大阪高等裁判所 平成１５年（ネ）１５０４号 判決 2004年10月15日
平１５（ネ）１５０４号 特許権に基づく差止並びに損害賠償請求控訴事件
平１５（ネ）２１４６号 附帯控訴事件
控訴人・附帯被控訴人（１審被告）
株式会社ディー・エム・シーネットワーク
（以下「被告ディー・エム・シー」という。）
控訴人・附帯被控訴人（１審被告）
有限会社プラウト
（以下「被告プラウト」という。）
控訴人ら訴訟代理人弁護士
森下弘
被控訴人・附帯控訴人（１審原告）
ビジネスプラン株式会社
（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士
鳩谷邦丸
同
別城信太郎
同
種谷有希子
主文
１ 本件控訴をいずれも棄却する。
２ 附帯控訴に基づき、原判決主文第５ないし第７項を次のとおり変更する。
(1) 被告らは、原告に対し、連帯して、７３万１９８５円及びうち１１万３１１７円に対する平成１４年７月１日から、うち５０万５５３３円に対する同年９月１日から、うち１１万３３３５円に対する平成１５年７月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2) 被告プラウトは、原告に対し、２５万８４８４円及びうち２０万１２７２円に対する平成１４年９月１日から、うち５万７２１２円に対する平成１５年１１月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3) 原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。
３ 当審における訴訟費用は、これを３分し、その２を被告らの負担とし、その余を原告の負担とする。
４ この判決の第２項(1)、(2)は、原判決の認容額を超えて金員の支払を命ずる部分に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の申立て
１ 控訴の趣旨（被告ら）
(1) 原判決中、被告ら敗訴部分を取り消す。
(2) 原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
(3) 訴訟費用は、第１、２審とも原告の負担とする。
２ 附帯控訴の趣旨（原告）
(1) 原判決中、原告の損害賠償請求に係る敗訴部分を取り消す。
(2) 被告らは、原告に対し、連帯して、１０１万３３３５円及びうち５０万円に対する平成１４年７月１日から、うち５１万３３３５円に対する平成１５年７月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3) 被告プラウトは、原告に対し、５万７２１２円及びこれに対する平成１５年７月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4) 附帯控訴費用は、被告らの負担とする。
(5) 仮執行宣言
第２事案の概要
１ 事案の要旨
(1) 本件は、原判決の「事実及び理由」第２、１(1)記載の特許発明の特許権者である原告が、被告らに対し、同特許権の侵害を理由として、次のとおり侵害行為の差止めと侵害物件の廃棄及び損害賠償を求めた事案である。
ア 被告ディー・エム・シーに対し、原判決別紙物件目録(1)及び(3)記載の物件の製造、販売又は頒布の差止めと上記物件の廃棄。
イ 被告プラウトに対し、原判決別紙物件目録(1)ないし(4)記載の物件の製造、販売又は頒布の差止めと上記物件の廃棄。
ウ 被告らに対し、損害金５００万円（平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの間に製造、販売された原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品に係る実施料相当損害金４００万円と弁護士費用相当損害金１００万円）及びこれに対する平成１３年８月１６日（被告ディー・エム・シーに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払。
エ 被告プラウトに対し、損害金３００万円（平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの間に製造、販売された原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品に係る実施料相当損害金）及びこれに対する平成１３年８月１６日（前同）から支払済みまで前記同割合による遅延損害金の支払。
(2) 原審は、原告の請求を、下記アないしエを求める限度で認容し、その余の請求を棄却した。
ア 被告ディー・エム・シーに対し、原判決別紙物件目録(1)及び(3)記載の物件の販売の差止めと上記物件の廃棄。
イ 被告プラウトに対し、原判決別紙物件目録(1)ないし(4)記載の物件の製造、販売の差止めと上記物件の廃棄。
