大阪高等裁判所 平成１３年（ネ）８９１号 判決 2001年9月06日
主文
１ 第１審原告の控訴（第８９２号事件）に基づき原判決主文第１及び第２項を次のとおり変更する。
第１審被告は第１審原告に対し３億４３８７万６０１７円及び内金２億５５７９万４１６８円に対する平成１２年９月１日から完済まで年２５パーセントの割合による金員を支払え。
２ 第１審被告の控訴（第８９１号事件）を棄却する。
３ 訴訟費用は第１，２審とも第１審被告の負担とする。
４ この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実
第１当事者の求めた裁判
１ 第８９１号事件
(1) 第１審被告（控訴人）
ア 原判決主文第２ないし４項を取り消す。
イ 第１審原告の予備的請求を棄却する。
ウ 訴訟費用は第１，２審とも第１審原告の負担とする。
(2) 第１審原告（被控訴人）
ア 本件控訴を棄却する。
イ 控訴費用は第１審被告の負担とする。
２ 第８９２号事件
(1) 第１審原告（控訴人）
ア 原判決主文第１項を取り消す。
イ 主文第１項と同旨（主位的請求）。
ウ 第１審被告は第１審原告に対し１億１１００万円及びこれに対する平成６年１１月８日から完済まで年６パーセントの割合による金員を支払え（予備的請求）。
エ 訴訟費用は第１，２審とも第１審被告の負担とする。
(2) 第１審被告（被控訴人）
ア 本件控訴を棄却する。
イ 控訴費用は第１審原告の負担とする。
第２当事者の主張
１ 請求原因
(1) 当事者等
ア 第１審原告は，いわゆる「旧住専７社」より，各社の資産・営業に関する権利を平成８年８月３１日付け契約をもって，同年１０月１日付けで譲り受け，それらの資産の管理，換価，回収を目的として設立されたものである(旧商号・株式会社住宅金融債権管理機構)。第１審原告は，平成１１年４月１日，株式会社整理回収銀行と合併し(存続会社は株式会社住宅債権管理機構)，現商号(株式会社整理回収機構)に商号変更したものである。
イ Ａ信用組合は，組合員に対する資金の貸付等をその業務とする信用組合である。同信用組合は，平成１０年７月２５日の臨時総代会をもって，事業全部の譲渡等を決議した上，同年１１月３０日に解散を決議し，現在，清算手続中である。
ウ 第１審被告は，中華民国籍を有する者で，昭和５７年から平成１０年７月までＡ信用組合の理事長の職にあった。
エ Ｂは，第１審被告と内縁関係にある者である。
オ Ｃ及びＤは，第１審被告とＢとの間の長男，次男である。
カ 第１審被告の親族関係は別紙(1)「Ｅ家族関係図」のとおりである。
(2) 信用組合取引契約
ア Ｃ，Ｄ及びＢ名義の契約の存在
Ｃ，Ｄ及びＢ（以下，この３名を「Ｃら３名」という。）の名義で平成６年９月２９日にＡ信用組合との間で，次の内容の信用組合取引契約が締結された。
(ア) 適用範囲
手形債務，証書貸付，債務保証その他一切の取引に関して生じた債務について適用する。
(イ) 遅延損害金
債務を履行しない場合，年２５％の割合の損害金を支払う。
(ウ) 期限の利益の喪失
債務の一部を履行しなかった場合には，Ａ信用組合の請求により期限の利益を失い，債務者は直ちに債務を弁済しなければならない。
イ 実質的な契約当事者
上記アの信用組合取引契約当事者は，第１審被告とＡ信用組合である。
(3) 本件消費貸借契約
ア Ｃら３名の名義の契約の存在
Ｃら３名の名義で平成６年９月３０日にＡ信用組合との間で，下記(ア)ないし(ウ)のとおり合計５億５０００万円の金銭消費貸借契約（証書貸付。以下「本件消費貸借契約」という。）が締結された。
(ア) Ｃ名義分 １億９０００万円
(イ) Ｄ名義分 １億８５００万円
(ウ) Ｂ名義分 １億７５００万円
(エ) 利息 (ア)ないし(ウ)共通６％
(オ) 返済期日 同上平成６年１１月７日
イ 実質的な契約当事者
本件消費貸借契約の契約当事者は，第１審被告とＡ信用組合である。
(ア) 目的
この借入金は，当時売り出されていたＦ株式会社の株式（以下「Ｆ株」という。）４００株を入札するための資金であった。
(イ) Ｆ株の入札者
以下の状況からしてＦ株の入札者は第１審被告であった。
ａ 第１審被告にとってＦ株入札は利殖の好機であった。
ｂ 入札に当り，入札価格及び株数を決めたのは第１審被告であった。
ｃ Ｆ株上場後，第１審被告はＦ株を買い増しした。
ｄ 第１審被告は， 合計５００株のＦ株を借入金の担保としてＡ信用組合に差し入れた。
ｅ 第１審被告は，大蔵大臣を株主とするＦ株株券を被告名義に書き換えた。
ｆ 第１審被告は，Ｆ社の配当金を受領した。
ｇ 第１審被告はＦ株４００株を売却した。
ｈ 第１審被告は，Ｆ株４００株の前記売買代金から３億円を返済に充てた残りの約１４３９万円については，自己の支出に充てる等して使つた。
(ウ) Ｃ実質入札・第１審被告名義借用に関する消極事実
Ｃが第１審被告名義を借用して入札したことを基礎づける事実は皆無である。名義借用に関する消極事実を列挙すると以下のとおりである。
ａ 売出・入札の趣旨からして(目論見書の記載)，借名による入札は認められない。第１審被告が入札者であり，株主である。
ｂ Ｃを入札者と評価し得ない。
ｃ Ｃは，自身の名義で入札できた。
ｄ Ｃによる被告名義借用の事実はない。
ｅ 名義書換に当り，Ｃ名義にすることも可能であった。
ｆ 第１審被告名義のＦ株４００株をＣが売却することも可能であった。
(エ) 借主が第１審被告であることの根拠事実
ａ いずれの主張によっても名義借りである。
ｂ 上記(イ)(ウ)のとおり，Ｆ株の入札者は第１審被告である。
ｃ 第１審被告自身はＡ信用組合から借入ができなかった。
ｄ 第１審被告には信用あるいは資力があった。
ｅ 利払いをしたのは第１審被告である。
ｆ 借換を第１審被告が勝手に行った。
ｇ Ｃの判断が何もない。
ｈ 利息によって利益を上げようとする案（第１審被告の主張）が杜撰である。
ｉ 第１審被告の供述から，Ｃは名義貸人であるとの意識が窺える。
ウ 金銭の交付及びその後の金銭の流れ
(ア) Ａ信用組合は，平成６年９月３０日，ア(ア)ないし(ウ)記載の金額の金銭をそれぞれＡ信用組合のＣら３名の名義の別段預金に入金した。
(イ) これらの各金銭は，同日，これらの別段預金から全額引き出されて，Ａ信用組合の第１審被告名義の普通預金口座に入金された。続いて，同日，同普通預金口座から５億７７６８万円が引き出され，株式会社Ｇ銀行甲支店におけるＡ信用組合の当座預金口座（預り金口座）に同額が入金された。
(ウ) さらに，同日，同口座から同額が引き出されて，その全額が，第１審被告名義で，Ｆ株４００株を入札するために，国庫に納付された。
(4) 借換契約１
ア Ｃら３名の名義の契約の存在
Ｃら３名の名義で平成６年１１月１０日にＡ信用組合との間で，本件消費貸借契約に基づく債務の返済を目的として，次の消費貸借契約（以下「借換契約１」という。）が締結された。
(ア) 貸付金額 Ｃ名義分 １億９０００万円
Ｄ名義分 １億８５００万円Ｂ名義分 １億８０００万円
(イ) 利息 年５％
(ウ) 返済期日 平成６年１２月９日
(エ) 貸付方法 手形貸付（利息天引）
イ 実質的な契約当事者
借換契約１の契約当事者は，第１審被告とＡ信用組合である。その根拠となる事実は次のとおりである。
(ア) Ｃが意識のない時期に第１審被告が契約している。
(イ) 大阪府の検査で第１審被告が借主とされている。
ウ 金銭の交付及びその後の金銭の流れ
