大阪高等裁判所 平成１４年（ネ）１２０４号 判決 2002年11月29日
控訴人（１審原告）
Ａ
同訴訟代理人弁護士
寺尾浩
同
芝原明夫
同
莚井順子
同
渡部孝雄
被控訴人（１審被告）
Ｂ
被控訴人（１審被告）
大榮ハウス株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士
古川彦二
主文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 当審における控訴人の被控訴人らに対する予備的請求をいずれも棄却する。
３ 当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１ 控訴人
(1) 原判決を取り消す。
(2) 被控訴人Ｂは，控訴人に対し，５１７８万５０６６円及びこれに対する平成１１年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3) 被控訴人大榮ハウス株式会社は，控訴人に対し，１３５１万９９４０円及びこれに対する平成１４年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4) 被控訴人大榮ハウス株式会社は，「新羅会館家族亭」及び「新羅会館」の商号を使用してはならない。
(5) 当審において追加された被控訴人Ｂに対する前記(2)についての予備的請求の趣旨
被控訴人Ｂは，控訴人に対し，５１７８万５０６６円及びこれに対する平成１１年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6) 当審において追加された被控訴人大榮ハウス株式会社に対する前記(3)についての予備的請求の趣旨
被控訴人大榮ハウス株式会社は，控訴人に対し，１２７４万７３７２円及び平成１４年５月１日から新羅会館家族亭（大阪市（以下略））の明渡済みまで，毎月末日限り，３８万６２８４円の割合による金員を支払え。
(7) 訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(8) (2)，(3)，(5)及び(6)につき仮執行宣言
２ 被控訴人両名
(1) 主文１，２項と同旨
(2) 控訴費用は控訴人の負担とする。
（以下，控訴人を「原告」，被控訴人Ｂを「被告Ｂ」，被控訴人大榮ハウス株式会社を「被告会社」，原判決別紙「営業譲渡契約書」を「別紙「営業譲渡契約書」」，原判決別紙「不動産売買契約書」を「別紙「不動産売買契約書」」，同契約書添付の物件目録記載の不動産を「本件不動産」という。また，その他の略称については原判決のそれによる。）
第２事案の概要
次のとおり付加，訂正するほか，原判決「第２ 事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
１ 原判決２頁２行目から同１３行目までを次のとおり改める。
「（原告の請求及び原審の結論等）
原告は，被告Ｂの欺罔行為により，金銭を詐取され，原告の経営していたレストラン（商号）「新羅会館家族亭」を同被告が代表取締役であった被告会社に乗っ取られたとして，被告両名を相手取って提訴し，被告Ｂに対し，民法７０９条に基づく損害賠償を請求し（第１の１(2)），被告会社に対し，民法７０４条に基づく不当利得の返還と商法２０条に基づく同一又は類似の商号使用の差止めを請求した（第１の１(3)，(4)）。
原審は原告の請求をいずれも棄却し，原告がこれを不服として控訴した。
原告は，当審において，被告Ｂに対し，予備的請求として，上記不法行為に基づく損害賠償請求と同額の支払を求める民法７０４条に基づく不当利得の返還請求を追加し（第１の１(5)），被告会社に対し，予備的請求として，従前の請求とは内容が一部異なる民法７０４条に基づく不当利得の返還請求を追加した（第１の１(6)）。」
２ 原判決３頁２３行目の末尾に改行の上，次のとおり加える。
「（争点）
１ 被告Ｂの原告に対する詐欺
２ 被告Ｂの債務不履行を理由とする契約解除
