大阪地方裁判所 昭和３７年（保モ）２９３８号 判決
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〔事実と争点〕申請人の被申請人に対する本件建物の処分禁止ならびに占有移転禁止の仮処分における被保全権利は所有権にもとづく所有権移転登記の抹消登記請求権ならびに建物引渡請求権であるところ、右所有権の取得原因につき申請人の主張するところは申請人と申請外坂本の間の本件建物建築資金の貸金債務担保契約であるのに対し、実際は、申請人と申請外建築請負人福本との間の担保を目的とする請負契約であることが認められる。そこで、本件では被保全権利の疎明につきいわゆる弁論主義との牴触問題が生ずる。
〔判決理由〕右のように、被保全権利それ自体としては、申請人主張の権利を肯定しうるわけであるが、ただ、右に疎明された本件建物所有権の取得原因は、申請人の主張する取得原因と同一ではなく、したがつて、右建物所有権それ自体は同一であつても当事者の主張しない取得原因を認定することは、いわゆる狭義の弁論主義に背くとのそしりをまぬかれないから、厳密にいえば本件では申請人主張の被保全権利は疎明されないことに帰着するものというべきかも知れないが、さりとて、このため被保全権利につき疎明なきものとして、本件仮処分申請を却下するのは相当でない。けだし、保全処分の申請においては、本案訴訟と異り、疎明のないときでも裁判所は妥当な裁量により保証を立てさせて保全処分を発することが許されるわけであるから、本件のように、取得原因に関する主張が整えば究極において被保全権利の疎明ありと判断すべき場合には、申請を却下することなく、保証を立てさせて認容するのが相当であると解する。（荻田健治郎）