ア(ア)記載の金銭は，平成６年１１月１０日，利息天引後の金額（Ｃ名義分として１億８９２１万９１７９円。Ｄ名義分として１億８４２３万９７２７円。Ｂ名義分として１億７９２６万０２７４円。合計５億５２７１万９１８０円）が，Ｃら３名の名義の別段預金に入金された。その後，Ａ信用組合の第１審被告名義の普通預金口座に入金され，さらに，同日，同口座から５億５３７９万７２５７円が引き出された。そのうち５億５０００万円が本件消費貸借契約に基づく元金の弁済に，また，そのうち３７９万７２５７円がその利息の弁済に充てられた。
エ 借換契約１に基づく利息の支払(普通預金出金分)
第１審被告は，普通預金口座から借換契約１に関する約定利息金の支払に充てるべく，以下のとおり，利息金相当額をそれぞれ出金の上，Ａ信用組合に対し，平成８年９月２日分までの約定利息金を支払った(総額２９１９万４５０９円)。
(ア) 平成７年５月１２日 ２３１万１２３２円，２２５万０４１０円，２１８万９５８９円
(イ) 平成７年９月２１日 １２９万０９５８円，１２５万６９８６円，１２２万３０１３円
(ウ) 平成７年１２月１９日 ２４９万８６３０円，２４３万２８７６円，２３６万７１２３円
(エ) 平成８年３月６日 １３１万１７８０円，１２７万７２６０円，１２４万２７３９円
(オ) 平成８年５月２４日 ６４万５４７９円，６２万８４９３円，６１万１５０６円
(カ) 平成８年７月２９日 ６２万４６５７円，６０万８２１９円，５９万１７８０円
(キ) 平成８年１２月２４日 １３１万１７８０円，１２７万７２６０円，１２４万２７３９円以上の結果，平成８年９月２日までの約定利息金が支払済みとなった。
オ 借換契約１に基づく債務の返済
第１審被告は，Ａ信用組合に差し入れていたＦ株の担保を解放させて株券を入手の上，かねてより証券取引していたＨ証券株式会社に持ち込んで売却した。その代金は，成約の度，Ｈ証券から，第１審被告の普通預金口座に送金された。第１審被告は，送金がある度，借換契約１に基づくＣら３名の名義の債務（元本及び利息）を次のとおり弁済した。そのうち元本に充当されたものは，次のとおり合計３億１２００万円である。
(ア) 平成９年１月２１日 ７７００万円
（ア(ア)記載のＢ名義の債務に充当）
(イ) 同年１月２４日 ７８００万円
（ア(ア)記載のＤ名義の債務に充当）
(ウ) 同年１月２８日 ７９００万円
（ア(ア)記載のＣ名義の債務に充当）
(エ) 同年１月２９日 ３１００万円
（ア(ア)記載のＢ名義の債務に充当）
(オ) 同年２月７日 ４７００万円
（ア(ア)記載のＢ名義の債務に充当）
カ 借換契約１に基づく残債務額
この結果，借換契約１に基づくＣら３名の名義の債務の残元本は合計２億４３００万円となった。
(5) 借換契約２
ア Ｃ名義の契約の存在
Ｃの名義で平成９年３月１９日にＩ連合会(以下「Ｉ連合会」という)との間で，借換契約１に基づく債務の返済を目的として，次の消費貸借契約（以下「借換契約２」という。）が締結された。
(ア) 金額 ８８００万円
(イ) 利息 年２．６％
(ウ) 遅延損害金 年１３％
(エ) 返済期日 平成１２年３月６日（一括返済）
(オ) 貸付方法 証書貸付。Ｉ連合会による代理貸付であり，Ａ信用組合が委託による保証人となる。
(カ) 担保設定 第１審被告所有の不動産
(キ) 連帯保証人 Ｄ
イ 実質的な契約当事者
借換契約２の契約当事者は，第１審被告とＩ連合会である。その根拠となる事実は次のとおりである。
(ア) 「借換」契約である。
(イ) 第１審被告が担保提供している。
(ウ) Ｃは手続を何もしていない。
(エ) 利払いを第１審被告がしている。
(オ) Ｃが債務を認めていることについて
ａ 原判決は，Ｃが債務を認めていること，すなわち借換契約３に際して担保提供をしていることや，借換契約２及び３の利払いの一部を自ら行っていること，その後の訴訟において債務を認める態度をとりその趣旨の判決が確定していることなどをあげ，Ｃは債務負担の意思を明確にしている以上，借主と認定されるべきである，としている。
ｂ Ｃが利払いをしていたという事実認定には疑問がある。
ｃ 担保として提供したという不動産は，淡路島の山林という不要不急の不動産であり，値段も固定資産評価で全部で１００～２００万円程度にしかならないものである。この担保提供にＣの債務負担の意思を見いだすことには疑問がある。
ｄ Ｃは，名義を貸したものとして，連帯保証人的な地位にあったということができる。あるいは，Ｃも含めた第１審被告側は，自身が債権者であるＡ信用組合との関係においてはともかく，対外的には，例えば監督官庁である大阪府との関係においてや，その債権を譲り受けた第１審原告との関係においては，名義人である以上，債務を逃れることが困難であることを当然に理解していた。その負債を例えば民法第９３条但書の類推適用によって否定することは相当に困難であるし，そうやって真実の借主である第１審被告に負債を振れば，かえって一家として多くの資産を失う。Ｃの態度は,このような考えからのものであって，借主だからではない。
ウ 金銭の交付及びその後の金銭の流れ
ア記載の金銭は，平成９年３月１９日，Ｃ名義の普通預金口座に入金された。その後，そのうち８７０６万３４４９円が同口座から引き出された。これから次の各債務の弁済がされた。
(ア) Ｃ名義の債務の平成９年４月３０日までの利息４２０万０７６７円
(イ) Ｄ名義の残元本１億０７００万円のうちの５１００万円及び平成９年４月３０日までの利息
(ウ) Ｂ名義の残元本２５００万円及び平成９年３月１９日までの利息
エ 借換契約２に基づく利息の支払
(ア) 平成９年５月６日から平成１０年１０月６日まで総額３５９万８３４８円がＣの普通預金口座から引き落とされ約定利息金としてＡ信用組合に支払われた。
(イ) この引き落としに先立ち，別紙(2)「利息支払金の財源」のとおり，同預金に相当額の支払原資が入金等された。
(ウ) 第１審被告が利払いの支払原資を賄ったものとしては，次のとおり６件合計１１５万６５３４円である。
① 平成９年１１月６日 ７５万円(利払い１９万４３２３円)
② 平成１０年２月６日 ２０万円(利払い１９万４３２３円)
③ 平成１０年３月６日 １６万円(利払い１７万５５１７円)
④ 平成１０年５月６日 ２０万円(利払い１９万５２８７円)
⑤ 平成１０年７月６日 ２０万円(利払い１９万５２８７円)
⑥ 平成１０年８月６日 ２０万円(利払い２０万１７９７円)
(エ) ところで，Ｃが支払原資を工面した可能性があるのは，次のとおり６件合計１２９万４６８３円である。
① 平成９年５月６日 ３０万７１５６円(Ｊの口座から)。
② 平成９年６月９日 ２０万円(利払い１９万４３２３円)
③ 平成１０年１月６日 ２０万円(利払い１９万４３２３円)
④ 平成１０年６月５日 １６万円(利払い２０万１７９７円)
⑤ 平成１０年９月７日 ２０万円(利払い２０万１７９７円)
⑥ 平成１０年１０月６日 ２０万円(利払い１９万５２８７円)
なお，平成１０年１月６日の２０万円は，同日，第１審被告の普通預金から同額が出金されていることから，第１審被告がＣ名義の普通預金に入金したといえる。
(オ) その余の５件合計１１４万７１３１円の利払い分は，いずれも株式会社Ｋの普通預金口座から相当額が出金されたものである。すなわち，第１審被告が支払原資を賄ったといえる。
(カ) 原判決は，Ｃが利息を支払っていた旨を認定する。確かに，Ｃ名義の普通預金口座から引き落とされていたことは明らかであるが，それだけを根拠にＣが支払った旨を認定するのは誤りである。
そもそも，支払原資については，そのすべてをＣが賄ったのではない。Ｃが支払原資を賄った可能性があるのは，前記のとおり１１０万０３６０円であり，それは利払い総額の３分の１以下である。第１審被告が賄った金額の方が多いのである。
もっとも，第１審被告が支払原資全額を賄ったともいえない。しかし，第１審被告が借換契約１に関する利払い及び返済をした事実に照らして，第１審被告が借換契約２の利払いを継続したことは容易に推察し得る。第１審被告がＣ名義の普通預金口座を利用して，利払いしていたと認定すべきである。
