお，実際に支払われた売買代金は，３億２５３０万円（消費税１６２６万５０００円）であった。

Ｄ社は，同日，Ｃ社に対し，本件各電算機のうち他の１台を代金４億０１６５万４０００円（消費税２００８万２７００円）で売却した。なお，実際に支払われた売買代金は，３億６５１４万円（消費税１８２５万７０００円）であった。

ｇ　Ｃ社は，Ｄ社に対し，平成１０年３月３０日から同年９月３０日までに，本件各電算機の賃料として上記ｃの約定に基づき合計１億８０２４万１６００円を支払った。このうち平成９年７月分から平成１０年３月分までの賃料合計８１９２万８０００円は，同月３０日に一括して支払われた

ｈ　被告Ｙ１は，平成１２年６月２日に行われたＸ関連会社に関する調査委員会（以下「調査委員会」という。）の調査において，出席委員から，Ｄ社が８億円で本件各電算機を購入したこと，Ｄ社がＣ社から本件各電算機の賃料として合計１億８０００万円の収入を得たこと，その間の減価償却が１億１０００万円であるから７０００万円の利益が計上されていること，Ｄ社がＣ社に本件各電算機を売却して６９００万円の売却益を計上していること，以上によれば，Ｄ社は，Ｃ社との間における本件各電算機の取引に関して，１年３か月の間に合計１億３９００万円の利益を得たことを指摘され，なぜ，本件各電算機をＣ社ではなく，Ｄ社が購入したのか，また，上記取引は誰の指示によって行われたのかなどの質問を受けたのに対し，事実は否定しないと回答した上，Ｄ社はＡ社にマーケットメイクの委託料を支払っており，この支払のための金銭がどうしても必要であるので，充当したいと当時考えたかもしれないと述べた。

被告Ｙ１は，「ＧＳ－８６００－３０関連の質問に対する回答」（平成１２年６月８日付け）と題する書面（甲７９）を作成した。同書面には，Ｄ社のＣ社に対する本件各電算機のレンタル料合計が１億８０２４万１６００円であること，Ｄ社は，上記レンタルにより合計８７０６万８１６０円の利益を得たことになること，Ｃ社における当該８７０６万８１６０円の負担は，原告に転嫁されていないこと，Ｃ社からＤ社に利益がシフトしているが，同利益は市場振興のための調査研究委託費に充当されたと考えること，Ｄ社は，Ａ社及びＣ社に対し，調査研究委託費を支出しているが，その金額は平成１０年４月期が３６００万円，平成１１年４月期が３６００万円となっており，利益８７０６万８１６０円のほとんど（７２００万円）は市場振興のために支出されていることなどと記載されている。

(エ)　Ｄ社とＡ社との間の取引に関する事実関係

[甲１２の１～５，１３の１・２，１４の１・２，２５，２６，２７の２，３１，３２の１・２，８８，乙１５，被告Ｙ１本人]

ａ　Ｄ社とＡ社は，平成９年７月１日，Ｄ社がＡ社に対し，①　取引所取引において，市場管理者がより適正な市場管理，運営を行うためにはいかなる方策が考えられるか，②　取引所取引の参加者が，市場からより利便性の高いサービスを得るにはいかなる方策が考えられるかなどについて，実証的かつ総合的な研究を行うことを委託し，Ａ社は，受託から約１年後を目処として，調査研究の結果をとりまとめ，Ｄ社に報告することを内容とする契約（以下「本件調査契約１」という。）を締結した。

Ｄ社とＡ社は，本件調査契約１に係る調査研究委託費の額について，①　その契約締結のころ，同年７月分からとりあえず同年９月分まで月額５００万円とする旨の書面を，②　同年１１月１日，同年１０月分は３００万円，同年１１月分から平成１０年３月分まで月額２００万円とする旨の覚書を，③　同年４月１日，同月分から平成１１年３月分までにつき２４００万円（月額２００万円×１２か月）とする旨の覚書を，④　同年４月１日，同月分から平成１２年３月分までにつき２４００万円（月額２００万円×１２か月）とする旨の覚書をそれぞれ交わした。

Ｄ社は，Ａ社に対し，上記各覚書等に基づく調査研究委託費として，合計７６００万円を支払った。このうち，上記①の調査研究委託費の合計１５００万円は，平成１０年１月９日に未払金として一括して支払われ，Ａ社は，同日，これを預かり金として受け入れ，同年３月３０日，雑収入に振り替えた。また，上記②の調査研究委託費の合計１３００万円は，同年３月３０日に雑損失として一括して支払われ，Ａ社は，同日，これを雑収入として受け入れた。

ｂ　Ｃ社とＡ社は，平成１１年４月１日，Ｃ社がＡ社に対し，契約期間を同日から平成１２年３月３１日までとして，①　市場参加者のＸ市場に対するニーズに関するマーケットリサーチ，②　①のニーズに対応した市場の構築及び開拓に関する調査研究，③　具体的取引手法の調査，研究開発とその試験的実施などについて，実証的かつ総合的な調査研究を行うことを委託し，Ａ社は，Ｃ社の指示するところにより調査研究の結果をとりまとめ，Ｃ社に報告することを内容とする契約を締結した。

Ｃ社とＡ社は，上記契約に係る調査研究委託費の額について，平成１１年４月１日，同月分から平成１２年３月分まで月額１０５０万円（消費税を含む。）とする旨の覚書を交わした。

Ｃ社は，Ａ社に対し，上記覚書に基づく調査研究委託費として，総額１億２６００万円（消費税を含む。）を支払った。

ｃ　Ｃ社，Ａ社及びＤ社は，同月３０日，Ｃ社とＡ社間の上記ｂの契約に基づく業務について，①　同業務の委託者をＤ社，受託者をＡ社とし，②　その調査研究委託費は当該２社の間で覚書により定め，③　Ｃ社は，Ａ社の資金繰りを考慮して，当面，仮払いにより毎月１０００万円の資金を提供し，④　平成１１年４月中にＣ社が支払った同業務に係る費用は，Ｄ社が負担することとし，Ｄ社はＡ社に対して当該費用相当額を支払うとの協定書を交わした（以下，この協定書による契約を「本件調査契約２」という。）。

Ｄ社とＡ社は，平成１２年３月３０日，本件調査契約２における上記②の事項について，Ｄ社がＡ社に対し，平成１１年５月分から平成１２年４月分までにつき９６００万円（月額８００万円×１２か月）を同年３月までに支払い，上記③の事項について，金額を１０００万円とする旨の覚書を交わした。

Ａ社は，同月３０日，Ｃ社に対し，本件調査契約２を受けて，Ｃ社から支払を受けた上記ｂの１億２６００万円を一括して返還する一方，Ｄ社は，Ａ社に対し，上記覚書に基づき，同日に９６００万円，同年４月１４日に１０００万円をそれぞれ支払い，Ａ社は，９６００万円について市場開拓調査業務受託費として，１０００万円について立替金返戻として受け入れた（なお，Ａ社では，この１０００万円を平成１１年の営業収入（業務受託料）として計上処理している。）。

ｄ　Ａ社は，本件調査契約１及び本件調査契約２に基づく業務として，本件株券オプション取引等を行った。しかし，Ａ社は，Ｄ社に対し，上記の業務についての調査研究の結果のとりまとめ及びその報告をしていない。

(2) 　Ｂ証券会社の設立に関する事実関係

［甲１６～２４，２７の６，４７の１・２，４８，４９の１・２，５０，５１の１・２，５２，６０の７，６１，６２の２，６４，６８の１，７１の２，８５，８９，９６，９７の１～３，９８～１００，乙１５，２１，２２，丙１，証人ｌ，証人ｆ，被告Ｙ１本人，被告Ｙ２本人］

ア　証券取引所が開設する市場における取引は，従来，取引所の立会場において，会員証券会社から派遣された場立ち職員の間で行われる売買注文を，立会場における仲立媒介を業とする証券会社の従業員である仲立ち職員が媒介する形で行われる立会場取引であった。Ｘ市場において仲立媒介を行っていた証券会社は，原告が２７％の株式を所有していたＫ社であった。

イ　原告は，市場内媒介制度の見直しを進め，立会場取引からコンピュータシステムによる取引への移行を行い，平成９年１２月に立会場取引を廃止した。被告Ｙ１は，このような状況の中で，同年春ころから，Ｋ社が解散する場合の従業員の受け皿の一つとして新たに証券会社を設立することを構想し，同月ころ，原告の総合企画部長であったｄに対し，原告において新たにＢ証券会社という商号の証券会社を設立することを伝えた。ｄは，総合企画部企画課の職員であったｌにＢ証券会社の設立手続及び証券業の免許申請に関する事務手続を担当させることとし，ｄとｌは，平成１０年２月終わり又は同年３月初めころから，同各手続に着手した。

ウ　ｄ及びｌは，Ｂ証券会社の設立に関して，同月から同年４月にかけて近畿財務局の担当者と面談し，同月２３日からは証券業務課の担当者との間で面談，交渉をした。

被告Ｙ１は，上記のころ，被告Ｙ２に対し，原告の身近な存在としてシステム化された証券会社を設立する必要があることや，原告と協力，協栄的な立場に立ってＸ市場の振興に寄与する証券会社を設立することが原告にとって重要であることなどを伝えた。被告Ｙ２は，被告Ｙ１の上記構想自体については異存なかった。

エ　同年５月ころ，原告において，「Ｂ証券会社（株）の概要」と題する内部資料（甲１６）が作成された。同書面には，以下の記載がされている。

「１　設立母体　Ｈ社の１００％出資会社

（出資関係図省略）

２ 　資本金　４億９０００万円　資本準備金　４億９０００万円

（３省略）

４　役員

取締役社長　　ｆ(Ｘ常務理事)

常務取締役　　ｔ(Ｘ会員部長)

取締役　　ｋ(Ｘ株式債権部株式管理課長)

監査役　　ｃ(Ｈ社取締役社長)

同　　ｂ(Ｈ社取締役)

（５省略）

６　業務概要

(1)　電子取引による取引

ａ　ディーリング

ｂ　トレーディング

ｃ　マーケット・メイキング

ｄ　北浜振興取引

を行う。

(2)　具体的には，現物株についての北浜振興取引（スダレ防止）並びに株券オプションについての北浜振興取引（スダレ防止）及びマーケット・メイキング取引（流動性向上）を行う。

(3)　北浜振興取引及びマーケット・メイキング取引は，Ｘ市場の維持・振興のために行う取引であるので，Ｘ自らの負担において行うべきものである。

(4)　しかしながら，Ｘ自身は取引の当事者となることができないので必要な経費を負担しつつ，それを他の取引主体に委託し，北浜振興取引及びマーケット・メイキング取引を実現しようとするものである。

(5)　現物株のスダレ防止取引の実施要領

・　値付対象銘柄（約３０銘柄）について毎日の前場寄付と後場終値の値付を行う。

※　前場寄付：新聞夕刊相場欄に掲載可能とするため

後場終値：終値取引のためのＸ自前の基準値段の形成

・　値付方法

他の取引主体からの注文に対して当社が自己で向かって取引を成立させる。

※　現物の手当を必要とするときは信用・貸借取引を利用

システム化の可能性を研究

・　値付対象銘柄　別紙参照

(6)　株券オプションのスダレ防止取引及びマーケット・メイキング取引の実施要領

・　スダレ防止取引については基本的に現物株と同じ

※　全銘柄の直近限月・アットザマネーを中心

・　マーケット・メイキング取引についてはシステム化を含め有効な方法を研究」

オ　被告Ｙ１は，同月２１日又は２２日ころ，原告の常務理事であったｆに対し，Ｂ証券会社を設立することを伝え，同社の社長に就任するよう要請した。しかし，ｆは，同要請を断った。

被告Ｙ１は，同月終わりころ，ｆに対し，改めて上記と同内容の要請をし，Ｘ市場活性化のため，現物株のスダレ防止のための値付けや株券オプション取引の出来高作りを行ってほしい，別の会社から注文を出させて手数料を入れるようにするから，それと同時に自己勘定で対当する取引注文をしてほしいなどの話をした。ｆは，最終的に，被告Ｙ１の上記要請を引き受けた。

カ　被告Ｙ１は，原告のために活動する証券会社としてＢ証券会社の設立を構想したことから，当初，設立出資金は原告が負担すべきものと考え，原告の１００％子会社であるＣ社の全額出資によりＢ証券会社を設立することを予定していた。

しかし，被告Ｙ１は，同月２８日，証券市場課の担当者から，原告が実質的にＢ証券会社を設立することは証券取引法上問題があると指摘された。そこで，被告Ｙ１及びｄは，同年６月１１日，証券市場課の担当者と面談し，同担当者からＢ証券会社と原告との資本関係の希薄化を考えるよう指摘を受け，これに対し，原告の孫会社であるＨ社が全額出資する予定であることなどを説明した。

これに対し，証券市場課の担当者は，同月１２日，被告Ｙ１に対し，「個人的メモ」（甲４７の２）をＦＡＸ送信した。同メモには，①　Ｂ証券会社は，原告の１００％子会社であるＣ社が５０％を支配するＨ社の出資によるものであり，商法上は原告と親子関係にないが，原告が，Ｈ社において完全な拒否権を有することから，実質的な経営支配が可能との批判が生じ得る，②　この場合，Ｂ証券会社の業務内容によっては，原告がＢ証券会社を用いて，取引所市場に不当な関与をさせようとしているとの疑念が生じかねないことから，資本関係の希薄化を図ることが適当であるとの考えが示されていた。また，以上に続けて，③　仮にＢ証券会社と原告との資本関係が一切ないのであれば，以下の問題は生じないとした上で，i　Ｂ証券会社の目的は自己の利益の実現であり，原告や取引所市場のために活動するといったような記述や対外説明を行うことがないよう不適当な箇所は改めるとともに，今後不適当な対外説明は行わない旨を明らかにする必要がある，ii　Ｂ証券会社が行うとするマーケットメイク業務の内容が不明であるが，その業務内容が，通常の証券会社と異なり，原告から一定の役割を負わされていたり，特別な地位を利用しているものではないことを明らかにする必要がある，iii　上記のマーケットメイク業務の内容が，通常の証券会社が行い得ることを実施するだけとの説明であるとすれば，常識的には他の証券会社が経済的にみて儲からないと判断して実施していない業務と考えられ，この場合，仮にＢ証券会社が原告から特別の地位を与えられていることにより経営が成り立つものと考え得る内容であれば，Ｘ市場の公正性に疑念を生じさせるものではない旨を明らかにする必要がある，iv　マーケットメイク業務に関し，その業務内容が，市場類似施設に当たるものではないことを確認する必要があるとの考えが示されていた。

キ　被告Ｙ１は，同日，証券市場課に対し，同課からの上記指摘等に対する改善案として，Ｈ社の出資割合を３３.２５％に縮小する考えを示した。

しかし，証券市場課の担当者は，上記改善案について，被告Ｙ１に対し，資本関係に関して原告の実質的な支配力が低下したものの，依然大株主の１人であること，マーケットメイク業務の内容が依然不明であることから，疑念を招かないようにＢ証券会社の業務内容又は設立目的等において，Ｂ証券会社が自己の利益のためではなく，原告や取引所市場のために活動するといったような記述がないことや，対外的な説明を行うことがない点を確認する必要があることなどの指摘をした。

そこで，被告Ｙ１は，同日，証券市場課に対し，上記指摘に対する「改善案２」として，Ｂ証券会社を設立するための準備会社（Ｊ社）を設立すること，Ｊ社がＢ証券会社の設立に当たり全額出資することなどを内容とする考えを示した。

証券市場課は，同月１５日，上記改善案２を了承した。

ク　被告Ｙ１は，そのころ，ｃに対し，原告とＢ証券会社との資本関係をなくすため，Ｊ社という会社を設立して，同社が全額出資してＢ証券会社を設立することを説明し，Ｊ社の設立手続に取りかかるよう依頼した。

ケ　ｄらは，同月１６日，証券業務課の担当者から，原告がＢ証券会社の設立に関する銀行融資に関与しているのであれば，証券市場課が証券業免許の付与を承認しないとの連絡を受けた。

ｌは，同日，証券市場課に対し，被告Ｙ１が作成したＢ証券会社に関する資料（甲１８）をＦＡＸで送付した。同資料には，「Ｂ証券会社の資本関係図」として，Ｈ社が銀行から１０億円を借り入れ，このうち９億８０００万円をＪ社に貸し付け，Ｊ社が同金員をＢ証券会社の設立出資金等とすることを示す図が記載されている。また，同資料には，被告Ｙ１が作成したＢ証券会社の設立に関する想定問答を記載した書類が添付されており，その内容は，大要，以下のとおりである。