ウ 被告らに対し、損害金合計６１万８６５０円（平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの間に製造、販売された原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品に係る実施料相当損害金１１万８６５０円<このうち１１万３１１７円が平成１４年６月末日までの分であり、５５３３円が同年７月１日以降の分である。>と弁護士費用相当損害金５０万円）及びうち１１万３１１７円に対する平成１４年７月１日から、うち５０万５５３３円に対する同年９月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払。
エ 被告プラウトに対し、損害金２０万１２７２円（平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの間に製造、販売された原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品に係る実施料相当損害金）及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで前記同割合による遅延損害金の支払。
(3) 被告らは、前記被告ら敗訴部分について、本件控訴を提起した。
(4) 原告は、原告の損害賠償請求に係る敗訴部分について、附帯控訴を提起し、原審認容額とは別に、次の請求をした。
ア 被告らに対し、損害金合計１０１万３３３５円（①平成１４年９月１日以降に製造、販売された原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品に係る実施料相当損害金１万３３３５円、②原審における弁護士費用相当損害金請求額１００万円と原審認容額５０万円との差額５０万円、③当審における弁護士費用相当損害金５０万円）及びうち５０万円に対する平成１４年７月１日から、うち５１万３３３５円に対する平成１５年７月９日（原告が附帯控訴を提起した日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払。
イ 被告プラウトに対し、損害金５万７２１２円（平成１４年９月１日以降に製造、販売された原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品に係る実施料相当損害金）及びこれに対する平成１５年７月９日（前同）から支払済みまで前記同割合による遅延損害金の支払。
２ 当事者間に争いのない事実
原判決２頁末行から４頁末行までに記載のとおりであるから、これを引用する（以下、原判決中に「別紙特許公報」とあるのを「原判決別紙特許公報」と、「別紙物件目録」とあるのを「原判決別紙物件目録」と、「別紙商品目録」とあるのを「原判決別紙商品目録」と、それぞれ読み替える。）。ただし、原判決４頁１４行目から同末行までを、次のとおり改める。
「(7) 被告製品の売上高
ア 平成１２年９月１４日（本件特許権の登録日）から平成１４年１０月３０日までの間に、被告プラウトが製造して被告ディー・エム・シーに供給し、被告ディー・エム・シーが販売した原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品（イ号物件及びハ号物件）の売上げは、次のとおりである。
① 平成12年９月14日～平成14年６月末日 ２２６万２３４０円
② 平成14年７月１日～同年８月末日 １１万０６６０円
③ 平成14年９月１日～同年10月30日 ２６万６７００円
以上合計 ２６３万９７００円
イ 平成１２年９月１４日（前同）から平成１５年１１月２０日までの間に、被告プラウトが製造、販売した原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品（ロ号物件及びニ号物件）の売上げは、次のとおりである。
① 平成12年９月14日～平成14年８月末日 ４０２万５４４７円
② 平成14年９月１日～平成15年11月20日 １１４万４２５５円
以上合計 ５１６万９７０２円」
３ 争点
(1) 被告液剤は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えているか。
(2) 被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足するか。
(3) 原告の損害額
第３争点に関する当事者の主張
原判決５頁７行目から１０頁４行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決９頁７行目から１０頁４行目までを、次のとおり改める。
「３ 争点(3)（原告の損害額）について
【原告の主張】
(1) 実施料相当額（特許法１０２条３項）
ア 前記第２の１(7)のとおり、被告ディー・エム・シーの平成１２年９月１４日（本件特許権の登録日）から平成１４年１０月３０日までの原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品（イ号物件及びハ号物件）の売上げは、２６３万９７００円であり、被告プラウトの平成１２年９月１４日から平成１５年１１月２０日までの原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品（ロ号物件及びニ号物件）の売上げは、５１６万９７０２円である。