オ 借換契約１及び２に基づく残債務額
以上により，Ａ信用組合らに対するＣら３名の名義の債務の残元本は，次のとおりとなった。
(ア) Ｃ名義分
借換契約１につき １億１１００万円
借換契約２につき ８８００万円
合計 １億９９００万円
（ただし，借換契約２については，将来の求償債務である。）
(イ) Ｄ名義分 借換契約１につき ５６００万円
(ウ) Ｂ名義分 ０円
(6) 借換契約３
ア Ｃ名義の契約の存在
Ｃの名義で平成９年３月２８日にＡ信用組合との間で，借換契約１及び借換契約２に基づく債務の返済を目的として，次の消費貸借契約（以下「借換契約３」という。）を締結した。
(ア) 金額 １億６７００万円
(イ) 利息 年４％（毎月６日に前１か月分を支払う。）
(ウ) 遅延損害金 年２５％
(エ) 返済期日 平成１２年３月６日（一括返済）
(オ) 貸付方法 証書貸付
(カ) 連帯保証人 Ｄ
(キ) 担保設定 Ｃ所有の不動産
(ク) 特約 Ｃが債務の一部でも履行を遅滞したときは，Ａ信用組合の請求により，期限の利益を失う。
イ 実質的な契約当事者
借換契約３の契約当事者は，第１審被告とＡ信用組合である。その理由は上記(5)イ(ア)ないし(オ)のとおりである。
ウ 金銭の交付及びその後の金銭の流れ
ア記載の金銭は，同日，Ｃ名義の普通預金口座に入金された。その後，そのうち１億６６３９万６０５６円が同口座から引き出され，次の弁済がされた。
(ア) Ｄ名義の残元本５６００万円（ただし，平成９年３月２９日から同年４月３０日までの過払い利息分の２０万２５２０円を控除した５５７９万７４８０円）
(イ) Ｃ名義の借換契約１に基づく残元本１億１１００万円（ただし，平成９年３月２９日から同年４月３０日までの過払い利息分の４０万１４２４円を控除した１億１０５９万８５７６円）
エ 借換契約３に関する利払い
(ア) 平成９年５月６日から平成１０年３月３０日まで総額５８１万１１３９円がＣの普通預金口座から引き落とされ利払いが行われた。
(イ) 株式会社Ｋらが別紙(3)『利息支払金の財源』のとおりそれらの原資等を同預金に入金等した。
(ウ) 第１審被告の普通預金口座から振り替えられて，約定利息の支払原資になったものとしては，次の利払いがある(合計８１万７３４２円)。
① 平成９年５月６日の２５万円
② 平成９年１１月６日の５６万７３４２円
(エ) 借換契約２及び借換契約３の利払いについて，第１審被告は，株式会社Ｋの普通預金から相当額を振り替える等して，自転車操業的に利拡い原資を工面していた。
原判決は，Ｃが利払いしていた旨を認定するが，借換契約２と同様，Ｃと第１審被告のどちらが利払いしたかといえば，第１審被告がＣ名義で利払いしていたと評価されるべきである。
オ 借換契約１ないし３に基づく残債務額
以上により，Ａ信用組合に対するＣら３名の名義の債務の残元本は，次のとおりとなった。
(ア) Ｃ名義分
借換契約２につき ８８００万円
借換契約３につき １億６７００万円
合計 ２億５５００万円
（ただし，借換契約２については，将来の求償債務である。）
(イ) Ｄ名義分 ０円
(ウ) Ｂ名義分 ０円
(7) 債権譲渡
ア Ａ信用組合及びＩ連合会は，平成１０年１１月２４日，株式会社整理回収銀行（以下「整理回収銀行」という。）に対して，(6)オ(ア)記載の各債権を譲渡した。この債権譲渡に対し，Ｃの名義で，異議のない承諾がされた。
イ 上記アの承諾者は，第１審被告である。
ウ また，第１審原告は，平成１１年４月１日，整理回収銀行を吸収合併した。
(8) 期限の利益の喪失
ア 第１審被告は，(6)エ(ア)記載の借換契約３に基づく債務について，平成１０年４月１日以降，元本及び利息等をいずれも支払わなかった。そこで，整理回収銀行は，平成１１年２月１５日，Ｃ名義宛で，期限の利益を喪失させ，一括返済を求める旨の意思表示をした。
イ この意思表示の相手方は，第１審被告である。
(9) 代位弁済
第１審被告は，(5)エ(ア)記載の借換契約２に基づくＩ連合会に対する債務について，平成１１年６月７日以降，約定利息金を支払わなかった。そこで，第１審原告は，平成１１年１０月６日，Ｉ連合会に対し，元本，約定利息金及び遅延損害金として合計８８７９万４１６８円を代位弁済し，第１審被告に対する同額の求償債権を取得した。
(10) まとめ（主位的請求）
よって，第１審原告は第１審被告に対し次の金員の支払を求める。
ア 借換契約２について
(ア) 求償債権元本 ８８７９万４１６８円
(イ) 遅延損害金（その１） ２０００万９０８１円
ただし，(ア)に対する代位弁済日の翌日（平成１１年１０月７日）から平成１２年８月３１日まで約定による年２５％の割合によるもの
(ウ) 遅延損害金（その２）
(ア)に対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金
イ 借換契約３について
(ア) 借受金債務元本 １億６７００万００００円
(イ) 約定利息金 ３７８万９２０７円
ただし，(ア)に対する平成１０年４月１日から期限の利益喪失の日である平成１１年２月１５日まで約定による利率を下回る年２．５％の割合によるもの
(ウ) 遅延損害金 ６４２８万３５６１円
ただし，(ア)に対する期限の利益喪失の日の翌日である平成１１年２月１６日から平成１２年８月３１日まで約定による年２５％の割合によるもの
(エ) 遅延損害金（その２）
(ア) に対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金
(11) 予備的主張
ア 仮に，上記信用組合取引契約，本件消費貸借契約及び借換契約１ないし３の契約の一方の当事者がＣら３名，又はＣであるとしても，第１審被告は，Ｃら３名のこれらの各債務について次のとおり損失保証をした。
イ すなわち，第１審被告は，本件消費貸借契約の締結の際に，当時Ａ信用組合の理事であったＭらに対し，第１審被告自身がその債務の返済について責任を持つ旨を明言しており，その損失保証は，Ｃら３名の借入金が最終的に完済されるまで効力を有する趣旨のものであった。
ウ よって，その損失保証契約に基づき，(10)記載の金銭の支払を求める。
(12) 債権者代位権に基づく請求（予備的請求）
ア Ａ信用組合のＣに対する貸金債権
仮に借換契約３の借主がＣであるとすると，第１審原告はＣに対し借換契約３に基づき１億６７００万円の債権を有する。上記のとおり，第１審原告はこの債権を譲り受けた。
イ Ｃの無資力
Ｃは総額７億７０００万円以上の債務を負っている。しかし，その有する資産は，資産価値に乏しい山林等４筆の土地だけであり，著しい債務超過の状態である。
ウ Ｃの第１審被告に対する貸金債権
(ア) 仮に本件消費貸借契約に基づいてＣがその１億９０００万円を借り入れたとすると，これが第１審被告のＦ株の購入に充てられたことから，Ｃは第１審被告に対しこの１億９０００万円を貸し付けたことになる。
(イ) 第１審被告は平成９年１月２８日にＣに対し，７９００万円を弁済した。
エ 債権者代位権行使の通知
第１審原告は平成１１年７月２日にＣに対し，ウ記載のＣの第１審被告に対する貸付金債権を代位行使する旨を通知した。
オ まとめ
よって，第１審原告は，第１審被告に対し，ア記載の債権を保全するため，債権者代位権に基づき，ウ記載のＣの第１審被告に対する貸付金債権の残元金である１億１１００万円及びこれに対する平成６年１１月８日から完済まで年６分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
２ 請求原因に対する認否及び第１審被告の主張