(ア)　原告が融資に関与しないかとの質問に対する回答は，①　Ｂ証券会社に投資するのはＪ社であって，その設立者は原告のＯＢであるが，それ以上の関係はない，②　証券会社設立のための資金をどのような形で調達するかは出資者の自由であり，自己資金である場合もあるし，借入金による場合もある，③　Ｊ社は借入金によることとしているが，その借入れの成否は貸付者の判断によるものであり，この貸付けについて原告はいかなる保証も付していない，④　以上のことからＢ証券会社は，資本関係において原告と関係なく設立されるといえる，というものである。

(イ)　貸付けの条件についての質問に対する回答は，①　Ｈ社は銀行から，３年据置，７年分割払，利率２.５％で貸付けを受ける，②　Ｈ社のＪ社に対する貸付けの条件は，３年据置，７年分割払，利率３％，年利３,０００万円である，③　以上により，Ｈ社は，２.５％の資金コストで３％の運用ができ，利鞘０.５％を確実に稼ぐことができる，というものである。

(ウ)　銀行のＨ社に対する貸付けについての質問に対する回答は，①　銀行がなぜＨ社に貸付けをするのかは，銀行に聞いてみないと分からない，②　銀行は，最終的に資金を必要とするＢ証券会社の経営について納得していること，Ｂ証券会社と関係を持つことは，Ｂ証券会社の発展に伴い銀行取引の拡大につながると判断したこと，直接Ｊ社に融資するのではないのでリスクが小さいことなどを総合的に判断して融資するものと考えている，というものである。

コ　証券業務課の担当者は，同月１７日，被告Ｙ１に対し，Ｂ証券会社の設立出資金が原告から出されたものでないことが証券業免許付与の条件であること，しかし，原告が担保を提供しないで金銭を貸してくれる金融機関があるとは考えていないこと，金融機関が原告の関与のないところで融資することを確認できる書類の提出があれば審査が進むことなどを伝えた。

他方，被告Ｙ１は，同日，原告の財務部長に指示をして，原告からＨ社の普通預金口座に１０億円を振り込ませていたが，翌１８日，同振込金は，被告Ｙ１の指示により，同口座から全額引き出されて原告に戻された。

サ　同月１９日，Ｊ社が設立され，代表取締役にはｃが就任した。Ｊ社には，役員以外に従業員はいない。

シ　被告Ｙ１は，同年７月ころ，Ｈ社の取締役社長であったｃに対し，Ｈ社が銀行から１０億円の融資を受けるに当たり，１０億円の国債を担保として提供するからｃに迷惑をかけないと述べて，ｃが同融資に係る保証人になることを依頼し，ｃは同依頼を了承した。

ス　ｄ及びｌは，同月１０日，証券業の免許申請に関する事務が大蔵省証券局（証券業務課）から金融監督庁（証券監督課）に移管されたことに伴い，同日以降，証券監督課の担当者と面談，交渉をした。

セ　丙銀行は，同月２７日，Ｈ社がＪ社へＢ証券会社の株式の払込み資金用に転貸する目的の１０億円を丙銀行がＨ社に融資することが可能であることを証明する旨の融資証明書（甲２０）を発行した。ｄは，同月３０日，証券監督課に対し，同証明書を提出した。

ソ　被告Ｙ１，ｄ及びｌは，同年９月２５日，Ｂ証券会社の設立に関する最終検討を行い，ｄ及びｌは設立断念の意見を述べたが，被告Ｙ１は設立実行の意見を述べたため，被告Ｙ２の判断を仰ぐこととなった。

タ　被告Ｙ１は，それまでに，以下の記載がされている同日付けの「Ｂ証券会社の設立について」と題する資料（甲２３。以下「Ｂ証券会社設立資料」という。）を作成していた。

「１　形式的問題点

(1)　Ｂ証券会社の設立認可は，次の条件が満たされれば認可される見込み。

（条件）

①　Ｂ証券会社の監査役に予定しているｃ氏が，Ｊ社の社長であることは子会社の独立性の確保に問題がある。従って，Ｊ社のｃ氏に代えて，○○○○氏にすること。これが満たされれば認可は下りる。

②　原案では資本の出資者はＸの子会社Ｈ社５０％，Ｉ協会の子会社，Ｉ社５０％となっており，業務課ではこれで認可するということになっていた。（参考図１）

ところが，証券市場課からのクレームが入り，曲折を経てＸの資本関係のない形で設立することとなりその最後の調整が上記(1)である。

２　実質的問題点

(1)　Ｂ証券会社の意義（設立の評価）

①　当初は，Ｋ社の社員の受皿にならないかと考えていたが，この考え方は採用しないこととした。

②　ビッグバンを迎え，取引所も変化していくが，そのためにはＸの意向を汲んで行動してくれる証券会社あるいは中立的と思われる証券会社があることはなにかにつけて便利で役に立つとの考え方に立った設立。

③　Ｘへの寄与としては次のことが期待できる。

(i)　マーケット・メイク機能

(イ)　現物株のスダレ防止

(ロ)　流動性向上

（内容省略）

(ハ)　個別株オプションのマーケット・メイク流動性増加

（内容省略）

(ニ)　その他新商品のマーケット・メイク

(ii)　Ｊ－ＮＥＴのサポート機能

（内容省略）

(iii)　ＰＴＳ

（内容省略）

(iv)　市場外取引対応

（内容省略）

(v)　Ｘ非上場銘柄への対応

（内容省略）

等未知数のことも含めて設立の意義は大きい。

(2)　上記のような効果が期待される一方，出資に絡む借入金の元利返済及びＢ証券会社の維持運営が健全に行えるため収入の関係が実質的な問題となる。

３ 　借入と借入金の元利返済問題

(1) 　借入の条件

①　必要資金（約１０億円）は，丙銀行からＨ社が借り入れることとなり，Ｊ社経由で９億８０００万円の出資を行う。

②　担保は，Ｂ証券会社の株券であるが，この株券の担保能力には，実質的な期待がかけられないので，ｃ（Ｈ社社長）の個人保証が求められている。

③　ｃが個人保証をすることについては，一応承諾しているが，その場合，実質的に個人に負担が来ないことの保証があることが条件となっている。

（④省略）

(2) 　支払原資・負担者

（①省略）

②　利払原資

金利の支払は，本来的には，株主（Ｊ社）が得る配当によることとなるが，その場合少なくとも３％～５％の配当を受け取る必要がある。

５％の配当を行うためには少なくとも年間１億円の利益を上げる業績を残さなければならない。しかし，当面は無理かもしれないので誰かが肩代わりする必要がある。

（③省略）

(3) 　現実的な対応の方法

①　借入金の返済（１０億円）

借入金の返済は，もともとＣ社（またはその子会社）が株主になることを前提に進めていた計画であるから，返済資金は，Ｃ社が出し，それに見合う株式を取得する（直接であるか間接であるかは別として）ことにより解決できる。

②　借入金の利子・負担（１億５千万円）

１０年間１億５千万円のコストということは，孫利子のことを考えなければ，年１,５００万円のコスト負担である。

この程度のコスト負担であれば，関連会社の利益を充当することはそれほど困難ではない。

③　証券会社の年々の収入の確保（年２億円）

現在，スタート時に予定している１１名態勢を考える時，運営経費は，約２億円と予想される。

これを下回らない収入が確保されなければ，赤字が累積することになるので，Ｘの関連会社でこの金額に見合う業務委託手数料等を負担する取引を行うこととしなければならない。」

また，Ｂ証券会社設立資料に添付された「年々の収入の確保について」と題する書面には，以下の記載がされている。

「１　収入とその業務

(1) 　２億円の委託手数料が期待できるマーケット・メイク等の取引内容

（内容省略）

(3) 　このような業務は違法ではないか。

マーケット・メイクは現行法では，行えないこととなっているが，改正法では条件を提示して，メーカーを募ることができる。

従って，Ｘがマーケット・メーカー制を制定し，Ｂ証券会社がこれに応ずればよい。

(4) 　どのようにして，２億円の資金を調達するか。

①　Ｂ証券会社のメーキング業務はＸのために行うのであるから実質的にＸで負担する。

しかし，これをダイレクトに行うと目立ち問題となる可能性があるので，関連会社のマージンをこれに充当する。

②　マージンの出し方

基本的にはＸとＣ社の努力により利益を捻出するのであるがこの利益が出るような取引を認める。

（③省略）」

「４　対処方策

最終的判断を下す最後のチャンスであるので，今一度検討する。

一案　Ｘによる２億円の手数料収入を保証できないときは，証券会社の設立を見送る。

この場合，今までの経緯の後始末をする必要があるが，累損を抱えての処理に比べれば，今，退却しておくことは，先見の明といえないこともない。

二案　証券会社を設立するのであれば，手数料収入のための財源の確保について工夫する必要があるが，その場合

①　業務委託費

②　関連会社（Ｃ社等）のマージンの確保

等により捻出することとするが，この実行を決意する。

以上の２つの方向が考えられるが第二案で行きたい。」

チ　被告Ｙ１は，同月３０日，被告Ｙ２に対し，Ｂ証券会社設立資料を示しながら，Ｂ証券会社の設立に関する説明と経過報告を行った。その際，被告Ｙ１は，Ｂ証券会社の業務に関して，現物株のスダレ防止については，会員証券会社が引き受けてくれなかった値付け率向上運動を行うという説明をしたが，Ａ社を使って値付け取引を行うなどの具体的なスダレ防止の方法は話さず，マーケットメイクについては，現行法上可能な範囲で行う旨の説明をしたにとどまった。被告Ｙ２は，Ｂ証券会社設立資料に目を通し，Ｂ証券会社を設立することについては異論がないと述べ，Ｂ証券会社の設立手続を進めることを承諾した。また，被告Ｙ２は，ｆと一度話合いを持つという考えを述べた。

ツ　被告Ｙ２は，同年１０月７日，ｆから，Ｂ証券会社が行う予定の業務について説明を受けた。ｆの説明は，大要，業務内容については，一般顧客の獲得，原告の会員でない証券会社のために取引を仲介して手数料を得るつなぎ取引及びディーリング（自己勘定取引）業務を行うこと，収支の見通しについては，設立後３年以内における黒字化の達成が十分可能であるというものであった。

テ　ｌらは，同月２２日，Ｊ社の名義でＢ証券会社の証券業免許に係る予備審査申請書（乙２２）を提出した。

ト　Ｄ社は，同年１１月１３日，証券会社から，利付き国債２０７－１１（数量５０万，単価１０万００５０円）及び利付国債２０７－２（数量５０万，単価１０万円。以下，これらを併せて「本件国債」という。）を代金１０億００２５万円で購入し，同月１９日，その代金を支払った。Ｄ社とｃは，同月２０日，Ｄ社がｃに対して本件国債を無償で貸与し，ｃは，Ｈ社と丙銀行との間の同日付け金銭消費貸借契約に基づくＨ社の貸付金返還債務の担保として，本件国債を丙銀行に差し入れることを承諾した。

ナ　丙銀行は，同月１３日，Ｈ社との間で，貸付金１０億円の金銭消費貸借契約を締結し，ｃは，同日，丙銀行に対し，Ｈ社の上記貸付金債務を連帯して保証し，平成１１年１月１３日，本件国債を担保として差し入れた。丙銀行は，平成１０年１１月１３日，Ｈ社に対し，上記貸付金額から手数料等を控除した９億９９８０万円を支払った。Ｈ社は，同日，Ｊ社に対し，９億８０００万円を貸し付けた。

ニ　Ｊ社は，同月１６日，Ｂ証券会社の設立出資金等として９億８０００万円を入金し，同日，Ｂ証券会社の設立登記がされた。Ｂ証券会社は，同金員のうち４億９０００万円を資本金に，その余を資本準備金に充て，Ｊ社は，Ｂ証券会社が発行する９８００株全株の株主となった。

ヌ　Ｂ証券会社は，同月２７日，証券業免許を付与され，同年１２月２１日，原告の会員加入手続が完了し，業務を開始した。

Ｂ証券会社は，その設立後，本件各取引に関与したほか，平成１１年４月から８月にかけて５社とつなぎ取引を行う契約を交わし，また，同月には有能なディーラーを雇用してディーリング取引を行っていた。

２ 　被告Ｙ２及び被告Ｙ１と原告との法律関係

原告は，平成１３年３月まで会員組織の証券取引所であり，被告Ｙ２は，平成６年６月から平成１２年６月まで原告の理事長であった者であり，被告Ｙ１は，平成５年６月から平成１１年６月まで原告の専務理事であり，次いで同月から平成１２年６月まで原告の副理事長であった者である（前提事実の１(1)）。被告らの以上の職の在任期間中における証券取引法及び原告の定款の定めは，以下のとおりである。

平成１２年改正前の証券取引法１０１条は，役員の職務権限を定めており，１項では，証券取引所の理事長は，証券取引所を代表し，その事務を総理すると規定し，２項では，理事は，定款の定めるところにより，証券取引所を代表し，理事長を補佐して証券取引所の事務を掌理し，理事長に事故があるときはその職務を代理し，理事長が欠員のときはその職務を行うと規定している。そして，原告の定款（甲８３，乙１７）は，①　理事長の職務について，理事長は，原告を代表しかつ原告の業務を総理すること，ただし，同定款に定めがある事項及び原告の運営の基本方針については，理事会決議によるものとすると規定し（７０条１項），②　副理事長職が置かれる平成１１年６月以前の専務理事の職務について，専務理事は，理事長を補佐して原告の業務を掌理し，理事長が欠けたときはその職務を行ない，理事長に事故があるときはその職務を代理すると規定し（副理事長職を置く旨の改正をする前の７１条１項），③　副理事長の職務について，副理事長は，理事長を補佐して原告の業務を掌理し，理事長が欠けたときはその職務を行ない，理事長に事故があるときはその職務を代理すると規定していた（上記改正後の７１条１項）。

以上の証券取引法及び原告の定款の各規定によれば，原告の理事長は，原告の最高の執行機関であってその業務を統一管理する職務権限を，原告の専務理事又は副理事長は，理事長を補佐して原告の業務執行を担当する職務権限を，それぞれ委ねられた者である。以上の職務権限に照らすと，理事長，副理事長及び専務理事は，法人たる原告の機関としてその業務を執行する者であって，他人の事務を処理する者であることにほかならないから，原告とこれらの者との間には，株式会社とその代表取締役又は取締役と同様の委任又はこれに準ずる関係があり，委任に関する民法の規定が準用されるものと解するのが相当である。そうすると，被告らは，原告との関係において，善良な管理者の注意をもってその職務を遂行すべき義務を負うものと解される（民法６４４条参照）。そして，原告は，証券取引所の業務に関して証券取引法，原告の定款等の規定を遵守すべきことは当然であるところ，原告の理事長，副理事長及び専務理事は，原告の業務執行を決定し，その執行に当たる立場にある者であることからすれば，その職務遂行に際して，原告の業務及び業務に関連する行為が上記規定に違反することのないようにするため自らも上記規定を遵守することは，それらの者の原告に対する上記義務に属するというべきである。

そうすると，被告Ｙ２及び被告Ｙ１は，原告の理事長又は専務理事ないし副理事長の職務を執行する上で，故意又は過失により上記義務に違反し，原告に損害を生じさせたときは，原告に対して当該損害を賠償する責任を負うというべきである。