３ 原告と被告らの間で締結された契約の公序良俗違反
４ 被告Ｂの詐欺により原告の被った損害
５ 原告の損失及び被告Ｂの利得
６ 原告の損失及び被告会社の利得
７ 商号使用差止めの可否
３ 原判決３頁２４行目の「（争点）」を「（争点に関する当事者の主張）」と，同２５行目から末行にかけての「被告Ｂの行為の違法性及び被告会社の法律上の原因の有無（被告Ｂの原告に対する詐欺）」を「争点１（被告Ｂの原告に対する詐欺）について」と各改め，同５頁２行目の末尾に改行の上，次のとおり加える。
「ク 原告と被告Ｂの関係は，平成１１年８月初めころあるいは遅くとも同年１１月１７日には決裂しており，以後は被告Ｂが原告のために行動するはずがないところ，被告Ｂは，あえてその後に株式会社整理回収機構（以下「整理回収機構」という。）への２２２８万円の支払等の債権者との交渉，支払を行っており，これらの行動は，原告の利益を図る目的ではなく，被告Ｂ自身の利益を図るための行動である。さらに，被告Ｂは，本件不動産を自らの名義で売却して利益を得ることも企んで行動していた。」
４ 原判決５頁３行目及び同８行目の「契約」をいずれも「各契約」と，同１８行目の「株式会社整理回収機構」を「整理回収機構」と各改め，同２２行目の末尾に改行の上，次のとおり加える。
「２ 争点２（被告Ｂの債務不履行を理由とする契約解除）について
（原告の主張）
(1) 原告と被告Ｂは，前記前提となる事実２の各契約の締結に当たり，以下の内容の債務整理委託契約（以下「本件債務整理委託契約」という。）を締結した。
ア 被告Ｂは，原告のために旧幸福銀行等の原告の債権者との和解交渉を有利に進め，原告に有利な和解を成立させる。
イ 被告Ｂは，原告に対し，生活費として月額１００万円を支払う。
ウ 旧幸福銀行等との和解が成立した後，被告両名は，原告に本件不動産及び新羅会館家族亭の営業権を返還する。
エ 新羅会館家族亭の経営は被告会社が行い，その売上から上記イの生活費を被告Ｂが原告に支払うこととし，原告の債権者からの責任追及がやむまでこの体制を維持する。
オ 旧幸福銀行等との和解が成立し，本件不動産及び新羅会館家族亭の営業権が原告に返還されるまで，原告は被告両名が「新羅会館家族亭」の商号を使用することを許可する。
(2) 被告Ｂは，平成１２年２月に本件不動産について債権者と示談交渉を行っているようであるが，全ての交渉はとん挫し，その後，一切の交渉をせず，他方では旧幸福銀行が破綻するに至っており，また，本件不動産を自らの名義で売却して利益を得ることを企んだ行動もした。さらに，被告Ｂは，原告に対する月額１００万円の生活費の支払を平成１１年７月７日以降行っていない。
(3) 以上のとおり，本件債務整理委託契約は，被告Ｂの責めに帰すべき事由により履行不能に至ったか，あるいは少なくとも被告Ｂは自身の責めに帰すべき事由により履行を行っていないものである。
そこで，原告は，遅くとも平成１１年７月３１日までに，被告Ｂに対し，同被告の責めに帰すべき事由による債務不履行を理由として，本件債務整理委託契約を解除する旨の意思表示をした。また，仮に，平成１１年７月３１日までの解除が認められないとしても，原告は，平成１４年５月１０日付け準備書面をもって，被告Ｂに対し，本件債務整理委託契約を解除する旨の意思表示をした。
（被告会社の主張）
原告が主張する債務整理委託契約の成立及び同契約の成立を前提とする被告Ｂの債務不履行，解除はいずれも否認あるいは争う。原告と被告Ｂとの間には，前記の新羅会館家族亭についての経営委託契約が成立しており，この経営委託契約では，原告の主張(1)イないしオの事項が合意されているが，他方で，原告の債務整理については，原告が調達した金員の額の範囲等の与えられた条件の下で被告Ｂが和解成立のために努力することが合意されていたにすぎず，原告主張の債務整理委託契約が成立したとは認められない。
３ 争点３（原告と被告らの間で締結された契約の公序良俗違反）について
（原告の主張）