(1) 請求原因(1)（当事者等）について
ア 同ア，同イの事実は知らない。
イ 同ウないしカの事実は認める。
(2) 同(2)（信用組合取引契約）について
ア 同アの事実は認める。
イ 同イの事実は否認する。
同信用組合取引契約の契約当事者は，ＣとＡ信用組合である。
(3) 同(3)（本件消費貸借契約）について
ア 同アの事実は認める。
イ 同イの事実は否認する。
本件消費貸借契約の契約当事者は，ＣとＡ信用組合である。
(ア) Ｆ株の入札者と本件消費貸借契約の借主が誰かとは無関係である。
(イ) 同イ(イ)の事実はいずれも争う。Ｆ株の売却代金で債務の弁済に充てられた金額は３億１２００万円で，残額は２３９万円にすぎない。
(ウ) 同イ(ウ)の事実はいずれも争う。Ｆ株の払込者及び所有者はＣである。
(エ) 同イ(エ)の事実はいずれも争う。
ウ 同ウについて
(ア) 同(ア)の事実は否認する。
(イ) 同(イ)(ウ)の事実は認める。ただし，Ｆ株の取得者はＣである。
(4) 同(4)（借換契約１）について
ア 同アの事実は認める。
イ 同イの冒頭事実は否認する。
借換契約１の契約当事者は，ＣとＡ信用組合である。
(ア) 同イ(ア)の事実は認める。
(イ) 同イ(イ)の事実は争う。
ウ 同ウの事実のうち，平成６年１１月１０日に利息天引後の５億５２７１万９１８０円がＡ信用組合の第１審被告名義の普通預金口座に入金されたことは認め，その余は否認する。
天引後の貸付金が第１審被告の普通預金口座に入金となった事情は次のとおりである。Ｃは平成６年１０月２４日脳出血のため緊急入院し，平成６年１１月２１日に退院するまでＡ信用組合の借入金の処理ができなかった。同人に代わって父の第１審被告が処理(借換分の受領)を行ったことから借換のための融資金が一時第１審被告の普通預金口座に入金されたのである。利息天引後の融資金が第１審被告の普通預金に入金となったからといって，天引利息相当金を第１審被告が支払したことにはならない。
エ 同エの事実のうち，第１審被告が(ア)ないし(キ)に記載の日に同記載の金額を借換契約に基づく利息として支払ったことは認める。
(ア) これは第１審被告がＣの債務を立て替えて支払い，その支払金額を同人に貸し付けたものである。
(イ) 本件消費貸借契約による５億５０００万円の借入及び借換契約による５億５０００万円に対する平成９年２月７日までの借入金利息は合計６６０５万３３７１円である。被控訴人の主張で利払として被控訴人の預金口座から出金された金額はその主張では合計金３０２７万３４８６円となる。その余の残金３５７７万９８８５円は全額Ｃの預金から支払われている。よって第１審被告の預金から出金されている金額は利息総額の半分以下である。この事実をもってすれば借主はＣと判断されるべきである。
オ 同オの事実のうち，第１審被告がその主張の弁済をしたことは否認する。ただし，客観的に第１審被告が主張するとおりの弁済及び充当がされたことは認める。
カ 同カの事実は認める。
(5) 同(5)（借換契約２）について
ア 同アの事実は認める。
イ 同イの事実は否認する。
借換契約２の契約当事者は，ＣとＩ連合会である。同イ(ア)ないし(オ)の事実はすべて争う。
ウ 同ウの事実のうち，Ｃが借換契約２による融資金でＣら３名の名義の債務の弁済をしたことは認める。
エ(ア) 同エ(ア)(イ)の事実は争う。
(イ) 同エ(ウ)①ないし⑥のとおり第１審被告の口座からＣの口座に入金があったことは認める。これは第１審被告からＣに貸し付けがあったことによるものである。
(ウ) 同エ(エ)ないし(カ)の事実は否認する。借換契約２に基づく利息の支払は名実ともにＣが行ったものである。
オ 同オの事実は争う。
(6) 同(6)（借換契約３）について
ア 同アの事実は認める。
イ 同イの事実は否認する。
借換契約３の契約当事者は，ＣとＡ信用組合である。
ウ 同ウ，エの事実は否認する。
エ 同オの事実は争う。
(7) 同(7)（債権譲渡）アないしウの事実は知らない。
(8) 同(8)（期限の利益の喪失）の事実は争う。
(9) 同(9)（代位弁済）の事実は否認する。
(10) 同(10)の主張は争う。
(11) 同(11)（予備的主張）について
ア 同アの事実のうち，上記信用組合取引契約，本件消費貸借契約及び借換契約１ないし３の契約の一方の当事者がＣであることは認め，その余は否認する。
イ 同イの事実は否認する。
(12) 同(12)（債権者代位権に基づく請求）について
ア 同アの事実のうち，借換契約１の借主がＣであることは認め，その余は知らない。
イ 同イの事実は認める。
ウ 同ウの事実について
(ア) 同(ア)の事実は認める。
ただし，Ｆ株の取得者はＣであり，第１審被告は入札のために名義を貸したにすぎない。
すなわち，Ａ信用組合は，平成６年７月下旬ころ，政府が保有するＦ株が売却されることになったことから，組合員にその買受けのための資金を融資し，金利の収益を得ようと考え，Ｃとの間で，Ｃに平均金利よりも高めの利率で融資するが，後日Ｃが取得したＦ株の転売によって利益を得たときには，その利益をＣとＡ信用組合で折半することを合意した。
他方，Ｆ株の入札のためには，申込価格の３割に当る金額を保証金として納付する必要があったが，Ｃがその保証金を用意できなかったことから，Ａ信用組合が振り出した小切手で納付することになり，資金の裏付けなしにそのような小切手を振り出すためには，当時の理事長であった第１審被告をＦ株の入札の名義人とする必要があった。
なお，上記小切手による金銭は，Ｆ株の購入代金に充当されておらず，Ａ信用組合は，その全額を引き上げているし，Ｆ株のすべてを担保として提供を受けている。
(イ) 同(イ)の事実は争う。
エ 同エの事実は争う。
３ 抗弁（主位的請求に対し）
(1) 第１審原告は，他の訴訟において，本件消費貸借契約の借主はＣら３名であると主張し，Ｃに対し確定判決まで得ている。
にもかかわらず同一の金銭消費貸借契約について，本訴において借主は第１審被告であると主張を変更している。
(2) しかし，ひとつの金銭消費貸借契約において２人の借主が存在するはずがなく，第１審原告が先にＣが借主と判断して確定判決を得ているのであるから，それに加えて被告に対して請求することは自己矛盾する主張を行っていることである。
(3) よって，時間的に先に判決において確定されている事実をもとに第１審原告はその後の請求を行うべきである。自らがＣに対して確定判決を得ておきながら同一の消費貸借契約に基づきさらに第１審被告に請求することは，権利の濫用であり認められるべきではない。
４ 抗弁に対する認否
抗弁事実は争う。
理由
第１事実の確定
１ 当事者間に争いのない事実
以下の事実は当事者間に争いがない。
(1) 請求原因(1)（当事者等）ウないしカの事実。
(2) 同(2)（信用組合取引契約）アの事実。
(3) 同(3)（本件消費貸借契約）アの事実。
(4) 同(3)ウ(イ)(ウ)の事実。
(5) 同(4)（借換契約１）アの事実。
(6) 同(4)イ(ア)の事実。
(7) 平成６年１１月１０日に利息天引後の５億５２７１万９１８０円がＡ信用組合の第１審被告名義の普通預金口座に入金された。
(8) 第１審被告が同(4)エ(ア)ないし(キ)記載の日に同記載の金額を借換契約１に基づく利息として支払った。
(9) 客観的に，請求原因(4)オのとおりの弁済及び充当がされた。
(10) 同(5)（借換契約２）アの事実。
(11) 同(5)エ(ウ)①ないし⑥のとおり第１審被告の預金口座からＣの預金口座に入金があった。
(12) 同(6)（借換契約３）アの事実。
２ 事実の認定
(1) 当事者等
ア 証拠（甲２）並びに弁論の全趣旨によれば，請求原因(1)アの事実が認められる。