３ 　争点①（本件各取引に関する被告らの善管注意義務違反の有無）について

(1) 　本件各取引の適否について

ア　本件株券オプション取引

(ア)　上記１の認定事実（以下「前記認定事実」という。）の(1)イの事実関係によれば，Ａ社は，被告Ｙ１の指示により，原告及び東証で同時に開始される株券オプション取引の出来高において原告が東証に負けないようにするためにＸ市場で株券オプション取引を行うことを予定して設立された会社であること，そして，Ａ社は，被告Ｙ１又は同Ｙから指示を受けた原告の職員から株券オプション取引の発注指示を受け，同発注指示に基づき，証券会社を介して，別紙Ｆ（その１の１）及び（その１の２）のうち「売り方」及び「買方顧客」の各欄に「Ａ社」と記載されているものについてそれぞれの内容の株券オプションを注文したこと，同別紙のうち「会員」欄に「日本電子」，「売り方」欄に「Ａ社」，「買方顧客」欄に「自己」と記載されているもの及び「売り方」欄に「自己」，「買方顧客」欄に「Ａ社」と記載されているものは，被告Ｙ１が，Ｂ証券会社設立後，上記発注指示を担当していた原告の職員，Ａ社の役員であるｃ及びｂ，Ｂ証券会社の役員であるｆ及びｋに対し，Ａ社からＢ証券会社を介した株券オプションの注文をし，同注文に対当する注文をＢ証券会社の自己勘定取引として行うよう説明又は指示して行われたものであること，被告Ｙ１又は同Ｙの指示を受けた原告の職員が行った発注指示は，株券オプションの銘柄，取引数量，価格を具体的に指定して行っていたものであることが認められる。以上の注文について，Ａ社及びＢ証券会社が自らの営業上の判断で注文をしたことをうかがわせる事実関係を認めるに足りる証拠はなく，また，原告の職員の発注指示に係るものには，当該職員が株券オプションの銘柄等の決定を専権的に行ったものがあるが，それらについて，被告Ｙ１が問題にしたり，発注指示をすることを禁じたりしたことをうかがわせる事情はない。

以上によれば，別紙Ｆ（その１の１）及び（その１の２）に記載の本件株券オプション取引は，いずれも，Ａ社及びＢ証券会社の取引需要とは無関係に，被告Ｙ１の指示に基づいて，原告における株券オプション取引の出来高作りのために行われたものであると認めることができる。

(イ)　本件株券オプション取引のうち別紙Ｆ（その１の１）及び（その１の２）の「行為類型」欄に「仮装」と記載されているもの（以下「i取引」という。）は，平成９年７月２２日以降に被告Ｙ１又は同Ｙの指示を受けた原告の職員の発注指示に基づいて証券会社を介して行われたＡ社名義の自己両建て取引である。これらの取引は，同一人が同じ銘柄の株券に対する買いと売りのオプションを同時期に同価格で取得するという取引であり，当該取引の前後を通じてオプションの取得状況に変動を生じさせないものであることからすると，オプションの付与又は取得を目的としない仮装の取引に当たるというべきである。

また，本件株券オプション取引のうち別紙Ｆ（その１の２）の「行為類型」欄に「馴れ合い」と記載されているもの（以下「ii取引」という。）は，上記(ア)のとおり，Ａ社がＢ証券会社を介して株券オプションの注文をし，これに対してＢ証券会社が同注文に対当する注文を自己勘定取引として行うことについて，事前に被告Ｙ１からＡ社及びＢ証券会社に対して指示がされていたものであり，その上で，Ａ社及びＢ証券会社が，原告の職員から出された発注指示に基づき，同じ銘柄の株券について，一方が買いのオプション，他方がそれに対当する売りのオプションを同時期に同価格で取得したという取引である。以上によれば，ii取引は，株券オプションに係る取引の申込みと同時期に当該取引の対価と同一の対価の額において他人が当該取引の相手方となることをあらかじめ通謀した上で当該取引の申込みをするという内容の取引であると認めることができる。

以上の各取引は，上記(ア)のとおり，原告における株券オプション取引の出来高作りの目的で行われたものであるから，その出来高を操作するものにほかならず，i取引は証券取引法１５９条１項３号の仮装取引に，ii取引は同項８号のなれ合い取引に当たる違法なものである。

(ウ)ａ　被告Ｙ１は，上記(ア)の点に関し，被告Ｙ１又は同Ｙから指示を受けた原告の職員がＡ社に対して行っていたのは，株券オプション取引の発注指示ではなく，助言であると主張し，被告Ｙ１の陳述書（乙２１）及び本人尋問の結果中には，同主張に沿う陳述部分及び供述部分がある。

しかし，被告Ｙ１の上記陳述部分及び供述部分は，上記１(1)イで挙げた各証拠に照らして信用し難く，同主張は，前記認定事実の(1)イ(イ)の事実関係に照らし，採用することができない。

ｂ　また，被告Ｙ１は，上記(イ)の点に関し，本件株券オプション取引は証券取引法の要請する「市場取引の円滑化」という目的に資するマーケットメイクとして行われたものであり，特定の個別銘柄の価格を不当に操縦する目的で行われたものではないから，証券取引法１５９条１項３号又は８号に違反する取引には当たらないと主張する。

しかし，同主張にいうマーケットメイクがいかなるものであるのかは明らかではなく，また，被告Ｙ１の陳述書（乙２１）で説明されているマーケットメイクは，市場参加者による市場の流動性を能動的に高めることであるというものであるが，本件株券オプション取引は，上記(ア)で説示したとおり，Ａ社及びＢ証券会社が自らの営業上の判断に基づいて行ったものではなく，被告Ｙ１又は同Ｙの指示を受けた原告の職員から出された発注指示をそのまま実行したものであるから，上記陳述書で説明されているマーケットメイクにも当たらないものである。そして，本件株券オプション取引のうちi取引及びii取引に当たるものは，上記(イ)で説示したとおり，原告における株券オプション取引の出来高作りの目的で行われたものであって，それらの取引に係る銘柄の株券オプション取引の出来高を操作するものにほかならず，このような目的も同項柱書きにいう「取引が繁盛に行われていると誤解させる等これらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的」に当たるものと解するのが相当であるから，特定の銘柄の株券オプションの価格を不当に操縦するという目的の有無は，i取引及びii取引の同項３号又は８号該当性の判断を左右するものではない（最高裁平成１９年７月１２日第一小法廷判決・裁判所時報１４３９号９頁参照）。したがって，被告Ｙ１の上記主張は採用することができない。

(エ)　以上によれば，本件株券オプション取引は，Ａ社及びＢ証券会社自身の営業上の判断に基づいて行われたものではなく，Ｘ市場における株券オプション取引の出来高をかさ上げするという被告Ｙ１の目的を実現するために，被告Ｙ１の指示に基づき行われた株券オプション取引であると認めることができる。そして，本件株券オプション取引のうちi取引は証券取引法１５９条１項３号に，ii取引は同項８号に違反する違法なものでもある。

イ　本件株券売買取引

(ア)　前記認定事実の(1)ウの事実関係によれば，被告Ｙ１は，Ａ社のｃに対し，Ａ社名義で現物株取引の注文を出すよう指示をし，Ａ社は，同指示を受けて別紙ＡのＮＯ.１～ＮＯ.１３の現物株取引の注文をしたこと，その後，被告Ｙ１は，Ｂ証券会社のｆ及びｋに対し，Ａ社がＢ証券会社を介してＸ市場における現物株のスダレ防止のための注文をするので，Ｂ証券会社が同注文に対当する注文をその自己勘定取引として行うよう指示したこと，被告Ｙ１は，原告の職員に対し，Ｂ証券会社をして現物株の値付け取引をさせることなどを指示し，原告の職員は，同指示に基づき，Ｂ証券会社に対し，現物株取引の発注指示をしたこと，Ｂ証券会社は，同発注指示どおりにＡ社名義の現物株取引の注文を行い，同注文に対当する注文を自己勘定で行ったこと，別紙Ａの「行為類型」欄に「スダレ防止」と記載されているものが，この形態により成約した現物株の売買取引（以下「iii取引」という。）であることが認められる。以上の注文について，Ａ社及びＢ証券会社が自らの営業上の判断で行ったことをうかがわせる事実関係を認めるに足りる証拠はなく，また，原告の職員の発注指示に係るものには，当該職員が現物株の銘柄等の決定を専権的に行ったものがあるが，それらについて，被告Ｙ１が問題にしたり，発注指示をすることを禁じたりしたことをうかがわせる事情はない。

以上によれば，別紙Ａに記載の本件株券売買取引は，いずれも，Ａ社及びＢ証券会社の取引需要とは無関係に，被告Ｙ１の指示に基づいて，現物株に係るスダレ防止のための値付けをするために行われたものであると認めることができる。

(イ)　本件株券売買取引のうちiii取引は，上記(ア)のとおり，Ａ社がＢ証券会社を介して現物株取引の注文をし，Ｂ証券会社が同注文に対当する注文を自己勘定取引として行うことについて，事前に被告Ｙ１からＡ社及びＢ証券会社に対して指示がされていたものであり，その上で，Ａ社及びＢ証券会社が，原告の職員からされた発注指示に基づいて，同じ銘柄の現物株について同時期に同価格で売りと買いの注文をして売買が成約した取引である。以上によれば，iii取引は，現物株の売付け（買付け）と同時期にそれと同価格において他人が当該現物株を買い付ける（売り付ける）ことをあらかじめ通謀した上で当該取引の注文をするという内容の取引であると認めることができる。

スダレ防止のための値付けというのは，特定の現物株につき実際の取引需要がないために売買が成約しない状態を意図的に解消するという意味において，当該現物株取引の出来高を操作するものであるといえる。iii取引は，ロイトファクスとＢ証券会社との間のみで行われた実際の需要に基づかないものであって，出来高に関し他人に誤解を生じさせるものであり，この取引には，出来高に関して他人に誤解を生じさせる目的が包含されているものといえる。そうすると，iii取引は，証券取引法１５９条１項４号又は同項５号のなれ合い取引に当たる違法なものである。

(ウ)ａ　被告Ｙ１は，上記(イ)の点に関し，本件株券売買取引は，原告において扱う主要銘柄の現物株の値付け取引（スダレ防止取引）であり，特定の現物株の価格を不当に操縦するという目的で行われたものではないと主張する。

しかし，上記ア(ウ)ｂで説示したとおり，価格の不当操縦目的の有無は証券取引法１５９条１項所定のなれ合い取引該当性の判断に影響しないから，上記主張は採用することができない。

ｂ　また，被告Ｙ１は，本件株券売買取引は，原告の理事会の了承を得て昭和５２年以来Ｘ市場で行われてきた値付け率向上のための会員証券会社に対する協力要請に基づく会員証券会社による値付け取引と同趣旨のものであると主張する。

しかし，本件株券売買取引は，上記(ア)で説示したとおり，Ａ社及びＢ証券会社自身の営業上の判断による取引ではなく，被告Ｙ１から指示を受けて，原告の職員が出した発注指示どおりの値付けをするという取引であるから，上記主張にある会員証券会社による自主的な値付け取引と同視することはできない。したがって，被告Ｙ１の上記主張は採用することができない。

(エ)　以上によれば，本件株券売買取引は，Ａ社及びＢ証券会社自身の営業上の判断に基づいて行われたものではなく，Ｘ市場で取引が成約していない現物株の取引実績を作り出し，その出来高をかさ上げするという被告Ｙ１の目的を実現するために，被告Ｙ１の指示に基づき行われた株券売買取引であると認めることができる。そして，本件株券売買取引のうちiii取引は，証券取引法１５９条１項４号又は同項５号に違反する違法なものでもある。

ウ　本件業種別株価指数先物取引

(ア)　前提事実の(3)イの事実関係によれば，Ａ社は，平成１０年１１月５日から平成１２年３月２８日まで，別紙Ｄ記載のとおり本件業種別株価指数先物取引を行っていることが認められるところ，本件業種別株価指数先物取引が被告Ｙ１又は同Ｙの指示を受けた原告の職員らの発注指示に基づいて行われたことを直接示す証拠は見当たらない。しかし，本件業種別株価指数先物取引は，Ａ社がＸ市場において行った証券会社を介して行った注文に係る取引若しくは自己両建て取引又はＡ社が特定の指数先物取引を申し込み，これに対してＢ証券会社が同時期に同申込みに対当する指数先物取引を申し込む内容のＢ証券会社との間の対当取引であって，本件株券オプション取引及び本件株券売買取引と同じ取引形態のものであること，その取引期間は本件株券オプション取引及び本件株券売買取引が行われた期間とほぼ同じであること，Ａ社において，本件株券オプション取引及び本件株券売買取引と異なり，自らの営業上の判断で業種別株価指数先物取引を行う状況にあったことをうかがわせる事情もないことからすると，本件業種別株価指数先物取引も，本件株券オプション取引及び本件株券売買取引と同様に，原告における業種別株価指数先物取引の取引実績を作り出すという被告Ｙ１の目的を実現するために，被告Ｙ１の指示に基づき，Ａ社及びＢ証券会社をして，被告Ｙ１又は同Ｙから指示を受けた原告の職員が出した発注指示に従って行われた取引であると推認することができる。

そして，本件業種別株価指数先物取引のうち別紙Ｄの「行為類型」欄に「仮装」と記載されているもの（以下「iv取引」という。）は，上記i取引と同じ態様の自己両建て取引であり，金銭の授受を目的としない仮装の取引に当たるというべきである。

また，本件業種別株価指数先物取引のうち別紙Ｄの「行為類型」欄に「馴れ合い」と記載されているもの（以下「v取引」という。）は，上記ii取引及びiii取引と同じ態様の取引である。

(イ)　以上によれば，本件業種別株価指数先物取引も，Ａ社及びＢ証券会社自身の営業上の判断に基づいて行われた取引ではなく，原告における業種別株価指数先物取引の実績を作り出し，その出来高をかさ上げするという被告Ｙ１の目的を実現するために，被告Ｙ１の指示に基づき行われた業種別株価指数先物取引であると認めることができる。そして，本件業種別株価指数先物取引のうちiv取引は証券取引法１５９条１項２号に，v取引は同項６号に違反する違法なものでもある。

エ　本件日経２２５取引

前提事実の(3)ウの事実関係によれば，Ａ社は，平成１１年３月１６日から平成１２年３月２４日まで，別紙Ｃ記載のとおり本件日経２２５先物取引を行っていること，平成１１年３月５日から平成１２年３月２２日まで，別紙Ｅ記載のとおり本件日経２２５オプション取引を行っていることが認められるところ，本件日経２２５取引が被告Ｙ１又は同Ｙの指示を受けた原告の職員らの発注指示に基づいて行われたことを直接示す証拠は見当たらない。しかし，本件日経２２５取引は，いずれもＡ社がＢ証券会社を介して行った取引であること，その取引期間は本件株券オプション取引及び本件株券売買取引が行われた期間と重なること，Ａ社において，本件株券オプション取引及び本件株券売買取引と異なり，自らの営業上の判断で本件日経２２５取引を行う状況にあったことをうかがわせる事情もないことからすると，本件日経２２５取引も，本件株券オプション取引及び本件株券売買取引と同様に，原告における日経２２５先物取引及び日経２２５オプションの取引実績を作り出し，それらの出来高をかさ上げするという被告Ｙ１の目的を実現するために，被告Ｙ１の指示に基づき，Ａ社及びＢ証券会社をして，被告Ｙ１又は同Ｙから指示を受けた原告の職員が出した発注指示に従って行われた取引であると推認することができる。

オ　本件Ｊ－ＮＥＴ取引

(ア)　前記認定事実の(1)エ(イ)の事実関係によれば，被告Ｙ１は，原告の職員であったｊに対し，原告において取引実績のないバスケット取引を執行するよう指示し，ｊは，同指示に基づいて，Ｂ証券会社のｋと相談の上，バスケット取引の発注方法等を決めたこと，ｊは，Ｂ証券会社に対してバスケット取引を中心とした発注指示を行い，これを受けたＢ証券会社において，Ａ社名義の注文及び自己勘定によりこれに対当する注文をして，本件Ｊ－ＮＥＴ取引を成約させたことが認められる。そして，被告Ｙ１が，ｊ又はｋに対し，本件Ｊ－ＮＥＴ取引に関して，その取引の手法，内容について問題にしたり，同取引を禁じたことをうかがわせる事情はない。

以上によれば，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，いずれも，Ａ社及びＢ証券会社の取引需要とは無関係に，被告Ｙ１の指示に基づいて，原告におけるＪ－ＮＥＴ取引の出来高作りのために行われたものであると認めることができる。

(イ)　上記(ア)のとおり，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，取引の出来高をかさ上げする目的で行われたものであり，本件Ｊ－ＮＥＴ取引の形態は，被告Ｙ１から指示を受けた原告の職員ｊとＢ証券会社のｋとが相談して決めたものである。そして，本件Ｊ－ＮＥＴ取引の内容は，前記認定事実の(1)エ(イ)ｂで認定のとおり，Ｂ証券会社が，Ａ社名義で注文を出すと同時に，これと対当する注文を自己勘定で出し，これらの注文が行われた翌日，ｊからＢ証券会社に対して前日の注文に対当する売り注文を指示すると，Ｂ証券会社が，Ａ社名義で同注文を出すと同時に，これと対当する注文を自己勘定で出すというものである。以上の取引行為は，有価証券の売付け（買付け）の申込みと同時期に，当該申込みに係る価格と同価格において，他人が当該有価証券を買い付ける（売り付ける）ことをあらかじめその者と通謀の上，当該売買の申込みをする内容の取引であると認めることができる。そうすると，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，証券取引法１５９条１項４号又は同項５号のなれ合い取引に当たる違法なものでもある。