前記前提となる事実２の各契約は，いずれも原告の債権者からの追及を逃れるために仮装されたものであり，上記の各契約を含め，原告と被告らとの間で締結された契約は，すべて公序良俗（民法９０条）に反し無効である。
（被告らの主張）
前記前提となる事実２の各契約が仮装されたもので無効であることは認めるが，前記の新羅会館の経営委託契約自体は実体を伴ったもので有効であり，公序良俗に反し無効ではない。」
５ 原判決５頁２３行目を「４ 争点４（被告Ｂの詐欺により原告が被った損害）について」と改め，同末行末尾に改行の上，次のとおり加える。
「 よって，原告は，被告Ｂに対し，主位的に，不法行為に基づく損害賠償として，上記５１７８万５０６６円及びこれに対する最終の不法行為の日である平成１１年３月１６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
６ 原判決６頁５行目末尾に改行の上，次のとおり加える。
「５ 争点５（原告の損失及び被告Ｂの利得）について
（原告の主張）
(1) 前記３のとおり，原告と被告らとの間で締結された契約はすべて公序良俗（民法９０条）に反し無効であるから，被告Ｂは，法律上の原因なく悪意で上記５１７８万５０６６円を利得している。
よって，原告は，被告Ｂに対し，予備的に，悪意の不当利得に基づく返還請求として，上記５１７８万５０６６円及びこれに対する最終の利得の日である平成１１年３月１６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2) 被告Ｂの主張(2)は否認する。
（被告Ｂの主張）
(1) 原告の主張(1)は否認ないし争う。
前記の新羅会館の経営委託契約自体は，実体を伴ったもので有効であり，公序良俗に反して無効ではなく，上記５１７８万５０６６円の利得は法律上の原因を欠くものではない。
(2) 被告Ｂは，平成１１年８月７日，原告に対し，原告の毎月の生活費の名目で１００万円を（Ｃを通じて）別途支払った。」
７ 原判決６頁６行目冒頭から同１８行目末尾までを次のとおり改める。
「６ 争点６（原告の損失及び被告会社の利得）について
（原告の主張）
(1) 被告会社は，新羅会館家族亭の営業により利得を得ており，他方，原告は，これらの利得と同額の損失を被っているところ，前記１ないし３によれば，上記の利得は法律上の原因がなく，被告会社は悪意の受益者として原告に対し返還義務を負う。
(2) 新羅会館家族亭の営業による平成７年から同１０年までの月額平均収入は３８万６２８４円であった。
(3) よって，原告は，被告会社に対し，主位的に，前記１，３の詐欺を原因とする取消又は公序良俗違反に基づく無効による法律上の原因の欠如に基づき，平成１１年３月１日から平成１４年１月３１日までの間（３５か月間）の利得合計１３５１万９９４０円（386,284×35）及びこれに対する最終の利得の日の翌日である平成１４年２月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，前記２の解除による法律上の原因の欠如に基づき，解除の後である平成１１年８月１日から平成１４年４月３０日までの間（３３か月間）の利得合計１２７４万７３７２円（386,284×33）及び平成１４年５月１日から新羅家族亭明渡済みに至るまで，毎月末日限り３８万６２８４円の割合による利得の支払を求める。
（被告会社の主張）
(1) 原告の主張(1)のうち，被告会社による新羅会館家族亭の営業の事実は認めるが，その余の事実は否認する。
(2) 原告の主張(2)は知らない。
(3) 原告の主張(3)は争う。
８ 原判決６頁１９行目を「７ 争点７（商号使用差止の可否）について」と改める。
第３当裁判所の判断
１ 事実経過
次のとおり付加，訂正するほか，原判決「第３ 判断」１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
(1) 原判決７頁２０行目の「被告Ｂ」から同２１行目末尾までを「被告Ｂも被告会社の設立当初代表取締役に就任したが，まもなく辞任し，その後平成１１年１月２９日に再び代表取締役に就任するまでは被告会社の役員に就任したことはなかった（乙４の１・２，５５）。」と改める。