イ 証拠（甲１）並びに弁論の全趣旨によれば，同(1)イの事実が認められる。
ウ なお，同(1)ウないしカの事実は当事者間に争いがない。
エ 証拠（甲４の３，甲６，甲５３，甲５５）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア) 株式会社Ｋは，不動産売買，仲介，管理及び賃貸等を目的として昭和６０年３月に設立された会社であり，平成１０年６月当時，Ｃが代表取締役であったほか，Ｄ，Ｌ（Ｃの妻）が取締役，Ｂが監査役にそれぞれ就任していた。
(イ) Ｄは，大学在学中に宅地建物取引主任の資格を取得し，昭和６０年３月の株式会社Ｋの設立の直後ころからその取引主任者として登録をした。しかし，実際には，Ｄは昭和５３年にドイツ資本の会社に入社し，株式会社Ｋの業務に関わったことはない。
(ウ) 株式会社Ｋは，平成７年６月ころには実質的な営業活動を停止していて収益がなく，平成１１年ころには営業活動をまったく行っていなかった。
(2) 信用組合取引契約
請求原因(2)アの事実は当事者間に争いがない。同(2)イについては，後に判断する。
(3) 本件消費貸借契約
ア 請求原因(3)アの事実は当事者間に争いがない。同(3)イについては，後に判断する。
イ 証拠（甲２０の１ないし３，甲２１の１ないし３，甲２２の１ないし３）並びに弁論の全趣旨によれば，同(3)ウ(ア)の事実が認められ，同(3)ウ(イ)(ウ)の事実は当事者間に争いがない。
(4) 借換契約１
ア 請求原因(4)アの事実は当事者間に争いがない。同(4)イについては，後に判断する。
イ 証拠（甲６２の１ないし４，甲６３の１ないし４，甲６４の１ないし４，甲６５）並びに弁論の全趣旨によれば，同(4)ウの事実が認められる。
ウ 第１審被告が同(4)エ(ア)ないし(キ)記載の日に同記載の金額を借換契約１に基づく利息として支払ったことは，前記のとおり，当事者間に争いがない。
エ 証拠（甲１７，甲２６ないし３０の各１ないし３，甲４０）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア) 第１審被告の名義でＡ信用組合に差し入れられていたＦ株について，第１審被告名義でＨ証券株式会社に対し売却の委託がされ，これらが以下のａないしｅに記載の日ころに同記載の金額で売却され，同記載の日に同金額が同証券会社からＡ信用組合の第１審被告の普通預金口座に振り込まれた。
ａ 平成９年１月２１日 ７７８７万０９５０円
ｂ 同年１月２４日 ７８４９万５１７９円
ｃ 同年１月２８日 ７９０３万３７８９円
ｄ 同年１月２９日 ３１５６万２６０４円
ｅ 同年２月７日 ４７３２万８０３９円
(イ)ａ 第１審被告は，(ア)ａ記載の日にＡ信用組合の第１審被告の普通預金口座から７７００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＢの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。
ｂ 同様に(ア)ｂ記載の日に７８００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＤの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。
ｃ 同様に(ア)ｃ記載の日に７９００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＣの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。
ｄ 同様に(ア)ｄ記載の日に３１００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＢの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。
ｅ 同様に(ア)ｅ記載の日に４７００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＢの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。
(ウ) 以上の弁済の結果，Ｃら３名の借換契約１に基づく債務の残元本額は２億４３００万円となったことは計数上明らかである。
(5) 借換契約２
ア 請求原因(5)アの事実は当事者間に争いがない。同(5)イについては，後に判断する。
イ 証拠（甲１１３の１ないし７）並びに弁論の全趣旨によれば，同(5)ウの事実が認められる。
ウ 証拠（甲８４の１ないし６，甲８５の１ないし３，甲８６の１ないし４，甲８７の１ないし５，甲８８の１ないし４，甲８９の１ないし６，甲９０の１ないし５，甲９１の１ないし４，甲９２の１ないし３，甲９３の１ないし４，甲９４の１ないし４，甲９５の１ないし４，甲９６の１ないし５，甲９７の１ないし３，甲９８の１ないし４，甲９９の１ないし４，甲１００の１ないし３，甲１０１の１ないし３）並びに弁論の全趣旨によれば，別紙(2)記載の各日（全部で１８日）に同記載の金額（ただし，平成１０年１月６日の弁済利息額は１９万４３２３円である。）が借換契約２に基づく債務の利息としてＩ連合会に弁済されたこと，この利息弁済に至る経過が同別紙に記載のとおりであることが認められる。なお，Ｊは，Ｃの長女である（甲４の３）。
また，証拠（甲２３）によれば，平成１０年１月６日に第１審被告のＡ信用組合の普通預金口座から２０万円が払い戻されていることが認められる。
エ 以上の結果，Ａ信用組合に対するＣら３名の名義の債務の元本が同(5)オのとおりとなったことは計数上明らかである。
(6) 借換契約３
ア 請求原因(6)アの事実は当事者間に争いがない。同(6)イについては，後に判断する。
イ 証拠（甲１０２の１ないし５）並びに弁論の全趣旨によれば，同(6)ウの事実が認められる。
ウ 証拠（甲３２の２，甲１０３の１ないし４，甲１０４の１ないし４，甲１０５の１，２，甲１０６の１ないし４，甲１０７の１ないし４，甲１０８の１，２，甲１０９の１ないし４）並びに弁論の全趣旨によれば，別紙(3)記載の各日（全部で７日）に同記載の金額が借換契約３に基づく債務の利息としてＡ信用組合に弁済されたこと，この利息弁済に至る経過が同別紙に記載のとおりであることが認められる。
エ 以上の結果，Ａ信用組合に対するＣら３名の名義の債務の元本が同(6)オのとおりとなったことは計数上明らかである。
(7) 債権譲渡
証拠（甲１２，甲１３の１ないし３）並びに弁論の全趣旨よれば，請求原因(7)アの事実が認められ，同(7)ウは先に認定したとおりである。同(7)イについては，後に判断する。
(8) 期限の利益の喪失
証拠（甲１０の２，甲１４の１，２）によれば，請求原因(8)アの事実が認められる。同(8)イについては，後に判断する。
(9) 代位弁済
証拠（甲５９）によれば，請求原因(9)の事実が認められる。
３ 主要な争点に関する事実の認定（請求原因(2)ないし(8)の各イについて）
(1) Ａ信用組合の組織・人員
証拠（甲１，甲７，甲６１の１，２）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア Ａ信用組合は，組合員に対する資金の貸し付け等のほか，組合員以外の者に対する法令の定めるところによる資金の貸付及び手形の割引等をもその事業目的に含むものである。
イ Ａ信用組合は，昭和２８年に設立され，昭和３８年には旧組合名称から現在の名称に変更した上，乙支店を廃止したが，昭和４０年に丙支店を開設した。
ウ 第１審被告は，昭和３０年にＡ信用組合の乙支店長に就任し，昭和４０年５月に常務理事，昭和５３年５月に専務理事についた後，昭和５７年１２月３０日から理事長の地位にあった。