(ウ)ａ　被告Ｙ１は，上記(ア)の点に関し，本件Ｊ－ＮＥＴ取引はＸ市場でＪ－ＮＥＴによるマーケティング取引をＣ社に委託し，Ｃ社がＤ社に再委託し，Ｄ社がＡ社に再々委託して実施されたものであると主張し，被告Ｙ１の陳述書（乙２１）には，同主張に沿う陳述に加えて，上記の委託関係によるマーケティング取引を行ったことから，本件Ｊ－ＮＥＴ取引におけるＡ社の費用を最終的に原告が負担した旨の陳述部分がある。

確かに，前記認定事実の(1)オ(ウ)の事実関係によれば，本件Ｊ－ＮＥＴ取引におけるＡ社名義の注文についての費用の合計９６２７万４０４５円が，原告からＣ社，Ｄ社を経てＡ社に支払われていることが認められるが，本件Ｊ－ＮＥＴ取引の実態は，上記(イ)のとおり，被告Ｙ１が，Ｘ市場における本件各取引に係る有価証券等の取引の出来高をかさ上げするために，原告の職員に指示してＢ証券会社に直接発注指示をさせ，これを受けたＢ証券会社が，対当する内容でＡ社とＢ証券会社双方の注文をして取引を成約させたというものであり，Ｃ社及びＤ社が本件Ｊ－ＮＥＴ取引の実行に関して何らかのかかわりをもったことをうかがわせる事情はない。したがって，本件Ｊ－ＮＥＴ取引が原告の上記主張及び陳述部分にあるような原告→Ｃ社→Ｄ社→Ａ社という順次の委託関係を基礎として行われたとは，到底認めることができない。

ｂ　次に，被告Ｙ１は，上記(イ)の点に関し，Ｊ－ＮＥＴ取引は相対交渉方式により有価証券の売買を行うものであり，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，値段及び数量について原告が定める値段（代金）に従い，相手方と交渉を行い，合意に至った場合に当該合意内容で売買契約が成約したものであるから，証券取引法の禁止するなれ合い取引に該当するものではないと主張する。

しかし，本件Ｊ－ＮＥＴ取引の実態は，上述のとおりであり，被告Ｙ１が主張する取引態様で成約したものではない。したがって，被告Ｙ１の上記主張も採用することができない。

ｃ　さらに，被告Ｙ１は，上記(イ)の点に関し，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，特定の株式の価格を不当に操縦するという目的でされたものではなく，適法に認可を受けて原告において新たに開始されるＪ－ＮＥＴ取引の内容を広く正しく理解してもらうために，いわばデモンストレーションとして行われたものであり，Ｊ－ＮＥＴ取引の円滑化に資するという証券取引法の目的に即して行われたものであると主張し，証人ｆの証言中には同旨の証言部分がある。

しかし，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，Ａ社とＢ証券会社との間のみで行われた取引需要に基づかない取引であり，Ｊ－ＮＥＴ取引の出来高作りの目的で行われたものであることは，上記(ア)で説示したとおりである。このような取引である本件Ｊ－ＮＥＴ取引が被告Ｙ１の主張するデモンストレーションに当たるものとは，到底いうことができない。そして，上記目的が証券取引法１５９条１項柱書きにいう「取引が繁盛に行われていると誤解させる等これらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的」に当たると解されることは，上記ア(ウ)ｂで説示したとおりである。仮に被告Ｙ１が，その内心において，デモンストレーションを行う趣旨も含んで本件Ｊ－ＮＥＴ取引を実施する意図があったとしても，本件Ｊ－ＮＥＴ取引が同項４号又は同５号に該当するとの上記(イ)の判断を左右するものではない。

したがって，被告Ｙ１の上記主張及び証人ｆの上記証言部分は，いずれも採用することができない。

ｄ　最後に，被告Ｙ１は，上記(イ)の点に関し，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，特定の株式の価格を不当に操縦するという目的でされたものではないから，証券取引法１５９条１項に違反する取引には当たらないと主張する。

しかし，上記主張が採用できないことは，上記ア(ウ)ｂ及び上記ｃで説示したとおりである。

(エ)　以上によれば，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，Ａ社及びＢ証券会社自身の営業上の判断に基づいて行われたものではなく，原告におけるＪ－ＮＥＴ取引の出来高をかさ上げするという被告Ｙ１の目的を実現するために，被告Ｙ１の指示に基づき行われたものであると認めることができる。そして，本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，いずれも証券取引法１５９条１項４号又は同項５号に該当する違法なものでもある。

(2) 　本件各取引とこれに要する費用等の負担

Ａ社が証券会社を介して本件各取引を行う場合，取引代金，差損金の支払のほか，証券会社に対する証拠金の差入れ，取引手数料の支払等が必要であり，本件各取引の取引量に照らすと，これらの金額は相当多額になると考えられる。前記認定事実の(1)オ(ア)の事実関係によれば，本件各取引が行われた期間中にＡ社が注文を委託したＢ証券会社ほか２社の証券会社に対して累計で１６９億円を超える預け金が支払われ，逆に上記証券会社３社からＡ社に対して累計で１６７億円を超える預け金の返還がされていることが認められるところ，以上の金員の授受は証拠金の差入れと返還であると推認されるものである。

ところで，前提事実の(2)ウ及び前記認定事実の(1)ア～エの事実関係並びに上記(1)で説示したことによれば，Ａ社は，原告における本件各取引に係る各種類の取引の出来高をかさ上げするために，被告Ｙ１又は同Ｙの指示を受けた原告の職員が出した発注指示に基づき本件各取引に係る注文をする主体となる会社として設立されたものであるところ，資本金が３００万円で，役員以外には電話番等をするパートタイマーが１人しかいないという有限会社であることからすると，上記の費用等を自ら用意することができる財産的基盤を持つ会社でなかったことは明らかである。他方，甲１，２５（Ａ社の総勘定元帳・普通預金）及び２６（Ｄ社の総勘定元帳・普通預金）によれば，上記預け金の授受に関して，Ａ社がその支払をした日又はそれ以前の日に支払った預け金の額を賄うことができる額の金員がＤ社からＡ社に預け金として入金され，その入金の日又はそれ以前の日に同入金を賄うことができる額の金員がＣ社からＤ社に預け金として入金されていること，その中には同入金額と同額又はそれを賄うことができる額の金員が原告からＣ社に貸付金等として入金されているものがあること，また，Ａ社が証券会社から預け金の返還を受けた日又はそれ以後の日に返還を受けた金員に相当する額又はそれを超える額がＡ社からＤ社に預け金の返還として支払われており，その返還日にその返還額と同額の金員がＤ社からＣ社，次いでＣ社から原告に順次返還されているものがあることが認められる。以上の点と，前記認定事実の(1)オ(ウ)のとおり，被告Ｙ１は原告においてＡ社に生じる本件Ｊ－ＮＥＴ取引における費用等を負担すべきものと考えていたこと及び後記４(1)イで説示するとおり，被告Ｙ１は，Ｂ証券会社が関与した本件各取引について，実質的にその資金を原告で負担することを前提としていたことにかんがみると，被告Ｙ１は，本件Ｊ－ＮＥＴ取引のみならず，本件株券オプション取引等についても，それに必要なＡ社の上記費用等を原告又は被告Ｙ１が代表取締役を務めるＣ社において負担することを前提としていたものと認めるのが相当である。

なお，上記の事実関係によれば，原告が上記費用等の全部を負担したものではなく，Ｃ社の負担に係るものがあることがうかがわれるが，Ｃ社は原告の１００％子会社であり，被告Ｙ１は原告の専務理事ないし副理事長であると同時にＣ社の代表取締役でもあったから，Ｃ社がその負担をすることについても，原告の専務理事ないし副理事長である被告Ｙ１の指図に基づくものと解することができる。

(3) 　本件各取引に関する被告Ｙ１の善管注意義務違反の有無

ア　証券取引法１０６条の２は，有価証券市場の開設者であり，同市場における有価証券の売買取引等の公正を確保するための自主規制機関である証券取引所に対する指導理念として，「有価証券市場は，有価証券の売買取引等を公正かつ円滑ならしめ，かつ，投資者の保護に資するよう運営されなければならない。」と規定し，さらに，同規定を受けて，原告の定款２条２項は，「本所の開設する取引所有価証券市場は，公益及び投資者の保護に資するため，有価証券の売買が公正，円滑に行われることを旨として運営されるものとする。」と規定している。原告は，Ｘ市場の開設者として，上記各規定を遵守し，Ｘ市場における有価証券の売買取引等の公正を確保すべき立場にある者であるから，原告がＸ市場において自ら不公正な有価証券の売買取引等を行うことはもとより，市場参加者に指示して不公正な有価証券の売買取引等を行わせ，又は市場参加者の不公正な有価証券の売買取引等を知りながらこれを黙認することは，上記各規定に反するものとして許されないものというべきである。

そして，被告Ｙ１は，証券取引所の業務執行を決定し，その執行に当たる権限を有する原告の専務理事又は副理事長の地位にあった者であるから，原告が業務を遂行するについて上記各規定を含む法令に違反しないようにするため，その職務遂行に際して原告を名宛人とする法令の規定を遵守することもまた，原告に対する職務上の義務であり，善管注意義務に属するものであることは，上記２で述べたとおりである。

イ　本件各取引は，上記(1)及び(2)のとおり，いずれもＡ社又はＢ証券会社自身の営業上の判断に基づく取引として行われたものではなく，それらの取引に要する費用等を原告において負担することを前提として，原告におけるそれらの取引の出来高をかさ上げするために，原告の専務理事ないし副理事長であった被告Ｙ１が自ら又は原告の職員らに指示して行った発注指示の内容どおりにＡ社及びＢ証券会社がそれぞれの名義で行ったものであり，証券取引法１０６条の２，原告の定款２条２項に反する不公正な有価証券の売買取引等に当たるものということができる。そして，そのうちの上記ⅰ～ⅴ取引及び本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，同法１５９条１項において禁止されている取引に当たる違法なものでもある。

以上によれば，被告Ｙ１は，証券取引法及び原告の定款に違反する本件各取引を主導した者であり，これについて善管注意義務違反があるというべきである。そして，本件各取引における被告Ｙ１の上記関与内容等に照らすと，被告Ｙ１には，同義務違反について少なくとも過失があることは明らかである。そうすると，被告Ｙ１は，同義務違反に基づき，本件各取引により原告が被った損害を賠償する責任がある。

(4) 　本件各取引に関する被告Ｙ２の善管注意義務違反の有無について

ア　本件株券オプション取引等関係

(ア)　原告は，被告Ｙ２は，原告の理事長として被告Ｙ１の行為を監視監督すべき義務があったところ，被告Ｙ１が本件株券オプション取引等を行うこと及び本件株券オプション取引等に要した手数料等の費用を原告が負担することを認識し又は認識することができたにもかかわらず，これを阻止しなかったのであるから，善管注意義務違反があると主張する。

しかし，前記認定事実によっては，被告Ｙ２において，上記認定の態様及び内容によって本件株券オプション取引等が行われていたことを認識し又は認識することができたものと認めることはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。

(イ)ａ　原告は，上記(ア)の点について，被告Ｙ２は，平成９年７月１４日に行われた原告からＣ社への５億円の貸付けについて，Ａ社名義で行う本件株券オプション取引等の費用等に充てる資金であると認識し，又は，仮に使途の認識まで有していなかったとしても，被告Ｙ２は，貸付けの決裁を行う者として貸付金の使途や必要性等を厳格に検討し確認すべき注意義務があったから，同義務を尽くすことで，上記(ア)の原告主張事実を認識することができたと主張する。

しかし，甲１及び７８によれば，上記貸付けは，被告Ｙ１の指示に基づいて実行されたものであること，Ｃ社名義の「資金借入のお願いについて」と題する書面が作成されているが，その内容は運転資金の借入れを求めるというものであり，短期に解消されるものと考えられたことから，上記貸付けについてりん議手続が執られなかったことが認められる。そして，被告Ｙ２が上記書面を見たことをうかがわせる事情もない。以上の事実関係に照らすと，被告Ｙ２が上記貸付けの事実を知る機会があったものと認めることはできず，他に同事実を知り得たことを認めるに足りる証拠はない。

したがって，原告の上記主張は採用することができない。

ｂ　また，原告は，被告Ｙ２は，平成１０年９月３０日，被告Ｙ１から，Ｂ証券会社の設立について資料に基づいた経過報告と説明を受け，同資料には，Ｂ証券会社がＸ市場において株券オプション取引等を行い，これに要する委託手数料を実質的に原告が負担する旨記載されていたから，被告Ｙ２において上記ａの原告主張事実を認識することができたと主張する。

しかし，上記資料の内容は，前記認定事実の(2)タのとおりであるところ，そのうちマーケットメイクの内容に関する部分の記載は，「マーケット・メイクは現行法では，行えないこととなっているが，改正法では条件を提示して，メーカーを募ることができる。」，「従って，Ｘがマーケット・メーカー制を制定し，Ｂ証券会社がこれに応ずればよい。」というものである。この記載のみから，Ｂ証券会社がその設立後直ちに上記認定の態様及び内容の本件株券オプション取引等を行うものと認識することができたとはいい難いし，それらの取引に要する費用等を実質的に原告が負担することを読みとることも困難である。そして，その際の被告Ｙ１の口頭による説明も，前記認定事実の(2)チで認定した程度の内容のものであったことからすると，被告Ｙ２が上記ａの原告主張事実を認識することができたと認めるには至らない。

したがって，原告の上記主張は採用することができない。

イ　本件Ｊ－ＮＥＴ取引関係

前記認定事実の(1)オ(ウ)の事実関係によれば，被告Ｙ２は，平成１１年３月２９日，Ｊ－ＮＥＴシステムの開発費用及び維持費用の合計８億６７５０万８６２３円をＣ社に支払うことについて承認をした際，そのうちのソフト導入一時費用名目の９６２７万４０００円がＪ－ＮＥＴ取引により投資家に生じた取引手数料等であることを認識していたことが認められる。被告Ｙ２が当該認識を持って原告が上記金員を支払うことを承認したということは，投資家に生じた取引費用等を原告が負担することを承認したことになるということができる。そうすると，被告Ｙ２において，Ａ社がＪ－ＮＥＴ取引を行っていたことを知らず，また，その取引の具体的な内容に関する認識に欠けるところがあったとしても，上記承認の際に，原告が支出しようとする上記金員がいかなる取引のいかなる投資家に関するものであるかを確認する必要があったというべきであり，その点を確認すべき注意義務があったというべきである。しかし，被告Ｙ２は，上記確認を怠って被告Ｙ１と共に上記承認をし，その結果，上記(3)で説示したとおり，原告が証券取引法１０６条の２及び原告の定款２条２項に違反する本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係るＡ社の費用等を負担するに至ったのである。したがって，被告Ｙ２の上記承認は，同費用等の負担に関して，原告に対する善管注意義務違反を構成するものというべきである。

ウ　以上によれば，本件株券オプション取引等に関して被告Ｙ２の原告に対する善管注意義務違反があるとの原告の主張は，採用することができない。したがって，被告Ｙ２の本件株券オプション取引等に関する善管注意義務違反を理由とする損害賠償請求は，その余の点につき判断するまでもなく，理由がない。

しかし，本件Ｊ－ＮＥＴ取引に関しては，上記イの費用等の負担について善管注意義務違反がある。そして，被告Ｙ２が同義務違反を問われる金員の支出の承認に関する上記事実関係に照らすと，被告Ｙ２には，同義務違反について少なくとも過失があるというべきである。そうすると，被告Ｙ２は，同義務違反に基づき，本件Ｊ－ＮＥＴ取引により原告が被った損害を賠償する責任がある。