(2) 原判決９頁１１行目冒頭から同１３行目の「あったが、」までを次のとおり改める。
「 原告と被告Ｂとの間では，被告Ｂに新羅会館家族亭の経営を委託して「新羅会館家族亭」の商号使用を許諾し，平成１１年３月１日以降，新羅会館家族亭の経営は被告会社の独立採算制として行われ，また，被告Ｂは原告の債権者と交渉を行い，債権者からの責任追及がやむまでこのような態勢を維持するという内容の一種の経営委託契約が締結されたが，」
(3) 原判決９頁２０行目の「前記(4)の合意」を「前記の経営委託契約」と改める。
(4) 原判決１０頁６行目の「あった」の次に次のとおり加える。
「。その後，原告と被告Ｂとの間で，前記経営委託契約において，被告Ｂが原告に対し生活費として月額１００万円を支払うことが追加して合意され，同年４月以降，上記の生活費として前記前提となる事実３(2)の各金員が支払われた」
(5) 原判決１０頁２０行目の「全額負担とするまでの合意」を「全額負担とし，被告らが和解成立を請け負うことまでの合意」と改める。
(6) 原判決１０頁２２行目の「被告Ｂは」から同２３行目の「功を奏せず，」までを「被告Ｂは，原告のために，前記の経営委託契約に基づき，複数の原告債権者との和解交渉を続けたものの，必ずしも功を奏せず（乙３２の１・２，３３，整理回収機構及び東城町に対する各調査嘱託），その間，」と改める。
(7) 原判決１１頁５行目の「同営業譲渡契約」から同６行目の「すぎず、」までを「同営業譲渡契約が正当な交渉権限を取得したという外形を作出するための手段として締結されたものにすぎず，」と，同９行目から１０行目にかけての「２７２８万円」を「２２２８万円」と，同１１行目の「株式会社整理回収機構」を「整理回収機構」と，同２１行目の「同被告」を「被告ら」と各改め，同１２頁１４行目の末尾に「。」を加える。
(8) 原判決１６頁１５行目末尾に改行の上，次のとおり加える。
「ク 原告は，被告Ｂが原告との関係が決裂した後に原告の債権者との交渉等を行ったのは，原告の利益を図る目的ではなく，自己の利益を図る目的があったからであると主張する。しかし，被告Ｂは，原告との関係が悪化した後も原告の債権者との交渉等を行っているが，債権者との交渉等の実施は前記の経営委託契約の趣旨に沿うものであるし，交渉等の内容も上記契約の趣旨に反して原告に不利益な内容であるとは認めがたく，被告Ｂによる欺罔を推認させるものではない。なお，原告作成の陳述書（甲５９）には，被告Ｂが本件不動産を自らの名義で売却して利益を得ることも企んで行動していた旨の記載があるが，被告Ｂの供述や弁論の全趣旨に照らし信用できない。」
２ 争点１（被告Ｂの原告に対する詐欺）について
前記１の認定事実によれば，被告Ｂは，原告からの再三の依頼に基づいて，原告をその債権者の責任追及からかばい，有利な和解交渉を図るために，Ｄのアドバイスに従い，債権者との交渉を有利に展開すべく営業譲渡契約及び不動産売買契約の締結という形式を採りつつ，原告との間で，経営委託契約を締結しようとしたもので，同被告による原告に対する欺罔があったとは認めることができない。したがって，被告Ｂの行為は違法性の要件を欠き不法行為を構成せず，原告の被告Ｂに対する主位的請求である損害賠償請求は，争点４について判断するまでもなく理由がない。また，原告において被告Ｂの詐欺による意思表示もないので，上記各契約の取消権も発生しない。
３ 争点２（被告Ｂの債務不履行を理由とする契約解除）について