エ 平成６年ころ，Ｍが常務理事，Ｎが丙支店長に地位にあり，本店の経理部，営業部総務部，丙支店の各部門をあわせて職員総数が約三十数名程度，払込済出資総額が１億６０００万円強の規模の組合であった。
(2) Ａ信用組合本店における平成６年当時以降の融資の体制
証拠（甲３８）によれば，次の事実が認められる。
ア Ａ信用組合が行う融資の最終決定権者は，第１審被告である。
イ 本店の渉外担当者からまず営業部長又は常務理事であるＭに報告され，その両名から第１審被告に図られ，融資の有無が決定される。
例外的に，少額の融資，担保が十分な融資については，常務理事，支店長の裁量で決定されることもあった。
ウ 融資の決定があった後，稟議書が作成される。この稟議書については全件，第１審被告の決済を受けた。
エ Ａ信用組合内には，特に，融資に関する取扱規程は定められなかった。
オ Ｏ，Ｐグループ等に対する融資のような理事長（第１審被告）の直接案件もあった。この融資の場合，第１審被告から常務理事等に融資を行う旨の説明があり，稟議書の作成が指示される。Ｂ，Ｃ，Ｄに対する本件における各融資も理事長の直接案件であった。
(3) Ａ信用組合の経営成績
証拠（甲６６，甲６８，甲７４の１ないし３，乙５）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア Ａ信用組合は，平成５年当時すでに預金・積金，貸出金の総額が減少する長期的な傾向にあり，平成４年度の決算上でも当期利益額は前年比約１９％減少の３０００万円程度であった。
そのため，Ａ信用組合は剰余金処分案中の出資配当金の配当を年５％（それまでは年８％を維持してきた。）に引き下げ，役員賞与を前年に引き続いてカットすることなどの処理を行った。
イ しかし，平成５年２月８日までに行われた大阪府の信用組合定例検査において，以下のとおりの指摘，指示を受けた。
(ア) 限度超過貸出金の不良債権化，法令通達違反事項の増加，支払準備率の低下，有価証券の含み損の未償却，未収利息の過大計上等が発生している。
(イ) 収益管理体制を確立するため，延滞貸出金や分類貸出金の増加による収益管理の悪化の回避，不良債権の早期回収，収益体制を向上させ，経営を健全化させる。
(ウ) 内部事務処理体制の充実強化させる。
ウ Ａ信用組合は平成５年４月に改善を要する事項についての是正措置を講ずる旨の回答をした。しかし，その後も，景気の回復もなく，営業不振傾向は改善されず，平成５年度の決算上では当期利益額は前年比約１１％減少の２５００万円程度となった。
エ 平成６年３月２５日の大阪府による業務及び財産状況の検査結果においても，前年と同様，以下のとおりの指摘等を受けた。
(ア) 限度超過貸出金の不良化や有価証券含み損の未償却等について，依然改善が困難な事態となっている。
(イ) 収益状況が悪化しており，実質上利益が出ていない。適正な利益を計上できるよう経営努力を払われたい。
(ウ) 融資姿勢として，中小口貸出を着実に取り組むとともに合理的な金利引下げの配慮が必要である。
オ Ａ信用組合は，同年５月２３日に改善を要する事項について改善措置を講ずる旨の回答をした。
(4) 本件株式の購入の経緯とその後の経過
証拠（甲２０，甲２１の１ないし３，甲２２の１ないし３，甲２３ないし２５，甲３５の１ないし３，甲３６の１ないし３，甲４２，ないし４４，甲４６の１，２，甲４７の１，２，甲４９の１ないし７，甲５０の１ないし４，甲５１の１ないし４，甲５２ないし５５，甲５６，乙１，乙３，乙５，証人Ｑ，同Ｍ，同Ｃ）によれば，次の事実が認められる。
ア 上記(3)のようなＡ信用組合を取り巻く厳しい経営環境にあった平成６年７月ころＦ株式会社の株式売出届出目論見書の内容が明らかになった。
第１審被告は，Ａ信用組合及び自分の資産運用の一環として，Ａ信用組合の利息収入をも補う目的のもとに，Ｆ株の購入を計画し，そのころＡ信用組合の常務会において，常務理事らに対し「Ａ信用組合としてＦ株を入札する。自分もＡ信用組合から借金して，Ｆ株を入札したい。家族名義に振り分けて借り受けたい。
Ｆ株は確実に値上がりするから，上がればすぐに売却し，返済については自分が責任をもって行う。Ａ信用組合には決して迷惑をかけない。利払いもきちんと行う。」という意向を伝えた。
イ その後，第１審被告は，Ａ信用組合が入札するＦ株数を２４０株，自分が入札する株数を４００株と決め，常務理事らにその旨伝え，入札準備を指示した。
常務理事らは，第１審被告の指示に従い，入札申入書の入手・作成，株式会社Ｇ銀行甲支店に対する保証書の作成依頼（Ａ信用組合の入札分），その保証料の支払い手続，第１審被告入札分のＡ信用組合名義の保証書の作成等，諸準備を行った上，各入札手続をとった。
ウ 平成６年８月２９日にＡ信用組合，第１審被告とも入札の申入れのとおり株数のＦ株の落札をすることができた。その結果，第１審被告も同年９月３０日までに買受代金５億７７６８万８０００円を払い込むこととなった。
それまでに第１審被告は，Ｆ株の落札を予測して，買受代金のうちの２７６８万円を自らの預金の払戻金で賄い，残額の５億５０００万円をＡ信用組合から借り入れることに決め，常務理事らにその旨を伝えた。その上で，具体的には，借受人をＣ，Ｄ及びＢの３名としてＡ信用組合からの貸付を起こすよう同理事らにその準備を指示していた。
エ Ｍ常務理事らは，第１審被告の指示した貸付金５億５０００万円を上記３名に請求原因(3)アの各金額に割り振り，これを金銭消費貸借契約用紙の所定欄に記入した上，他の約定書等の用紙とともに第１審被告に交付した。
それとともに，同常務理事は部下にこの貸付の稟議書の作成をするよう命じた。
オ 平成６年９月２９日ころ，Ｃから３名の名義の同日付けの信用組合取引約定書（甲３５の１ないし３），同月３０日付けの借入申込書（甲４９ないし５１の各１）が提出され，Ａ信用組合との間で本件消費貸借契約が成立した。
この中で，返済期限を平成６年１１月７日と定めたのは，Ｆ株が上場された後，短期間で株価の上昇があると見込み，その売却代金で返済を行おうと目論んでいたことによる。
本件消費貸借契約が成立した後，請求原因(3)ウの経過でＦ株の代金の納付がされた。
カ ところが，Ｆ株が上場された後も，期待に反して値上がりのしないままであったことから，第１審被告は，約定どおりに５億５０００万円の返済を行うことができなかった。
そのため，証書貸付の方法による本件消費貸借契約を手形貸付の方法に改めるため，借換契約１を結ぶこととし，Ｍ常務理事らに契約書の作成等を実行させ，請求原因(4)アのとおりの契約を結び，本件消費貸借契約に基づく各債務を弁済する手続をさせた。
なお，Ｃは，脳出血，高血圧，右半身麻痺のため，同年１０月２４日に芦屋市立Ｒ病院に緊急入院し，２週間はベッド上の安静を要し，その後改善傾向が見られ，同年１１月２１日に退院した。そのため，同人は，借換契約１には一切関与しなかった。
キ 第１審被告は平成６年１０月２０日ころ国からＦ株の株券を受け取り，同年１１月３０日までにこれをＭ常務理事に担保として引き渡した。同日におけるＦ株は１株当９６万３０００円と低迷していた。
その後，平成７年４月２０日になって第１審被告はＦ株の４００株について国から名義変更を受けた。なお，このＦ株についてＣに対する名義変更手続が行われたことはない。
ク Ａ信用組合は，平成７年１月に大阪府からの定例の検査を受けた。そのなかで，借換契約１は，Ｃら３名の貸付額を合算してみて限度超過貸付である上，員外貸付（実需者は第１審被告）に当る法令違反のものであるほか，理事長（第１審被告）の親族による名義貸しでもあるとの指摘を受け，その是正を求められた。Ａ信用組合は，平成９年３月５日にも大阪府による検査基準日を平成８年９月９日とする検査結果の通知を受け，従来と同様の指摘・指示を受けたほか，平成７年度には，適正な経理処理を行えば，４億５０００万円の当期損失が出ていたにも関わらず，大阪府の指導に従わず，配当を実施したことは遺憾であるなどの指摘を受けた。