４ 　争点②（Ｂ証券会社の設立に関する被告らの善管注意義務違反の有無について）

(1) 　Ｂ証券会社の設立に関する被告Ｙ１の善管注意義務違反の有無について

ア　前記認定事実の(2)の事実関係によれば，被告Ｙ１は，当初，原告における市場内媒介制度の見直しに伴いＫ社が解散した場合の従業員の受け皿作りのために新たな証券会社の設立を構想し，原告の職員をしてその設立手続に取り掛からせたが，その後，設立の理由を，原告と協力，協栄的な立場に立ち，原告のために活動し，Ｘ市場の振興に寄与する証券会社を設立することに変更してその設立手続を進めたこと，被告Ｙ１は，上記理由でＢ証券会社を設立することにしたことから，その設立出資金は原告が負担すべきものと考え，具体的には，原告の１００％子会社であるＣ社が５０％の株式を有するＨ社の全額出資によりＢ証券会社を設立することを予定していたこと，しかし，証券市場課から，原告と新たに設立する証券会社との間に資本関係が存在することは問題である旨の指摘を受け，最終的に，Ｂ証券会社は，別に設立するＪ社が全額出資して設立することになったこと，この方法は被告Ｙ１の考案によるものであること，変更されたＢ証券会社の設立方法は，被告Ｙ１から証券市場課に対して説明がされたこと，Ｊ社の設立手続を行い，その代表取締役に就任したｃは，被告Ｙ１から同手続及び同職への就任を要請されたこと，Ｂ証券会社の代表取締役に就任したｆは，被告Ｙ１から同職への就任を要請されたこと，Ｂ証券会社の証券業免許の申請手続は，被告Ｙ１が原告の職員であるｄ及びｌをして行わせたものであること，以上の事実が認められる。以上の事実関係に照らすと，Ｂ証券会社の設立手続及び証券業免許の申請手続は，被告Ｙ１の主導により行われたものと認められる。

イ　前記認定事実の(2)エ，タの事実関係によれば，①　原告の内部資料として作成された「Ｂ証券会社（株）の概要」では，設立段階において考えられていたＢ証券会社が行う業務として，スダレ防止及び流動性向上のための取引を挙げ，それらは，Ｘ市場の維持，振興のために行う取引であり，原告の負担において行うべきものであるところ，原告自身が取引の当事者となることができないから，原告が必要な経費を負担しつつ，それを他の取引主体に委託して行うこと，スダレ防止取引を行う場合の値付けの方法として，他の取引主体からの注文に対してＢ証券会社が自己勘定により対当する注文をして取引を成約させるものとしていること，②　被告Ｙ１が作成したＢ証券会社設立資料では，Ｂ証券会社は，原告の意向を酌んで行動する証券会社として設立するものとされており，現物株，株券オプション，その他新商品についてスダレ防止及び流動性向上のためのマーケットメイクを行うことを想定し，Ｂ証券会社の運営経費として予想される約２億円を下回らない収入を確保するために，原告の関連会社で同金額に見合う業務委託手数料等を負担する取引を行うこととしなければならないとしていること，③　同資料に添付された「年々の収入の確保について」と題する書面では，Ｂ証券会社が行うマーケットメイク業務は原告のために行うのであるから，実質的にその資金を原告で負担するが，原告がこの負担を直接に行うと目立って問題となる可能性があるので，関連会社の利益を充当するものとし，その利益の出し方として，基本的には原告及びＣ社の努力により利益を捻出するが，この利益が出るような取引を認めるものとしていることが認められる。そして，Ｂ証券会社は，その設立後，証券業免許を得て，前提事実の(3)及び前記認定事実の(1)イ～エのとおり，本件各取引のうち別紙Ａ～Ｆのうち「会員名」欄に「日本電子」と記載されているものについて関与し又は自己勘定取引としての取引を実行している。

以上によれば，被告Ｙ１は，低迷しているＸ市場の振興を図るための方法として，原告が実質的に運営経費を負担することを前提として，原告の意向を酌んでＸ市場で有価証券の売買取引等を行うＢ証券会社の設立を構想し，その設立を主導したものと認められる。そして，上記３(1)で説示したとおり，本件各取引のうちＢ証券会社が関与した取引はいずれも，原告における取引の出来高をかさ上げするために行われたものであり，そのうちのⅰ～ｖ取引及び本件Ｊ－ＮＥＴ取引は，証券取引法１５９条１項に違反する違法な取引である。

ウ　原告は，国民経済の適切な運営及び投資者の保護に資するため，有価証券の発行及び売買その他の取引を公正ならしめ，かつ，有価証券の流通を円滑ならしめるとする証券取引法の目的を達成するため，有価証券市場を開設，運営するという公共性の高い業務を行うものであり，そのために直接必要な業務の外，これを営むことができないものである（証券取引法８６条２項。なお，同項は，平成１０年改正により削除されたが，その後，同項と同旨の規定として，平成１２年改正後の同法８７条の２が定められているところ，同法の目的及び証券取引所が有価証券市場を開設，運営するという公共性の高い業務を行うものであることは平成１０年改正の前後において何ら変わるものでないことからすると，平成１０年改正による上記８６条２項の削除後平成１２年改正による上記８７条の２の新設までの間においても，証券取引所は有価証券市場を開設するという目的を達成するために直接必要な業務でない業務を営むことができないと解するのが相当である。前記認定事実の(2)カ，キ，ケ及びコで認定した証券市場課及び証券業務課が，Ｂ証券会社の証券業免許の事前折衝において，原告がＢ証券会社と資本関係を持つことやその設立資金とするための銀行融資に原告が関与することを問題視し，その解消を求めたのも，上記の趣旨を含むものと解される。）。証券取引所である原告が，上記イで説示した意図でＢ証券会社を設立することは，同法８６条２項に違反するというべきである。

また，被告Ｙ１がＢ証券会社をしてＸ市場で行わせようとした有価証券の売買取引等は，上記イで説示したとおり，原告の意向に従って需要に基づかない有価証券の売買取引等を行わせようとするものであり，現に本件各取引のうちＢ証券会社が関与したものはいずれも，取引の出来高をかさ上げする不公正な有価証券の売買取引等に当たるものであることからすると，原告が上記の設立意図によるＢ証券会社の設立にかかわることは，証券取引法１０６条の２及び原告の定款２条２項に違反するというべきである。

そして，被告Ｙ１は，上記アのとおり，以上の法令等に違反するＢ証券会社の設立を主導したものである。

エ　以上の点に対し，被告Ｙ１は，Ｂ証券会社の設立及び証券業免許の取得は，監督官庁の指導，助言を受けながら行われ，通常行われる厳正な審査手続を経ているものであるところ，Ｂ証券会社がＸ市場の振興を図るためのマーケットメイク業務を行う証券会社として設立が予定されていることは，大蔵省に対しても明示的に説明されていたと主張する。

しかし，証券市場課及び証券業務課が被告Ｙ１に対して行った指摘等は，その内容（前記認定事実の(2)カ，キ，ケ及びコ）に照らすと，設立されるＢ証券会社と原告とが資本面及び資金面で繋がりがないことが証券取引所における有価証券の売買取引等の公正の確保等のために必須であることから行われたものと解され，その点は被告Ｙ１も十分認識し得たものと考えられる。しかしながら，被告Ｙ１が，Ｊ社におけるＢ証券会社の設立資金の確保に関して重要な事情であるというべき前記認定事実の(2)ト及びナの事実関係を，上記各課に説明したことを認めるに足りる証拠はない。また，Ｊ社が提出した証券業免許に係る予備審査申請書（乙２２）によれば，「証券会社の基本方針」として，「Ｘの先物取引及びオプション取引を中心としたディーリング，Ｘ市場振興を目的としたマーケット・メイク，ブローキングの補完的な位置づけとしてのセリング業務に取り組むものとする」，「マーケット・メイクについては，Ｘ上場株式・株券オプション取引等の流動性向上を目的として，各銘柄において売注文及び買注文を提示し，値付き率の向上を目指すものとする。ディーリング及びマーケット・メイクに関する手法については主要業務の取り組み方針において詳述する。」と記載されており，「マーケット・メイク業務の方針」として，「１　売買注文の提示（取引開始時）」については，「前日の終値を基準値段として，上下数％の幅を持たせて，売注文と買注文を提示する。」と，「２　注文の訂正（約定が成立しない場合）」については，「基準値段からの幅を縮めて再提示する。」と，「３　反対売買注文のみ提示」については，「売注文（買注文）が成立した場合は，そのまま買注文（売注文）のみを提示し様子を見て，約定価格まで提示値段を上げ（下げ）ていく。」と，「４　成行注文に切り替え」については，「一定時間待った後，成行注文に切り替える。それでも約定が成立しない場合は，翌日以降に再度３から繰り返す。」と記載されており，証券業務課に対しては，マーケットメイクとして上記の内容のものを行うとの説明がされたことが認められる。しかし，この説明におけるマーケットメイクの態様は，上記イで認定した被告Ｙ１が実際にＢ証券会社に行わせようとした取引の態様と異なるものであり，被告Ｙ１が上記各課に対して実際に行おうとした当該取引の内容を説明したことを認めるに足りる証拠はない。

以上によれば，証券業務課においてＢ証券会社に証券業免許を付与するかどうかの判断をするに当たって重要な事実であると考えられるＪ社におけるＢ証券会社の設立資金の確保の経緯及び被告Ｙ１が実際にＢ証券会社に行わせようとした取引の内容について，被告Ｙ１は証券業務課に説明していないとみざるを得ず，そのような状況の下でＢ証券会社は証券業免許の付与を受けているのである。そうすると，同免許は，上記の点を考慮せずに付与されたというほかなく，Ｂ証券会社が設立され，証券業免許が付与されたという事実から直ちに，上記設立意図によるＢ証券会社の設立が証券取引法８６条２項，１０６条の２，原告の定款２条２項との関係で問題のないものということはできない。

したがって，被告Ｙ１の上記主張は採用することができない。

オ　以上によれば，被告Ｙ１は，証券取引法８６条２項，１０６条の２，原告の定款２条２項に違反する内容の設立意図をもってＢ証券会社の設立を主導したものであるから，これについて善管注意義務違反があるというべきである。そして，設立手続における被告Ｙ１の関与内容に照らすと，同義務違反について少なくとも過失があることは明らかである。そうすると，被告Ｙ１は，同義務違反に基づき，Ｂ証券会社の設立に関して原告が被った損害を賠償する責任がある。

(2) 　Ｂ証券会社の設立に関する被告Ｙ２の善管注意義務違反の有無について

ア　前記認定事実の(2)チの事実関係によれば，被告Ｙ２は，被告Ｙ１からＢ証券会社設立資料を見せられ，同資料に基づいて説明を受けたものであることが認められるところ，同資料には，Ｂ証券会社の意義（設立の評価）として，原告の意向を酌んで行動してくれる証券会社があることは便利で役に立つとの考え方に立った設立構想であること，Ｂ証券会社が現物株，株券オプション，その他新商品についてスダレ防止及び流動性向上のためのマーケットメイクを行うことで原告に寄与することが期待できること，設立の必要資金（約１０億円）は，Ｈ社が丙銀行から借り入れ，Ｊ社経由で９億８０００万円の出資を行うこと，上記借入金元本の返済資金はＣ社が拠出すること，上記借入金の利子の支払には関連会社の利益を充当すること，予想されるＢ証券会社の年間運営経費約２億円は，原告の関連会社でこの金額に見合う業務委託手数料等を負担する取引を行うこととしなければならないことなどの記載がされていた。また，同資料に添付された「年々の収入の確保について」と題する書面には，Ｂ証券会社のメーキング業務は原告のために行うものであるから，上記２億円の資金は実質的に原告の負担で調達すること，これを原告が直接行うと目立ち問題となる可能性があるので，関連会社のマージンをもって充当すること，基本的には原告及びＣ社の努力により利益を捻出するのであるが，利益が出るような取引を認めることなどの記載がされており，その最後の部分には，原告による２億円の手数料収入の確保が保証できないときは証券会社の設立を見送るとする案と，業務委託費，関連会社（Ｃ社等）のマージンの確保等により手数料収入のための財源を捻出することを決意して証券会社を設立するとする案の２つの案が示され，後者を採用したい旨の被告Ｙ１の意見が示されていた。

以上の事実関係によれば，被告Ｙ２は，被告Ｙ１の上記説明により，少なくとも，被告Ｙ１は，①　日本電子証券が原告のためにマーケットメイク等を行うことで原告に寄与することを期待してその設立を考えていること，②　日本電子証券の運営経費は実質的に原告が負担することを前提としてその設立を考えていることを認識し得たものと認められる。

原告の理事長である被告Ｙ２は，上記①及び②の点を認識した場合，それが証券取引法８６条２項，１０６条の２，原告の定款２条２項に違反することを認識し得たというべきである。しかしながら，被告Ｙ２は，被告Ｙ１の上記説明の際に，被告Ｙ１に対し，Ｂ証券会社設立資料に記載の「マーケット・メイク」の具体的な内容について確認したり，Ｂ証券会社の設立に伴って予想される運営経費を原告が負担することを問い質すなどの対応をした事実はうかがわれず，かえって，被告Ｙ２は，Ｂ証券会社の設立手続を進めることを了承し，被告Ｙ１のＢ証券会社設立構想を承認する対応をしたのである。その結果，上記のとおり，被告Ｙ１はＢ証券会社の設立手続を進め，Ｂ証券会社が設立されるに至った。

イ　以上の点に対し，被告Ｙ２は，Ｂ証券会社の設立意図の中にＸ市場において取引が繁盛に行われていると見せかけるための取引を行うことが含まれていることは知らなかったと主張する。しかし，上記アで説示した事実関係に照らし，被告Ｙ２の上記主張は採用することができない。

次に，被告Ｙ２は，Ｂ証券会社が証券業務課から厳正な審査を経て証券業免許を取得していることから，Ｂ証券会社は適法に設立された会社であると認識していたとも主張する。しかし，この点は，上記(1)エ及び上記アの説示のとおりである。被告Ｙ２の上記主張は採用することができない。

さらに，被告Ｙ２は，Ｂ証券会社の設立資金の調達に関する事実関係を知らなかったと主張するが，この事実関係の知不知は，上記アの判断を左右するものではない。

最後に，被告Ｙ２は，Ｂ証券会社の運営経費の負担関係について，原告が関連会社を通じて負担するという考えは全く持っていなかったと主張する。しかし，被告Ｙ２が被告Ｙ１からＢ証券会社の設立に関する説明を受けた際に目を通したＢ証券会社設立資料には，上記アで説示したとおり，原告がその関連会社を通じてＢ証券会社の運営経費を負担することが明記されていることに照らすと，被告Ｙ２の上記主張は採用することができない。

ウ　以上によれば，被告Ｙ２がＢ証券会社の設立手続を進めることを了承した行為は，理事長として被告Ｙ１の原告に対する善管注意義務違反行為の監視監督を怠ったものであり，それは原告に対する善管注意義務違反となるものである。そして，上記アで挙げた事実関係に照らすと，同義務違反について少なくとも過失があるというべきである。そうすると，被告Ｙ２は，同義務違反に基づき，Ｂ証券会社の設立に関して原告が被った損害を賠償する責任がある。

５ 　争点③（原告の損害の有無及びその額）について

(1) 　本件各取引関係の損害の有無について

ア　本件各取引におけるＡ社の損失について

(ア)　前記認定事実の(1)オ(イ)，(ウ)の事実関係及びＡ社は，その平成１０年４月期から平成１２年４月期までの３事業年度の間，本件各取引以外の有価証券の売買取引等をしたことをうかがわせる証拠がないことからすると，Ａ社の平成１１年４月期の損益計算書に記載の有価証券売却益，支払手数料及び有価証券売却損の各金額には，本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係るものが含まれておらず，上記３事業年度における各損益計算書に記載の有価証券売却益，支払手数料及び有価証券売却損の各金額は，本件株券オプション取引等に係るものであると認めることができる。

以上によれば，Ａ社は，本件Ｊ－ＮＥＴ取引において取引費用として９６２７万４０４５円を支払ったこと，本件株券オプション取引等において，損失の発生及び取引費用として合計１億６７６１万９２６１円（内訳は，平成１０年４月期は２０３３万１９９２円（有価証券売却損から有価証券売却益を控除した５６万９０２１円の損失及び１９７６万２９７１円の支払手数料の合計），平成１１年４月期は２８８１万７３２０円（有価証券売却損から有価証券売却益を控除した１４６３万６７９３円の損失及び１４１８万０５２７円の支払手数料の合計），平成１２年４月期は１億１８４６万９９４９円（有価証券売却損から有価証券売却益を控除した４１８０万２１３４円の損失及び７６６６万７８１５円の支払手数料の合計）である。）を負担したことが認められる。