前記１の認定事実によると，原告と被告Ｂとの間では，契約の呼称はともかくとして，被告Ｂが新羅会館家族亭の経営を委託され，原告の債権者との和解の交渉に当たることなどを内容とする経営委託契約が成立しており，この経営委託契約は原告の主張する本件債務整理委託契約と同一性を有すると認められるが，和解交渉資金について被告らの全額負担とし，被告らが和解成立を請け負うことまでの合意があったとは解されない。そして，被告Ｂは，必ずしも功を奏しなかったが，複数の債権者との和解交渉を行い，特に整理回収機構に対しては被告会社振出しの約束手形に連帯保証の趣旨で裏書して交付し，自らの出捐で現在も支払を継続しているのであって，債権者との交渉に関し被告Ｂの責めに帰すべき事由による債務不履行があったとはいえない。また，上記契約では，被告Ｂが原告に対し生活費として月額１００万円を支払うことが合意されていたところ，平成１１年８月７日の支払を最後に以後その支払がなされていないが，これは，原告が被告Ｂが新羅会館家族亭を乗っ取ったのではないかと邪推し，被告Ｂに対する脅迫行為等を行ったことによるものであり，不払いにつき相当な事由があって，この点に関しても被告Ｂの責めに帰すべき事由による債務不履行があったとはいえない。その他，被告Ｂに解除の原因となるまでの債務不履行はなく，原告には被告Ｂの債務不履行に基づく上記契約の解除権は発生しない。
４ 争点３（原告と被告らの間で締結された契約の公序良俗違反）について
前記１の認定事実によると，前記前提となる事実２の各契約は，いずれも原告の債権者からの追及を免れつつ被告Ｂが正当な交渉権限を取得したという外形を作出するための手段として締結された仮装の契約であり，原告と被告Ｂとの間で締結された前記の経営委託契約も，上記各契約を手段として，被告Ｂが新羅会館家族亭の経営を委託され，原告の債権者と和解交渉に当たることを内容とするものである。しかしながら，このような前記前提となる事実２の各契約の問題点については，原告の債権者との関係において，これらの契約のみを通謀虚偽表示により無効として扱うことなどにより対処することができ，他方，被告Ｂは原告からの再三の依頼により上記の経営委託契約を締結するに至ったものである上，同契約は基本的には委任契約に当たるところ，被告Ｂがその委任事務である債権者との交渉を行った結果，現に原告の債権者に対し被告らが多額の債務を負担して返済を継続しており，その清算を含め委任契約の当事者間の法律関係として扱うのが相当であるから，上記の経営委託契約が公序良俗に違反し無効であるとはいえない。
以上によると，本件につき，原告には，被告Ｂの詐欺による前記の営業譲渡契約及び不動産売買契約の取消権も，被告Ｂの責めに帰すべき事由による債務不履行に基づく前記の経営委託契約の解除権も生じず，また，この契約が公序良俗に違反し無効とはいえないので，原告の被告らに対する不当利得返還請求は，法律上の原因の不存在の要件を欠き，争点５，６について判断するまでもなくいずれも理由がない。
５ 争点７（商号使用差止めの可否）について
前記１の認定事実のほか，証拠（後掲各書証，証人Ｄ，被告Ｂ）によれば，被告会社が，「新羅会館」のほか，（「大榮ハウス株式会社」，「株式会社日栄電気工業分室」と並び）「新羅会館file_2.jpg（宗右衛門町本店）」と記載された看板を掲げ（乙１３の1､2），同様の挨拶状（乙１４の1､2）を作成交付した事実は認められる。
しかし，被告会社が「新羅会館家族亭」の商号を使用することは，原告と被告Ｂとの間で成立した前記の経営委託契約の内容となっており，被告会社による前記各商号の使用も上記契約に基づくものというべきであるから，被告会社に「不正ノ競争ノ目的」（商法２０条１項本文）があるとはいえない。同条２項によれば，同市町村内において同一の営業のために他人の登記した商号を使用する者は，不正の競争の目的をもってこれを使用するものと推定されるが，上記事実によれば，この推定は覆るものというべきである。この点に関する原告の主張も採用することができない。
６ その他，原審及び当審における原告提出の各準備書面記載の主張に照らして，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，当審の認定判断を覆すほどのものはない。
第４結論
よって，原判決は相当であるから本件控訴を棄却し，また，当審で追加された原告の被告らに対する予備的請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 竹原俊一 裁判官 小野洋一 裁判官 黒野功久）