ケ このような検査の進行中の平成９年１月に第１審被告はＭ常務理事に指示してＦ株の株券の引渡しをさせ，証券会社に委託してその売却を進めた。その結果，上記３(4)エのとおり株の売却を行い，その代金を受け取り，借受契約１に基づくＣら３名名義の債務の一部弁済を行った。その際，弁済の充当は第１審被告が債務者及び弁済額の指定等を請求原因(4)オのとおり明示して，Ｍ常務理事に指示してその手続を行わせたものである。第１審被告は，この債務の充当において，員外貸付でもある借換契約１による債務者の数を減らすべく，Ｂ，Ｄの債務の消滅を優先させたものであった。
このときも，Ｃは，事前に売却の実行，債務の弁済の充当について知らされず，意見を述べることもなかった。
コ 第１審被告は，大阪府の指摘・指示する限度超過貸付，員外貸付，名義貸し貸付等の解消を図るとともに，自分の金利負担をできるだけ解消することなどを意図して，平成９年３月にＩ連合会からＣ名義で融資を受けようと思い至り，その旨をＭ常務理事に伝え，同時にＩ連合会との折衝，事務の処理をするよう指示した。
これがＩ連合会の丁支店長権限内の融資案件であったことから，融資額が８８００万円と決まり，規定どおりの担保の提供を求められ，請求原因(5)アのとおりこれを実行し，従来と同様に契約書等の作成を行って，借換契約２による貸付を受けるに至った。
この際も，第１審被告が借換契約２による借入金によりＣら３名名義の債務の一部弁済を行い，その債務者の指定，充当内容も請求原因(5)ウのとおりＭ常務理事に指示して処理させた。
サ その後，同月２８日に借換契約３が結ばれたが，これもそれまでのものと同様，第１審被告がＭ常務理事に指示して契約書等を作成させ，実行したものである。請求原因(6)ウの債務の一部弁済，充当も第１審被告の指示によりＭ常務理事らが実行処理したものである。
以上の事実が認められる。
第２判断
１ 以上の争いのない事実及び認定事実によれば，次のとおり判断することができる。
(1) Ｆ株の購入者について
Ｆ株の購入は，その発案を第１審被告が行い，その目的はＡ信用組合の経営状況の改善等にあったほか，第１審被告が入札株数，入札者の名義（第１審被告とする。）等の入札の条件を自らが決定し，これを前提に入札申入れに必要な事務一切をＡ信用組合の理事らに行わせ，そのとおり実行し実現したものであった。これらの事実からして，Ｆ株の入札者は第１審被告であると認められる。甲第５３号証，乙第５ないし第７号証，乙第１６号証，証人Ｃ及び第１審被告本人尋問の結果中には，Ｆ株の入札者がＣである旨の供述部分があるが，これを裏付ける客観的な証拠はまったくなく，以上に認定した事実経過に照らして採用できない。
(2) 金銭消費貸借契約の目的，締結時の実情等
ア 各金銭消費貸借契約の目的
本件消費貸借契約，借換契約１ないし３はすべてＦ株の購入資金を取得するためのもの，又はその返済のためのものであった。
イ 本件消費貸借契約締結時の実情
第１審被告は，本件消費貸借契約によってＦ株購入代金の一部をＡ信用組合から借り受けることを発案・決定をしたほか，その借主名義の特定，借受金額，借受条件等の決定及びこれらの内容のＡ信用組合に対する伝達及び指示を自分自身が行い，Ａ信用組合の理事らに対し消費貸借契約書等の作成等の事務処理を指示し，これを実行させた。
ウ 借換契約１の締結時の実情等
(ア) 借換の実行
第１審被告は，その後，Ｆ株の株価の推移を見て，本件消費貸借契約に定めた弁済期限までにＦ株を売却することを断念し，Ａ信用組合からの借換契約１による借受金によって本件消費貸借契約に基づく債務の返済を行う（証書貸付を手形貸付に変換する趣旨もあった。）ことを発案・決定したほか，その借主名義の特定，借受金額，借受条件等の決定及びこれらの内容のＡ信用組合に対する伝達及び指示をすべて自分自身が行い，Ａ信用組合に対し消費貸借契約書等の作成等の事務処理をも指示し，これを実行させた。
(イ) 弁済内容
第１審被告は，借換契約１によって借り受けた５億５５００万円（利息天引前の金額）によって本件消費貸借契約に基づく債務の全額を返済することを決め，その処理を行うようＡ信用組合の理事らに指示したほか，一部利息の支払いをすることを決め，それらの事務処理の指示もした。
エ 借換契約１に基づく債務の弁済
(ア) 利息の弁済
第１審被告は，請求原因 (4)エ(ア)ないし(キ)記載（８頁）のとおり，自分の普通預金口座から出金して借換契約１に基づく利息債務の弁済をした。
(イ) Ｆ株の売却と債務の弁済
ａ 第１審被告は，Ｆ株を売却して借換契約１に基づく債務の弁済をすることを発案，決定し，Ａ信用組合の理事に指示してＦ株の引渡しを受け，自分が証券会社に委託し，売却を進め，その代金を自分の預金口座に入金させた。
ｂ 証拠（甲８の１ないし３）によれば，Ａ信用組合は，借換契約１の借主との約定によって，借主の提供した担保を自らが判断した時期方法等によって売却等をして担保権を実行することができることが認められる。
したがって，上記ａのＦ株の売却をＡ信用組合による担保権の実行と見る余地がないではない。現に，その趣旨のＭの供述もある。
しかし，第１審被告が自分で証券会社に委託し，これにＭ常務理事らＡ信用組合の職員等を関与させず，売却代金を自分の預金口座に入金させるなどしている点に着目すると，第１審被告が個人でＦ株の売却を行ったと認めるのが相当である。
ｃ のみならず，第１審被告は，ＣがＦ株の入札をしていないと供述しながら，上記Ｆ株の売却に当っては，Ｃに何らの相談をしていないし，Ｃもこの点について意見を述べず，その後も異議を述べるなどした形跡はまったく窺えない。
ｄ 第１審被告は，このＦ株の売却代金が自分の預金口座に入金される都度，それからの払戻金額（弁済の金額），弁済を行う借主の名前を決め，Ａ信用組合の理事らに伝達，指示し，それを実行させた。
この点についても，Ｃはその当時まったく関与せず，その後も異議を述べるなどした形跡はまったく窺えない。
オ 借換契約２及び３の締結時の実情及び借換契約１に基づく債務の弁済等
(ア) 借換の実行
ａ 第１審被告は，Ａ信用組合が大阪府から指摘を受けている違法貸付の解消を図り，同時に貸金の回収を図るとともに，借換契約による自らの金利の負担を軽減するなどのために，Ｃ名義でＩ連合会からの借入を起こすことを発案し，その借入の折衝等を理事に指示し，実行させた。
ｂ 第１審被告は，このＩ連合会からの借入額が８８００万円であったことから，借入契約１による債務の弁済をするため，さらにＡ信用組合から借入を起こすこと，その借入額を１億６７００万円とすることを決め，理事らに指示して借換契約３の借り入れ事務を処理させた。このとき，Ｃが各消費貸借契約書をＭ常務理事に交付したことはあった（同証言）が，それ以上の関与をしたことは窺えない。
(イ) 債務の弁済
ａ 第１審被告は，このＣ名義のＩ連合会からの借入金によって借入契約１による債務の弁済をすることにし，その弁済内容，すなわち，弁済対象の債務の債務者の特定，各弁済額，その充当の方法を決定して，これをＡ信用組合の理事らに伝え，その事務処理をするように指示し，実行させた。
この点についても，Ｃはその当時まったく関与せず，その後も異議を述べるなどした形跡はまったく窺えない。
ｂ また，借入契約３による借入金によって借入契約１に基づく債務を弁済することにし，その弁済内容を決めて，これを理事らに指示，実行させたこと，この場合も，Ｃが関与しなかったことは上記ａのときと同様である。