(イ)　前記認定事実の(1)オ(イ)，(ウ)及び同カ(エ)の事実関係によれば，Ａ社の上記３事業年度の間における各事業年度の雑収入の額と本件調査契約１に基づく調査研究委託費の受領額とは，平成１０年４月期の雑収入が３０４７万７９８５円，調査研究委託費が３０００万円，平成１１年４月期の雑収入が２４５８万９５９８円，調査研究委託費が２４００万円，平成１２年４月の雑収入が２２０５万８００３円，調査研究委託費が２２００万円というように対応していること，上記各事業年度におけるＡ社の売上高と本件調査契約２に基づく調査研究委託費の受領額とは，平成１１年４月期の売上高が１０００万円，調査研究委託費が１０００万円，平成１２年４月期の売上高が９６００万円，調査研究委託費が９６００万円というように対応していること，以上の調査研究委託費の受領額の合計１億８２００万円と上記(ア)のＡ社における本件株券オプション取引等に係る損失及び取引費用の合計１億６７６１万９２６１円とがほぼ対応していること，Ａ社には，上記３事業年度の間，本件各取引における有価証券売却益並びに本件調査契約１及び本件調査契約２に基づく調査研究委託費以外の収入源があることをうかがわせる証拠がないことからすると，Ａ社における本件株券オプション取引等に係る損失及び取引費用の支払は，Ｄ社から支払を受けた本件調査契約１及び本件調査契約２に基づく調査研究委託費が充てられたものと推認することができる。

イ　本件株券オプション取引等による原告の損害の有無について

(ア)　原告は，本件株券オプション取引等に係るＡ社の損失等の合計１億６７６１万９２６１円は，Ｄ社からＡ社に支払われた本件調査契約１及び本件調査契約２に基づく調査研究委託費名目で支払われた金員でもって支払われているところ，上記各契約はいずれも実体のない架空のものであり，Ｄ社が支払った上記金員は，被告Ｙ１の指示に基づいて，原告に帰属すべき東京アクセスポイント事業及び電子計算機レンタル事業における収益がＤ社に移動されたものが原資となったものであるから，上記損失等の負担者は原告であると主張するので，以下検討する。

(イ)　まず，前記認定事実の(1)カ(エ)によれば，Ａ社は，Ｄ社との間で本件調査契約１及び本件調査契約２を締結し，それらに係る調査研究委託費の支払を受けているが，Ａ社が上記各契約に関して行った具体的行為は，被告Ｙ１又は同Ｙから指示を受けた原告の職員が出した発注指示に基づいて本件株券オプション取引等を行ったことのみであり，上記各契約において受託事務とされている調査や研究としての活動を行った形跡も，それらに係る調査結果報告書を提出した事実も全くうかがえない。そして，上記調査研究委託費は，本件株券オプション取引等において発生した費用等に充てられているのである。以上のことからすると，Ａ社が支払を受けた上記調査研究委託費は，上記各契約における調査研究の対価ではなく，本件株券オプション取引等に係る費用に充てるために支払われたものと認めるのが相当である。そして，前提事実の(2)ウ及び前記認定事実の(1)ア(イ)の事実関係によれば，Ａ社は，ｃ又はｂが時期を異にして代表取締役に就任していた以外に，他の役員及び従業員はおらず，電話番等をするだけのパートタイマーが１人いただけであり，Ａ社には，独自の収入を得る組織実体も，業務態勢も認められないのである。そうすると，上記調査研究委託費は，専らＡ社が本件株券オプション取引等を行うために必要な費用等として支払われたものであって，上記各契約は，外形上その支払の原因を作るために交わされた実体を伴わないものと認めるのが相当である。

なお，被告Ｙ１は，上記の点に関して，その陳述書（乙２１）及び本人尋問において，上記各契約は実体を伴ったものである旨の陳述及び供述をするが，具体的事実に基づくものではなく，採用することができない。

(ウ)　前記認定事実の(1)オ(イ)及び同カ(ア)の事実関係によれば，Ａ社の平成１０年４月期から平成１２年４月期までの３事業年度に対応するＤ社の３事業年度の収入は，ＳＥＳＳ業務料，ＰＰ料，保守料，ＴＡＰ料，電子計算機レンタル料，利息収入及び雑収入から成っていること，そのうち利息収入及び雑収入を除くものは，いずれもＣ社から支払を受けたものであることが認められる。このうち，ＳＥＳＳ業務料，ＰＰ料，保守料については，それぞれのＣ社からの収入額とＮＴＴ及び丁社又はその関連会社へのそれぞれの支出額とが同額であるか又は支出額の方が多いこと（具体的金額は，前記認定事実の(1)カ(ア)ｃ～ｅのとおり。）からすると，これらの収入額は上記調査研究委託費の支払の原資となっていないものと推認される。

(エ)　Ｄ社における東京アクセスポイント事業収入

ａ　前記認定事実の(1)カ(ア)，(イ)の事実関係によれば，東京アクセスポイント事業は平成９年５月１９日から利用が開始されたが，その時点において同事業を行うために必要な一般第二種電気通信事業の届出をし，その受理がされていたのはＣ社であったこと，Ｄ社の設立は，東京アクセスポイント事業が開始された後の同年６月５日であり，Ｄ社が同事業を行うために必要な一般第二種電気通信事業の届出が受理されたのは，その設立から９か月後の平成１０年３月１６日であること，会員証券会社が支払う東京アクセスポイント事業の利用料は，一貫して，会員証券会社から原告の口座に振り込まれ，次いで原告からＣ社に支払われ，さらにＣ社からＤ社に支払われるという流れでＤ社が収受していること，Ｄ社が上記届出をする前の平成９年６月分から平成１０年３月分までの同事業の利用料については，上記届出直後の同月３０日に一括してＣ社からＤ社に支払われていることが認められる。

以上によると，東京アクセスポイント事業の利用が開始された時点では，Ｄ社は設立前であり，同事業の運営主体にはなり得なかったから，その運営主体はＣ社であったといわざるを得ない。他方，Ｄ社がその後同事業の運営主体となることに支障はないと考えられるが，Ｃ社が既に行っている同事業をＤ社がＣ社に代わって運営するのが相当であると認め得る事情はうかがえない上，その間に事業の譲渡がされたなどの事業移転の原因を認め得る証拠はない。また，前記認定事実の(1)カ(ア)のとおり，Ｄ社には役員以外には従業員がおらず，業務執行に関係する役員については，代表取締役のｂはＣ社の取締役でもあった者であり，取締役のｃはＣ社の総務部長かつＡ社の代表取締役でもあった者であり，同ｅは取締役会及び株主総会に原則として出席しなくてもよいとされていた名目的役員であり，いずれの者も同事業の業務に専念できる態勢にあったとは認め難い上，これらの者が同事業に関して具体的な業務に従事したことをうかがわせる証拠はない。かえって，ｃ自身，Ｄ社は名前だけの会社であると供述していたり（甲６２の１），調査委員会の調査報告書（甲１）には，同事業の業務は原告のシステム部において行っていた旨の報告があり，この点は，前記認定事実の(1)カ(イ)ｇの事実関係とも整合するものであることからすると，Ｄ社は，自ら同事業を運営できる組織実体を備えた会社ではなかったものと推認される。

そうすると，Ｄ社は，東京アクセスポイント事業の利用料を収受しているのであるが，Ｄ社が設立される以前及び同事業を行うための電子通信事業の届出をしていない期間はもちろんのこと，同届出をした後の期間を含めて，同利用料に係る収益がＤ社に帰属する実体上の理由を見いだすことができない。

なお，前記認定事実の(1)カ(イ)ｇの事実関係によれば，同事業に供する設備及びその工事費用等について，平成１０年３月より前にＮＴＴから見積書が出されたものについては，Ｃ社がＮＴＴに支払っているが，いずれもその後にＤ社がＣ社に同額を補てんしており，同月下旬以降にＮＴＴから見積書が出されたものについては，Ｄ社が直接ＮＴＴに支払っていることが認められるが，これらのＤ社の支払は，前記認定事実の(1)カ(イ)ｈの事実関係及びＤ社が上記各支払を行った時期に照らすと，Ｃ社から収受した同事業の利用料をもって支払ったものと認められる。そうすると，Ｄ社が上記支払をした事実は，同事業の運営主体に関する上記判断を左右するものではない。

ｂ　被告Ｙ１は，Ｄ社は東京アクセスポイント事業を行うことを予定して設立されたものであり，Ｄ社が電気通信事業の届出を行うまでの間，Ｃ社が東京アクセスポイント事業を代行していた旨主張し，被告Ｙ１の陳述書（乙２１）及び本人尋問の結果中には，同旨の陳述部分及び供述部分がある。しかし，上記ａで述べたＤ社が同事業を運営し得る組織実体を備えた会社ではなかったことからすると，Ｃ社が同事業を代行していたことについて述べる上記陳述部分及び供述部分は採用することができない。

他方，上記陳述部分及び供述部分は，同事業の利用料の帰属者とするためにＤ社を設立したという趣旨のことを述べるものであり，また，Ｄ社の設立は被告Ｙ１の考えによるものであるということも述べているところ，この点は，前記認定事実の(1)カ(ア)ａ，ｂのＤ社の設立経過と合致するものである。この点と上記ａで述べた事情を併せ考えると，同事業の利用料が同事業の運営実体を有しないＤ社の収入となっているのは，被告Ｙ１の意向によるものであると推認することができる。

ｃ　以上によれば，東京アクセスポイント事業の利用料収入は，本来，その運営主体であるＣ社に帰属すべきものであるところ，被告Ｙ１の意思に基づきＤ社に移転されていることが認められる。

(オ)　電子計算機レンタル事業収入とＤ社の関係について

前記認定事実の(1)カ(ア)ｃ，ｄ及び同カ(ウ)の事実関係によれば，Ｄ社は，丁社から無償で借り受けた本件各電算機について，Ｃ社との間で賃貸借契約を締結し，その賃料として，Ｃ社から，平成１０年４月期に９８３１万３６００円，平成１１年４月期に８１９２万８０００円の支払を受けたことが認められる。

ところで，上記事実関係によれば，本件各電算機は，丁社が原告の千里山電算センターに搬入した原告の指数オプション取引管理システム用の電子計算機であることが認められる。前提事実の(2)アによれば，Ｃ社は原告におけるコンピュータシステム関連事業を行うために設立された会社であるから，Ｃ社が原告の使用に供するために本件各電算機を購入又は賃借することになるが，その場合，その製造販売を行う丁社と直接取引を行うのが経済的にみて合理的な取引形態であり，特段の事情のない限り，Ｃ社が本件各電算機を購入又は賃借するに当たり，Ｄ社を介在させる必要性及び経済的合理性は考え難い。そして，Ｄ社は，上記(エ)ａで説示したとおり，事業を運営し得る組織実体を備えた会社ではなかったことからすると，Ｄ社を介在させることの妥当性もないといわざるを得ない。以上の点と，前記認定事実の(1)カ(ウ)ｈの事実関係にあるとおり，被告Ｙ１において，Ｄ社はＡ社に支払う調査研究委託費のための金銭が必要であると考えたことを否定しない説明を調査委員会にしていることを併せ考えると，Ｃ社が本件各電算機に関してＤ社との間で必要性も経済的合理性も認められない賃貸借契約を締結し，その賃料をＤ社に支払うのは，当該賃料収入をＤ社に帰属させるためであったと考えるのが相当である。そして，Ｄ社は被告Ｙ１の意向で設立された会社であり，Ｃ社の代表取締役は被告Ｙ１であることからすると，上記の東京アクセスポイント事業の利用料と同様に，上記賃料収入をＣ社に支払わせ，これをＤ社が取得することになったのは，被告Ｙ１の意思に基づくものと認めるのが相当である。

以上によれば，Ｃ社は，本件各電算機についてＤ社と賃貸借契約を締結する必要はなく，したがって，その賃料を支払う必要もなかったというべきところ，被告Ｙ１の意思に基づき，上記の平成１０年４月期及び平成１１年４月期において，本件各電算機の賃料名目で上記の各金額を出捐させられたものと認められる。

(カ)　上記(ウ)～(オ)によれば，Ｄ社は，Ｃ社の出捐に係る東京アクセスポイント事業及び電子計算機レンタル事業の収入をＡ社に支払う調査研究委託費に充てることができたことが認められる。

他方，前記認定事実の(1)カ(ア)ｃ～ｅの事実関係によれば，Ｄ社には，上記の収入以外に支出に充てることのできる収入として，平成１０年４月期には雑収入４６６６万６７０４円が，平成１１年４月期には雑収入１２２６万６６８１円が，平成１２年４月期には雑収入３１５万３７５７円があることが認められる（なお，その他の収入は，いずれもそれぞれに対応する支出の額の方が多い。）。以上の雑収入のうち平成１０年４月期及び平成１１年４月期のものは，前記認定事実の(1)カ(ア)ｃ～ｅの事実関係によれば，Ｇ社からの役員派遣に係る収入であると認められるが，それがＣ社の出捐に係るものであることについては，原告からの主張，立証がない。平成１２年４月期のものは，その具体的内容もそれがＣ社の出捐に係るものであることについても，原告からの主張，立証がない。

そうすると，Ｄ社が上記３事業年度中にＡ社に支払った調査研究委託費の原資となり得るのは，東京アクセスポイント事業及び電子計算機レンタル事業の収益のほかに上記雑収入があることになるが，上記調査研究委託費として支出された金員の中にこれらの雑収入が入っているかどうかを検討する必要がある。

ａ　平成１０年４月期

前記認定事実の(1)カ(ア)ｃの事実関係によれば，同事業年度中にＤ社がＡ社に支出した本件調査契約１に係る調査研究委託費３０００万円は，同事業年度の雑損失３６００万円に含まれていると考えられるところ，同金額は，同事業年度における雑収入４６６６万６７０４円ですべて支払うことができるから，上記雑損失の支出の中の調査研究委託費の中に東京アクセスポイント事業及び電子計算機レンタル事業の収益が含まれていない可能性がある。

しかし，前記認定事実の(1)カ(ウ)ｈの事実関係によれば，被告Ｙ１は，調査委員会に対し，「ＧＳ－８６００－３０関連の質問に対する回答」と題する書面を提出し，同書面において，Ｄ社は電子計算機レンタル事業に関して少なくとも８７０６万８１６０円の利益を上げた旨，当該利益は平成１０年４月期及び平成１１年４月期におけるＡ社に対する調査研究委託費の支払に充てられている旨の説明をしていることが認められ，この説明内容を否定する証拠は見あたらないことからすると，Ａ社に支払った上記各事業年度における調査研究委託費は，電子計算機レンタル事業の収入によって賄われたものと推認することができる。

ｂ　平成１１年４月期

前記認定事実の(1)カ(ア)ｄの事実関係によれば，同事業年度中にＤ社がＡ社に支出した本件調査契約１及び本件調査契約２に係る調査研究委託費の合計３４００万円は，同事業年度の雑損失３６００万円に含まれていると考えられるところ，同事業年度の雑収入１２２６万６６８１円が上記３４００万円の支払に充てられている可能性があり得る。

しかし，上記ａで説示したとおり，被告Ｙ１の説明内容によれば，同事業年度におけるＡ社に支払った調査研究委託費も，電子計算機レンタル事業の収入によって賄われたものと推認することができる。

ｃ　平成１２年４月期

前記認定事実の(1)カ(ア)ｅの事実関係によれば，同事業年度にＤ社がＡ社に支出した本件調査契約１及び本件調査契約２に係る調査研究委託費の合計１億１８００万円は，同事業年度の雑損失１億２９２２万円に含まれていると考えられるところ，同事業年度の雑収入３１５万３７５７円が上記１億１８００万円の支払に充てられている可能性があり得る。そして，この可能性を否定する証拠はない。そうすると，上記１億１８００万円から同事業年度における雑収入３１５万３７５７円を控除した１億１４８４万６２４３円を超える部分については，東京アクセスポイント事業の収益が充てられたものと認めるには足りない。

他方，前記認定事実の(1)カ(ア)ｅで認定したＤ社の同事業年度における損益計算書に基づくと，同事業を含む売上高の金額（合計５億６２５５万９０００円）から売上原価（３億７３５３万２５４０円。ただし，実際の金員の支出を伴わない減価償却費を除いたもの。）及び販売費・一般管理費（合計１４４３万４２２７円）を控除した現金収支上の損益は，１億７４５９万２２３３円の黒字であるところ，営業損益の部における同事業以外の事業に係るＰＰ料及び保守料の各売上原価の合計額がそれらの売上高の合計額を超えていることから，これらの事業からは利益が上がっていないことになる。そうすると，上記の黒字額は，すべて東京アクセスポイント事業によるものであると認められ，その額は上記１億１４８４万６２４３円を超えるから，同金額の支払には同事業の収益が充てられたものと認められる。なお，営業外損益として，受取利息と支払利息があるが，支払利息の額が受取利息の額を超えているので，受取利息による収入が調査研究委託費に充てられたとは考えられない。

(キ)　上記(カ)によれば，Ａ社がＤ社から受領した調査研究委託費名目の金員のうち，平成１０年４月期の３０００万円及び平成１１年４月期の３４００万円は，Ｃ社が支払う必要のなかった本件各電算機に係る賃料が，平成１２年４月期の１億１８００万円のうち１億１４８４万６２４３円は，Ｃ社に帰属すべき東京アクセスポイント事業の利用料が，それぞれ原資であったということができる。そして，以上の合計は１億７８８４万６２４３円となるところ，Ａ社は，本件株券オプション取引等において負担した支払手数料等の合計１億６７６１万９２６１円について，Ｄ社から支払われた調査研究委託費名目の金員で補てんしたというのであるから，Ｃ社には，上記支払手数料等相当額１億６７６１万９２６１円の損害が発生したものと認められる。

(ク)　子会社に損害が発生し，これと同額の資産の減少が生じた場合，特段の事情がない限り，当該子会社の全株式を有するいわゆる１００％親会社にも，同額の資産の減少を来たし，これと同額の損害が発生すると解されるところ，本件においては，Ｃ社に上記(キ)で認定した１億６７６１万９２６１円の損害が発生し，これと同額の資産の減少が生じているから，Ｃ社の全株式を有するいわゆる１００％親会社である原告にも，特段の事情のない限り，同額の資産の減少を来たし，これと同額の損害が発生していると認められる。そして，本件において上記特段の事情とみるべき事情はうかがえない。

以上によれば，原告は，本件株券オプション取引等に関して，１億６７６１万９２６１円の損害を被ったことが認められる。

ウ　本件Ｊ－ＮＥＴ取引による原告の損害の有無について

前記認定事実の(1)オ(ウ)の事実関係によれば，Ａ社には，本件Ｊ－ＮＥＴ取引により，証券会社に対する支払手数料６７１８万４５７７円，消費税３３５万９０１６円及び有価証券取引税２５７３万０４５２円の合計９６２７万４０４５円の費用が発生したところ，被告Ｙ１は，本件Ｊ－ＮＥＴ取引によりＡ社に生じた費用であると認識した上で，Ｊ－ＮＥＴシステムの開発費用及び維持費用の合計８億６７５０万８６２３円の一部としてソフト導入一時費用９６２７万４０００円をＣ社に支払うことについて承認をし，原告は，同月３０日，同承認に基づき，Ｃ社に対し，８億６７５０万８６２３円を支払い，Ｃ社は，そのうち９６２７万４０４５円を新市場開拓金として受け入れ，この金員は，同日，Ｃ社からＤ社に，さらにＤ社からＡ社にそれぞれ新市場開拓金として順次支払われたというのである。以上の事実関係によれば，Ａ社は，原告が出捐した金員により上記９６２７万４０４５円の費用が補てんされたことが認められる。

以上によれば，原告は本件Ｊ－ＮＥＴ取引に関して上記９６２７万４０４５円の出捐をしたことにより同額の損害を被ったものと認めることができる。

エ　損益相殺の主張について

被告らは，上記イ及びウの損害との関係で，原告は，本件各取引において，取引を行った会員証券会社から定率会費（市場執行定率負担金）として１３８万３８１５円の収入を得ているから，同収入は本件各取引により生じた原告の損害額を算定する際に損益相殺の対象とすべきであると主張する。

証拠（甲８３，乙１７）によれば，原告の定款１４条は，原告の会員証券会社は定率会費を納入しなければならないこと（１項），定率会費の額は，原告の会員証券会社がＸ市場において有価証券の売買取引等を行う場合，取引の種類ごとに定める定率会費の算定の基準である取引代金，取引数量等に取引の種類ごとに定める徴収標準率を乗じて算出した額の総額を支払うものであること（３項）を規定していることが認められる。これによると，原告の会員証券会社は，Ｘ市場で有価証券の売買取引等を行う場合，その取引代金や取引数量等を基準として取引の種類ごとに原告が定める率により算定される定率会費を原告に支払わなければならないことが認められる。

損益相殺は，損害賠償請求をする者が損害発生の原因事実によって利益を受ける場合に，これを損害額から控除するものである。原告に生じた上記イ及びウの損害は，いずれもＸ市場において原告の会員証券会社を介して行われた本件各取引に係るものであるから，これらの取引において原告が当該会員証券会社から支払を受けた定率会費は，原告の上記損害発生の原因事実によって受けた利益に当たるというべきである。

本件各取引において原告に支払われた定率会費の総額が１３８万３８１５円であることは，弁論の全趣旨により認めることができる。そうすると，同金額は本件各取引に係る原告の損害額から控除すべきものであるところ，被告Ｙ１の上記３(3)の賠償責任は，本件各取引に係る損害全部に及ぶものであるから，同損害額から上記定率会費の全部を控除することになる。他方，被告Ｙ２の上記３(4)の賠償責任は，本件各取引に係る損害のうち本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係るものに限られるから，上記定率会費のうち本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る部分のみを控除することになる。ところで，上記定率会費のうち本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る部分の金額を直接認定することができる証拠はないのであるが，そうであるからといって全く控除を認めないとするのは相当でなく，本件に現われた事実関係を基に当該金額を算定すべきである。前記認定事実の(1)オ(イ)，(ウ)では本件株券オプション取引等に係る支払手数料の額と本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る支払手数料の額が認定されているところ，上記のとおり取引代金や取引数量等が定率会費の算定の基準となっており，この取引代金や取引数量等は支払手数料の額に比例すると考えられることからすると，上記支払手数料の額を基に上記定率会費のうちの本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る部分の額を推計するのが相当である。そして，その場合の計算式は，定率会費のうちの本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る部分の額＝定率会費の額×｛本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る支払手数料の額÷（本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る支払手数料の額＋本件株券オプション取引等に係る支払手数料の額）｝となる。この計算式に上記認定の定率会費の額１３８万３８１５円及び前記認定事実の(1)オ(イ)，(ウ)で認定された本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る支払手数料の額である６７１８万４５７７円，本件株券オプション取引等に係る支払手数料の額である１億１０６１万１３１３円（平成１０年４月期の１９７６万２９７１円，平成１１年４月期が１４１８万０５２７円，平成１２年４月期の７６６６万７８１５円の合計額）を算入すると，定率会費のうちの本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る部分の額は５２万２９０８円（ただし，円未満切り捨て）となる。

オ　まとめ

本件各取引に係る原告の損害額は，①　本件株券オプション取引等関係のものが１億６７６１万９２６１円，②　本件Ｊ－ＮＥＴ取引関係のものが９６２７万４０４５円であり，被告Ｙ１については，①と②の合計額から１３８万３８１５円を損益相殺として控除することになり，被告Ｙ２については，②の額から５２万２９０８円を控除することになる。

(2) 　Ｂ証券会社設立関係の損害の有無について

ア　事実認定

前提事実及び前記認定事実の(2)並びに項目下の[　]内に記載する証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。

(ア)　Ｂ証券会社の出資金に関する事実関係

［甲１，８９，１０１～１０４，１１０，１１１，１１２の１・２，１１３，１１４，１１５の１・２，乙１３，弁論の全趣旨］

ａ　平成１０年６月１６日の時点で被告Ｙ１が作成していたＢ証券会社に関する資料（甲１８）中の「Ｂ証券会社の資本関係図」には，Ｈ社が銀行から１０億円を借り入れ，このうち９億８０００万円をＪ社に貸し付け，Ｊ社が同金員をＢ証券会社の設立出資金等とすることが記載されており，Ｂ証券会社の設立出資金等の額が９億８０００万円であることが示されている。

ｂ　被告Ｙ１は，同月１７日，原告の財務部長に指示をして，原告からＨ社の普通預金口座に１０億円を振り込ませていたが，証券業務課の担当者から，Ｂ証券会社の設立出資金が原告から出されたものでないことが証券業免許付与の条件であるなどの指導を受けたことから，同振込金は，翌１８日，被告Ｙ１の指示により，同口座から全額引き出されて原告に戻された。

ｃ　原告は，同月１７日付けでＣ社に仮払金として１０億円を支払い，Ｃ社は，同月１８日，これを借受金として受領した。Ｃ社は，同年９月３０日，借受金の返還として１０億円を原告に支払った。原告は，同年１０月１日，再度，仮払金として１０億円をＣ社に支払い，Ｃ社は，これを借受金として受領し，平成１１年３月１日，これを長期貸付金に振り替えた。

ｄ　Ｃ社は，平成１０年１１月１８日，長期預け金として１０億円をＤ社に支払った。Ｃ社において，平成１１年３月３１日，同金員を長期貸付金に訂正した。

ｅ　平成１０年１１月１３日のＤ社による本件国債の購入から同月１６日のＪ社によるＢ証券会社設立出資金等の支払までの経緯は，前記認定事実の(2)ト～ニのとおりであるが，金銭の流れに関する部分の概略は，次のとおりである。

①　Ｄ社は，同月１３日，証券会社から本件国債を代金１０億００２５万円で購入し，同月１９日，同代金を支払った。

②　丙銀行は，同月１３日，Ｈ社と１０億円の消費貸借契約を締結し，手数料等を控除した９億９９８０万円をＨ社に貸し付けた。ｃは，同日，丙銀行に対し，Ｈ社の上記貸金債務を連帯保証した。

③　Ｈ社は，同日，Ｊ社に対し，９億８０００万円を貸し付けた。

④　Ｊ社は，同月１６日，Ｂ証券会社の設立出資金等として９億８０００万円を支払った。

⑤　Ｄ社とｃは，同月２０日，Ｄ社がｃに本件国債を無償で貸与し，ｃは本件国債を上記②のＨ社の貸金債務の担保として差し入れることを合意した。

⑥　ｃは，平成１１年１月１３日，丙銀行に対し，本件国債を上記②のＨ社の貸金債務の担保として差し入れた。

ｆ　Ｊ社は，平成１２年８月１０日，戊社に対し，Ｊ社が所有するＢ証券会社の全株式（９８００株）を代金８億７０００万円で売却し，同日，その代金の支払を受けた。

ｇ　Ｊ社は，同月１４日，Ｈ社に対し，上記ｅ③の貸金債務の弁済として，８億７０００万円を支払った。

ｈ　Ｊ社は，同月１８日，Ｈ社に対し，上記ｅ③の貸金債務の残元金及び平成１２年２月２５日から同年８月１４日までの利息の弁済として，合計１億２１３９万３１３６円を支払った。

ｉ　Ｈ社は，同月１８日，丙銀行に対し，上記ｅ②の貸金債務の元金及び利息の弁済として，合計１０億１１１２万６７１２円を支払った。丙銀行は，ｃに本件国債を返却し，次いで，ｃは，Ｄ社に本件国債を返却した。

ｊ　Ｄ社は，本件国債の償還期限より前の日である同日，己証券会社を介して本件国債を売却し，その代金及び発生利子の合計９億３５７４万円を受け取った。

ｋ　Ｄ社は，Ｃ社に対し，上記ｄの預け金の返済として，同月２２日に８億８０００万円を，同年９月２６日に１億２０００万円をそれぞれ支払った。

(イ)　Ｊ社に関する事実関係

［甲８９，１０３，１０５の１・２，１０６の１，１０７，１０８，１０９の１・２，１１０，乙１５，弁論の全趣旨］

ａ　Ｊ社は，Ｈ社に対し，上記(ア)ｅ③の金銭消費貸借の利息として，下記表のＡ欄のとおり支払い，Ｈ社は，丙銀行に対し，上前記(ア)ｅ②の金銭消費貸借の利息として，下記表のＢ欄のとおり支払った。

Ａ　(Ｊ社)

Ｂ　(Ｈ社)

年月日

金額(円)

年月日

金額(円)

H11.2.18

7,260,054

H11.2.26

7,260,273

H11.8.24

12,635,287

H11.8.31

12,739,726

H12.2.24

12,227,178

H12.2.29

11,842,465

(合計)

32,122,519

(合計)

31,842,464

ｂ　Ｃ社，Ｄ社及びＪ社は，平成１０年１２月１６日，Ｃ社（委託者）とＤ社（受託者）間のＳＥＳＳ業務契約に関して，平成１１年１月１日をもって受託者の地位をＤ社からＪ社に包括的に承継させること及びその報酬を月額１２５０万円（消費税別），納付開始を同月２０日から毎月２０日とする旨の合意をし，Ｃ社とＪ社は，同年１０月１９日，契約期間を同年４月１日～平成１２年３月３１日とする合意をした。

また，以上に併せて，Ｄ社，Ｊ社及び丁社は，平成１１年１月４日，上記ＳＥＳＳ業務契約におけるＤ社の業務を丁社に再委託する契約に関して，委託者の地位をＤ社からＪ社に包括的に承継させることを合意し，Ｊ社と丁社は，同年９月３０日，同契約に係る報酬を月額１０００万円（消費税別），契約期間を同年４月１日～平成１２年３月３１日とする合意をした。

ｃ　Ｃ社は，Ｊ社に対し，平成１１年１月から平成１２年９月にかけて，上記ｂの変更後のＳＥＳＳ業務契約に基づき，報酬として月額１２５０万円を支払った。

ｄ　Ｄ社は，平成１２年８月１８日，Ｊ社に対し，弁済期を定めずに，Ｊ社の借入金の弁済資金として６０００万円を貸し付けた。

Ｄ社は，同年９月２０日，Ｊ社に対し，弁済期を定めずに，債務支払の資金として３７００万円を貸し付けた。

Ｄ社は，同年１１月２日，Ｄ社のＪ社に対する上記の合計９７００万円の貸金債務を免除するとの意思表示をした。

ｅ　Ｊ社の平成１０年６月１９日から平成１１年３月３１日までの事業年度における損益計算書によれば，営業収入は，受取ＳＥＳＳ業務料３７５０万円だけであり，営業費用は，支払ＳＥＳＳ業務料３０００万円，それ以外が２８７万９０６５円であり，営業外収益は合計で２万０２０６円，営業外費用は，支払利息が７２６万００５４円，その他が１４万６０００円であった。

ｆ　Ｊ社の平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの事業年度における損益計算書によれば，営業収入は，受取ＳＥＳＳ業務料１億５０００万円だけであり，営業費用は，支払ＳＥＳＳ業務料１億２０００万円，一般管理費８２万９８５０円であり，営業外収入は合計で６３万７２３８円，営業外費用は，支払利息が２４９６万５７２７円，その他が５８万２０００円であった。

イ　判断

(ア)　設立資金の回収不能による損害の有無について

原告は，①　原告が出捐した１０億円が，Ｃ社，Ｄ社，Ｈ社を経てＪ社に渡り，Ｊ社はこれをＢ証券会社の設立出資金等９億８０００万円に充て，Ｂ証券会社の全株式９８００株を取得したが，②　Ｊ社は，保有していた当該９８００株全部を８億７０００万円でしか売却できなかったので，設立出資金等９億８０００万円のうち１億１０００万円が回収不能額として確定し，これは，Ｈ社のＪ社に対する貸付金９億８０００万円のうち１億１０００万円が回収不能になったことを意味し，Ｈ社は同額の損害を被った，③　Ｈ社はＣ社の１００％子会社であるから，Ｃ社は，Ｈ社の上記回収不能額に相当する損害を被ったことになり，さらに，原告の１００％子会社であるＣ社の同損害は，原告の損害となると主張する。

しかし，上記ア(ア)の認定事実によれば，Ｊ社がＢ証券会社の設立出資金等として支払った９億８０００万円は，Ｈ社が平成１０年１１月１３日に丙銀行から借り入れた１０億円のうちの９億８０００万円をＪ社がＨ社から転借したものであること，Ｊ社は，平成１２年８月１８日までに，保有していたＢ証券会社の株式の売却金等により上記借入金を元利合わせて返済したこと，Ｈ社は，同日，丙銀行に対し，上記１０億円の借入金債務を元利合わせて返済したことが認められる。