カ 借換契約２及び３に基づく債務の弁済
(ア) 借換契約２に基づくＩ連合会に対する利息債務は，その一部について別紙(2)記載の経過で同記載の金額の弁済がされた。
(イ) その弁済原資のいわば「資産項目」は，①Ｃの娘の預金債権，②現金，③株式会社Ｋの預金債権，④第１審被告の預金債権に分かれる。
ａ この①は，特段の反証もないことから，Ｃの実質資産か，同人がこれを取得したものと認めるのが相当である。
ｂ ②は，株式会社Ｋの預金口座を経てＣの預金口座に入金されたものと直接Ｃの預金口座に入金されたものがある。しかし，その余の事情の詳細は証拠上不明であるから，いずれもその実質保有者を確定することはできない。ただし，平成１０年１月２６日の現金２０万円については，同日付けで第１審被告のＡ信用組合の普通預金口座から２０万円が払い戻されていることから，特段の反証もないことから，その実質権利者は第１審被告であると認めるのが相当である。
ｃ 株式会社Ｋは，平成７年６月ころには実質的な営業活動を停止していて収益がなく，平成１１年ころには営業活動をまったく行っていなかった会社である（２５頁）。したがって，平成９年当時の③は，実質的に見て同会社固有の資産とは認め難いものであり，Ｃか第１審被告の実質資産と推認される。しかし，この場合も，その余の事情の詳細は証拠上不明であるから，いずれもその実質保有者を確定することはできない。
ｄ ④は，名実ともに第１審被告の資産であったと認められる。
ｅ これらをまとめると，借換契約２及び３に基づく利息債務で弁済の経過が明らかなもののうち，Ｃが弁済したと認められる弁済はごく僅かであって，その余の大多数は，第１審被告がこれを行ったか，いずれが行ったかを確定し難いものであるということができる。
２ これまでに確定した事実，上記１の認定判断に甲第３８，第４２，第４３号証，証人Ｑ，同Ｍの各証言を総合して，次のとおり認定するのが相当である。
請求原因(2)ないし(6)の各イの契約，すなわち，信用取引契約，本件消費貸借契約及び借換契約１ないし３の当事者の一方（その相手方はＡ信用組合かＩ連合会），同(7)イのＡ信用組合及びＩ連合会の整理回収銀行に対する借換契約２及び３に基づく債権の譲渡に対する承諾者及び同(8)アの意思表示の相手方は，いずれも第１審被告である。
第１審被告及びＣの各陳述及び各供述中のこの認定に反する部分は，上記確定及び上記認定判断に照らし採用することができず，他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
３ ところで，第１審被告は，第１審原告が，他の訴訟において，本件消費貸借契約の借主はＣら３名であると主張し，Ｃに対し確定判決まで得ているにもかかわらず，同一の金銭消費貸借契約について，本訴において借主は第１審被告であると主張を変更しているなどと主張している。
(1) 確かに，証拠（乙１４）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア 第１審原告は平成１１年９月２０日にＣに対し次の内容の訴えを提起した。
(ア) 請求の趣旨 Ｃは第１審原告に対し１億７０７８万９２０７円及び内金１億６７００万円に対する平成１１年２月１６日から完済まで年２５％の割合による金員を支払え。
(イ) 請求原因 Ａ信用組合はＣに対し平成９年３月２８日に１億６７００万円を，利息を年４％（毎月６日に前１か月分を支払う。），遅延損害金を年２５％，返済期日を平成１２年３月６日（一括返済）と定めて貸し渡した（本件借換契約３）。
イ Ｃは，この訴訟で，請求原因事実をすべて認める旨の陳述をした。
そのため，受訴裁判所である大阪地方裁判所は，平成１１年１０月２７日に第１審原告の請求を全部認容する判決を言い渡し，これが確定した。
(2) この事実は，上記１の認定に重大な影響を与えかねない性質のものであることは否定できない。特に，借換契約３のような過去に生起した一回限りの歴史的な事実の経験者（自然人）が，場面が異なることによって異なった認識を表明する場合は特にそうである。
しかし，本件における第１審原告は，Ａ信用組合の組織を引き継いだ法人である。その引継の経過は請求原因(1)アのとおりである。そのうえ，Ａ信用組合は同(1)イのとおり平成１０年１１月３０日には解散決議を行い，その後は清算手続中の法人であって，承継法人にとって，その事務処理の内容を把握することが一般的に困難であると推認されるものである。
これらの特殊の事情のほか，本件消費貸借契約以下の各契約の名義者がＣら３名であり，これが名義貸しであることに加え，本件訴訟経過にかんがみると，上記(1)の事実は，同２の当裁判所の認定を左右するに足りないというべきである。
この点の第１審被告の主張も採用することができない。
４ 以上の説示に基づいて，次のとおり判断する。
(1) 借換契約２の消費貸借契約における債権者は，Ｉ連合会から整理回収銀行を経て平成１１年４月１日に第１審原告となった。第１審原告は平成１１年１０月６日に請求原因(9)（１６頁）のとおり代位弁済を行い，第１審被告に対し次の求償権を取得した。
ア 求償債権元本８８７９万４１６８円。
イ アに対する代位弁済日の翌日である平成１１年１０月７日から平成１２年８月３１日まで信用取引約定による年２５％の割合による遅延損害金２０００万９０８１円。
ウ アに対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金。
(2) 同様の経過によって，第１審原告は借換契約３における債権者となり，次の貸金債権を取得した。
ア 貸金元本１億６７００万００００円。
イ アに対する平成１０年４月１日から期限の利益喪失の日である平成１１年２月１５日まで約定の範囲内の年２．５％の割合による約定利息金３７８万９２０７円。
ウ アに対する期限の利益喪失の日の翌日である平成１１年２月１６日から平成１２年８月３１日まで約定による年２５％の割合による遅延損害金６４２８万３５６１円。
エ アに対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金。
５ 第１審被告は，第１審原告による主位的請求が権利濫用に当るとして，上記３のとおり主張しているが，そこで説示したところからして，第１審原告の主位的請求が権利濫用になるとはいえず，第１審被告のこの抗弁も採用できない。
第３以上の次第で，第１審原告の第１審被告に対し次の各金員の支払を求める主位的請求はすべて理由があり認容すべきものである。したがって，予備的請求については判断を要しない。
１ 元本合計 求償債権元本８８７９万４１６８円に貸金元本１億６７００万００００円を加えた合計２億５５７９万４１６８円。
２ 利息及び確定損害金 求償債権元本８８７９万４１６８円に対する平成１１年１０月７日から平成１２年８月３１日までの遅延損害金２０００万９０８１円に貸金元本１億６７００万００００円に対する平成１０年４月１日から平成１１年２月１５日までの約定利息金３７８万９２０７円及び同元本に対する平成１２年８月３１日までの年２５％の割合による遅延損害金６４２８万３５６１円の合計８８０８万１８４９円。
３ １と２の合計 ３億４３８７万６０１７円。
４ 遅延損害金 上記両元本合計２億５５７９万４１６８円に対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金。
これと異なる原判決は相当でなく，これを変更することとし，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 岩井俊 裁判官 大出晃之 裁判官 高橋善久）
別紙省略