そうすると，まず，上記①の点は，認定事実と異なる事実関係に基づく主張であることになる。次に，上記②の点は，仮にＨ社からＪ社に対する９億８０００万円の出捐自体をＨ社の損害と解するとしても，同損害は，上記のとおり全額弁済され，補てんされていることが認められる。そうすると，上記③の点について判断するまでもなく，原告の上記主張は採用することができない。

なお，上記ア(ア)ｄの認定事実によれば，Ｊ社がＨ社に支払った返済金には，Ｄ社から貸り受けた合計９７００万円が含まれている可能性があるが，同貸付金が，Ｈ社由来のものであることをうかがわせる事情はなく，また，Ｄ社由来のものであることから損害となるなどの主張もないから，同貸付金が返済金の一部を構成することは，上記判断を左右するものではない。

以上によれば，原告の上記損害に関する主張は採用することができない。

(イ)　借入金の利息支払による損害について

ａ　上記ア(イ)の認定事実によれば，Ｊ社の収入は，実質的にはＣ社から支払われるＳＥＳＳ業務料だけであり，同業務料とＪ社が丁社に再委託しているＳＥＳＳ業務料との差額である月額で２５０万円（消費税別），年額で３０００万円が唯一の収益源であったと認められる。

他方，証拠[甲１，８９]によれば，ＳＥＳＳ業務は，原告で使われているコンピュータシステムの維持等に関するものであり，元はＣ社と丁社との間で直接契約がされていたものであること，平成９年４月，その間にＤ社が介在し，Ｃ社からＤ社がＳＥＳＳ業務を受託し，Ｄ社が丁社にＳＥＳＳ業務を再委託するという契約関係となったこと，その後，平成１０年１２月１６日，上記ア(イ)ｂの認定事実のとおり，上記の契約関係におけるＤ社の地位をＪ社が包括的に承継したこと，以上のＤ社及びＪ社がＳＥＳＳ業務へ介在することになったのは，いずれもＣ社の代表取締役であった被告Ｙ１の指示によるものであることが認められる。

前記認定事実の(1)カ(ア)ａ，ｂ，同(2)サの事実関係のとおり，Ｄ社もＪ社も役員以外に従業員はおらず，事業を運営できる組織実体を備えた会社ではないから，このような会社が自らＳＥＳＳ業務を行うことができないことは明らかである。そうであるにもかかわらず，Ｄ社及びＪ社を上記の契約関係に介在させた被告Ｙ１の意図は，Ｃ社から支払われるＳＥＳＳ業務料と再委託した丁社に支払うＳＥＳＳ業務料との差額をその中間に介在するＤ社ないしＪ社の収益として収受させることにあった解するのが相当であり，これ以外に上記契約関係を作り出す合理的理由はうかがえない。そうすると，Ｃ社は，丁社との直接取引をするのと比べて，上記差額分相当額を余計に支出しているものというべきである。

上記ア(イ)の認定事実によれば，Ｊ社は，Ｈ社に対し，平成１１年２月１８日から平成１２年２月２４日までの間に，９億８０００万円の金銭消費貸借の利息として合計３２１２万２５１９円を支払ったこと，Ｈ社は，丙銀行に対し，平成１１年２月２６日から平成１２年２月２９日までの間に，１０億円の金銭消費貸借の利息として３１８４万２４６４円を支払ったことが認められる。上記の各支払のうちＪ社の支払に係るものは，上述した差額収入が充てられたものとみることができる。

以上の事実関係によると，Ｊ社が支払った上記借入金に対する利息金は，Ｃ社が支払った上記ＳＥＳＳ業務料の差額相当額が充てられたものであり，その実質的負担者はＣ社であるということができるところ，上記借入金利息が発生する原因を成す，Ｈ社が丙銀行から１０億円を借り入れ，このうち９億８０００万円をＪ社に転貸し，Ｊ社がこれをもってＢ証券会社の設立出資金等に充てるという方法でＢ証券会社を設立するという方法は，被告Ｙ１の考案によるものであること，上記差額相当額は本来Ｃ社において支払う必要のなかったものであると認められることからすると，Ｃ社が支払った上記差額相当額によって支払われた原告主張の３１８４万２０００円は，Ｂ証券会社設立に関してＣ社に生じた損害に当たるというべきである。

ｂ　子会社に損害が発生し，これと同額の資産の減少が生じた場合，特段の事情がない限り，当該子会社の全株式を有するいわゆる１００％親会社にも，同額の資産の減少を来たし，これと同額の損害が発生すると解されるところ，本件においては，Ｃ社に上記３１８４万２０００円の損害が発生し，これと同額の資産の減少が生じているから，Ｃ社の全株式を有するいわゆる１００％親会社である原告にも，特段の事情のない限り，同額の資産の減少を来たし，これと同額の損害が発生していると認められる。そして，本件において上記特段の事情とみるべき事情はうかがえない。

以上によれば，原告は，Ｂ証券会社の設立に関して，３１８４万２０００円の損害を被ったことが認められる。

(ウ)　国債の売却による損害について

原告は，Ｄ社がＢ証券会社の設立に関して，代金１０億円を支払って本件国債を購入し，その後，本件国債を売却処分したものの，９億３５７４万円でしか売却できず，６４２６万円の損失が生じ，また，Ｄ社は，本件国債購入の際，証券会社に２５万円の手数料を支払ったとして，①　以上の損失及び手数料の支出はＤ社に生じたものであるが，Ｄ社は実体のない会社であり，本件国債の購入資金は原告に帰属すべき収益が原資となっているから，本件国債の売却に関してＤ社に生じた損失及び支出は，原告に帰属すべき収益がその分減少したことになるので，当該損失及び支出の負担者は原告である，②　Ｃ社は，平成１２年４月にＤ社の株式全部を取得し，Ｄ社はＣ社の１００％子会社となっていたから，Ｄ社の損害はＣ社の損害となり，原告の１００％子会社であるＣ社の同損害は原告の損害となると主張する。

本件国債は，元本（額面金額）の合計が１０億円のものであり，Ｄ社が本件国債を売却して受け取った代金等が９億３５７４万円であり，回収額は元本割れとなっている。しかし，本件国債は，その償還期限後であれば少なくとも元本の１０億円は償還されるものであるところ，本件国債の売却が償還期限より前にされたために，上記元本割れが生じたものである。ところで，前提事実の(1)イ，ウ及び証拠[甲１，２]によれば，同年６月２０日に，原告において組織した調査委員会の調査結果としてＤ社を含む前提事実の(2)の本件に関係する会社を整理すべき旨の意見が記載された報告書が出されていたこと，同月２８日の日本経済新聞に，原告は現在存続している上記関連会社を清算，売却する方針を明らかにした旨の報道がされていること，本件国債の売却は，被告らが原告の理事長又は副理事長を退任した後にされていることが認められ，以上の事実に照らすと，本件国債の売却をしたのは，その当時におけるＤ社又は同社の１００％親会社であったＣ社又は同社の１００％親会社であった原告の経営陣の判断に基づくものと推認される。そうすると，上記本件国債の売却に係る元本割れによる損失は，Ｂ証券会社の設立に関して通常生じ得るものということはできず，また，被告Ｙ１及び被告Ｙ２において予見することができたものということもできない。

以上によれば，本件国債の売却による元本割れの損失は，前記４で説示したＢ証券会社の設立に関する被告らの善管注意義務違反との間に相当因果関係がある原告の損害と認めることはできないから，原告の上記主張は採用することができない。

エ　損益相殺の主張について

被告らは，①　原告は，Ｂ証券会社から，Ｂ証券会社が原告の開設する取引所の正会員権を取得するために，i　先物取引等特別負担金１億００３５万円，ii　特別会費５１４１万円，iii　入会金６０万円，以上合計１億５２３６万円を収納して利得している，被告Ｙ１は，②　原告は，Ｂ証券会社から，Ｂ証券会社が原告の会員証券会社となった平成１１年１２月から平成１８年８月までの８１か月間に定額会費として毎月２５万円，合計で２０２５万円の収入を得ているから，上記各収入は，原告の損害額を算定する際に損益相殺の対象とすべきであると主張する。

証拠[甲８３，乙１７]によれば，上記①iの先物取引等特別負担金は，原告の会員証券会社が，原告の定款１５条の２に基づき，株券先物取引，株価指数先物取引及び株価指数オプション取引の安全を図るために設ける先物取引等違約損失補償準備金の積立てに充てるために納入するものであること，上記①iiの特別会費は，原告の会員証券会社が，原告の定款１５条に基づき，原告における有価証券の売買の安全を図るために設ける違約損失補償準備金の積立てに充てるために納入するものであること，上記①iiiの入会金は，原告の定款３９条２項に基づき，原告の会員証券会社になろうとする者が一律に納付するものであること，上記②の定額会費は，原告の定款１４条１項に基づき，原告の会員証券会社が会員であることについて一律に支払うものであること，以上の事実が認められる。

前記認定事実の(2)によれば，Ｂ証券会社は，その設立後，組織実体のある証券会社として，証券業免許及び原告の正会員資格を得て，本件各取引の一部に関与したほか，自らの判断に基づきディーリング取引を行っていることが認められる。そうすると，Ｂ証券会社が，以上のとおり証券会社として存在し，証券業を行っていたこと自体を否定することはできない。そして，Ｂ証券会社は，その設立後，原告の会員証券会社となり，証券業を行うについて，原告の定款において支払義務を負わされている上記各金員を支払ったものと認められるから，上記の各金員は，Ｂ証券会社の設立に関して原告が得たものということはできない。

したがって，被告らの上記損益相殺に関する主張は採用することができない。

オ　まとめ

以上によれば，Ｂ証券会社の設立に関する原告の損害額は３１８４万２０００円である。

(3) 　原告の名誉及び社会的信用の毀損に係る損害の有無について

ア　事実認定

前提事実及び証拠[甲１～５，５７，７６の１・２，７７の１～３，９１，９２の１・２，９３，乙２０]によれば，以下の事実が認められる。

(ア)　平成１２年３月１４日に開催された原告の財務委員会において，原告の平成１３年３月期収支予算（案）が承認されるに当たり，Ｃ社，Ｈ社，Ｄ社，Ａ社，Ｂ証券会社等の１１社（以下，これらの会社を併せて「関連会社」という。）の実態並びに原告の貸付金の内容が問題となった。被告Ｙ２及び被告Ｙ１は，平成１２年３月２１日及び同月３０日に開催された理事会において，上記の問題に関して説明をしたが，原告の理事の理解を得られず，同日に開催された理事会において，調査委員会を設置することが決議された。

調査委員会は，被告Ｙ１らから聴取するなどして，同年６月２０日，「Ｘ関連会社に関する調査報告書」（甲１）を作成した。

(イ)　同年４月１９日，調査委員会による調査の中間報告の内容として上記(ア)の問題が新聞報道された。それ以後，同年６月７日，同月１２日，同月２８日及び同年８月３日の各日に，同問題に関する続報として，被告Ｙ１が独断で関連会社を設立したことについて，原告の理事会が内規違反に問う報告書をまとめた，関連会社に関連して原告において不明朗な会計処理がされていることなどが新聞報道された。

(ウ)　原告は，平成１４年３月２９日，被告Ｙ１について，関連会社の設立に関して背任被疑事件で告訴し，原告の子会社との関係で商法違反被疑事件で告発した。同月３０日，上記告訴等について新聞報道された。

(エ)　検察官は，平成１５年７月２５日，被告Ｙ１について，上記商法違反，背任被疑事件については公訴を提起しない処分をしたが，本件株券オプション取引の一部が証券取引法に違反するとして，同違反行為につき公訴を提起した。同月２６日，この公訴提起の事実が新聞報道された。

(オ)　大阪地裁は，平成１７年２月１７日，上記公訴事件につき，被告Ｙ１を無罪とする判決を言い渡した。同判決は控訴され，大阪高裁は，平成１８年１０月６日，上記１審判決を破棄し，被告Ｙ１を懲役１年に処し，その刑の執行を３年間猶予する判決を言い渡した。同月７日，同判決の事実が新聞報道された。同判決は上告され，最高裁は，平成１９年７月１２日，被告Ｙ１の上告を棄却する決定をし，同判決は確定した。同月１４日，同決定の事実が新聞報道された。

(カ)　金融庁は，平成１５年８月１２日，原告に対し，①　証券取引等監視委員会による犯則事件の調査及び原告に対する検査の結果，本件株券オプション取引に関して証券取引法違反等の事実が認められたことから，行政処分を求める勧告が行われた（平成１５年８月５日付け）こと，②　金融庁検査局が実施した検査において，i　被告Ｙ１が，Ｂ証券会社の設立に際して，その設立が証券取引法８６条違反となることを回避するため，原告の資金を関連会社に迂回させる一連のスキームを立案し，実行させた，ii　日本電子証券の設立については，被告Ｙ２が了承していたことが判明しており，実質的に原告がＢ証券会社を設立したことが認められる，iii　このように証券取引所の目的と関係のない証券会社を原告が設立し，運営することは，証券取引法８６条に違反する行為と認められるなどとして，以上のことから，同月１３日から同年１１月１２日までの間，原告の発行する株券のＸ市場への上場に係る業務を停止することなどを内容とする業務停止命令及び再発防止策の策定等を内容とする業務改善命令を行った。

イ　判断

上記アの認定事実によれば，調査委員会による調査をきっかけとして，原告の理事会に諮らないで多数の関連会社が設立されたことや被告Ｙ１が関与してＸ市場で証券取引法違反の株券オプション取引が行われたことについて新聞報道がされたこと，原告は，上記の被告Ｙ１が関与してＸ市場で証券取引法違反の株券オプション取引が行われたこと及びＢ証券会社の設立に関して，行政処分としての業務停止命令及び業務改善命令を受けたこと，原告の副理事長であった被告Ｙ１が証券取引法違反で起訴されたことが新聞報道されたことが認められる。

原告は，国民経済の適切な運営及び投資者の保護に資するため，有価証券の発行及び売買その他の取引を公正ならしめ，かつ，有価証券の流通を円滑ならしめるとの証券取引法の目的を達成するため，有価証券市場を開設，運営するという公共性の高い業務を行う証券取引所であるから，上記のような内容の新聞報道をされること及び原告が上記の行政処分を受ける事態になったということは，原告の社会的評価を下げ，その信頼性を失わせるものであるということができ，これにより，上記(1)及び(2)で認められる損害の補てんだけでは補てんされない無形の損害が生じたものであるといわざるを得ない。

この無形の損害に対する賠償額は，被告Ｙ１の善管注意義務違反の内容，被告Ｙ２の善管注意義務違反の内容，上記アの認定事実及びその他本件に現れた一切の事情を考慮して，被告Ｙ１につき３００万円，被告Ｙ２につき１００万円と認めるのが相当である。

６ 　結語

以上によれば，①　被告Ｙ１は，本件株券オプション取引等に係る損害１億６７６１万９２６１円，本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る損害９６２７万４０４５円，Ｂ証券会社の設立に係る損害３１８４万２０００円及び名誉信用の毀損に係る損害３００万円の合計２億９８７３万５３０６円から，損益相殺すべき１３８万３８１５円を控除した，２億９７３５万１４９１円を賠償する義務があり，②　被告Ｙ２は，本件Ｊ－ＮＥＴ取引に係る損害９６２７万４０４５円，Ｂ証券会社の設立に係る損害３１８４万２０００円及び名誉信用の毀損に係る損害１００万円の合計１億２９１１万６０４５円から，損益相殺すべき５２万２９０８円を控除した，１億２８５９万３１３７円を賠償する責任がある（被告らの上記各賠償額のうち被告Ｙ２の負担する賠償額までの部分は同一の損害に係るものであるから，その賠償額の限度で不真正連帯の関係にあると解される。）。

上記の債務不履行に基づく損害賠償債務は，期限の定めのない債務であるから，民法４１２条３項により，履行の請求を受けたから遅滞に陥るところ，原告が被告らに対して本訴状によって上記損害の賠償を請求するより前にその請求をしたことについては主張も立証もないから，遅延損害金の起算日は，本訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな被告Ｙ２については平成１５年１０月１６日であり，被告Ｙ１については同月１７日である。

第４結論

よって，原告の請求は主文の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６４条，６５条１項ただし書を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。

（裁判長裁判官　青野洋士　裁判官　下澤良太　裁判官　高山慎）