イ 原告は、被告らの売上高に実施料率５％を乗じた実施料相当額の損害を被った。すなわち、原告は、被告らが共同してイ号物件及びハ号物件（原判決別紙商品目録(1)ないし(5)）を製造、販売したことにより実施料相当額として１３万１９８５円、被告プラウトがロ号物件及びニ号物件（原判決別紙商品目録(6)及び(7)）を販売したことにより、実施料相当額として２５万８４８４円の損害を被った。
(2) 弁護士費用 １５０万円
(3) よって、原告が被告らに請求できる金額は、次のとおりの金額と遅延損害金である（ただし、原告は、原審において、平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの実施料相当額に係る請求額について、訴状記載の金額<被告ら連帯分につき４００万円、被告プラウト分につき３００万円>を維持していた。）。
ア 被告ら（連帯）
<実施料相当額>
① 平成12年９月14日～平成14年８月末日 １１万８６５０円
② 平成14年９月１日～同年10月30日 １万３３３５円
<弁護士費用> １５０万００００円
以上合計 １６３万１９８５円
イ 被告プラウト
<実施料相当額>
① 平成12年９月14日～平成14年８月末日 ２０万１２７２円
② 平成14年９月１日～平成15年11月20日 ５万７２１２円
以上合計 ２５万８４８４円
【被告らの主張】
原告主張の平成１２年９月以降の被告製品の売上額は認めるが、その余は争う。」
第４当裁判所の判断
１ 争点(1)（被告液剤は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えているか。）及び争点２（被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足するか。）について
当裁判所も、被告液剤は、本件発明１の構成要件Ａの「溶存二酸化塩素ガス」との構成及び構成要件Ｂの「純粋二酸化塩素液剤」との構成を備えており、また、被告ゲル剤は、本件発明２の構成要件ａを充足するから、原告は、被告ディー・エム・シーに対しては、イ号物件及びハ号物件の販売の差止め及び廃棄を求めることができ、被告プラウトに対しては、被告製品の製造、販売の差止め及び廃棄を求めることができるものと判断する。
その理由は、次のとおり、原判決を訂正等し、被告らの当審における主張に対する判断を付加するほかは、原判決１０頁９行目から２６頁１０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
《原判決の訂正等》
(1) １１頁１１行目の「７以下にして」を「７以下にしたりして」と改め、１２頁７行目の「(3)」の前に「式」を加える。
(2) １４頁１０行目の「特許法３６条６項２号の規定」を「特許法３６条６項２号に規定する要件」と改める。
(3) ２０頁１４行目の「十分な」を「充分な」と改める。
(4) ２２頁１１行目の「③」を「②」と改める。
(5) ２３頁１５行目及び２４頁末行の各「高吸収性樹脂」をいずれも「高吸水性樹脂」と改める。
(6) ２４頁１６行目の「いすれも」を「いずれも」と改める。
《被告らの当審における主張に対する判断》
被告らは、「本件発明は、使用当初の時点のみにおいて、『純粋二酸化塩素』に本来のガス状のままの二酸化塩素が含まれていることから、溶存二酸化塩素ガス状態となっているかもしれないが、その時点以降は、従来技術である『溶液中に存する亜塩素酸ナトリウムイオンを賦活させることによって、溶存二酸化塩素ガス状態を現出させていた』市販の二酸化塩素製剤と同様に、液剤に含有されている亜塩素酸から化学平衡的に二酸化塩素が補充されるものでしかない。したがって、本件発明の新規性は、『純粋二酸化塩素』を使用していること、『純粋二酸化塩素』を水溶液中に注入、混入することにあるところ、被告らは、この『純粋二酸化塩素』、すなわちパスタライズ製造に係る『ＳＧ液』を使用せずに、被告製品を製造、販売しているから、本件特許権を侵害していない。」旨主張する。
しかしながら、前示（原判決１４頁１９行目から１５頁１６行目までに判示）のとおり、①本件発明は、溶存二酸化塩素ガス、安定化二酸化塩素水溶液（従来技術である二酸化塩素ガスを過酸化炭酸ナトリウム水溶液に溶解して得られるアルカリ性水溶液であり、二酸化塩素は、溶液中で亜塩素酸ナトリウムに変化し、二酸化塩素イオンの形で存在する。）及び酸性に保つｐＨ調整剤の３種類を一定の酸性状態で配合することにより、液剤から溶存二酸化塩素が消費されると、液剤に含有される亜塩素酸から化学平衡的に二酸化塩素が補充され、二酸化塩素ガスが順次自動的に補充供給されることによって、略一定の薬効濃度に維持された二酸化塩素ガスを長時間維持することができるようにしたものであり、そこに特徴があること、②本件発明の「純粋二酸化塩素液剤」にいう「純粋」とは、二酸化塩素が液剤中において本来の状態である二酸化塩素ガスとして存在すること、すなわち、亜塩素酸ナトリウムに形を変えることなく、液剤中に溶存二酸化塩素ガスを含有することを意味し、本件明細書に記載された実施例の製法により製造されたものに限定されるものではなく（そもそも本件発明は、物の発明であって、方法の発明ではない。）、パスタライズ製の「ＳＧ液」なる特定の液剤に限定される根拠もないことからすると、被告らの上記主張は採用することができない。
２ 争点(3)（原告の損害額）について
(1) 実施料相当額
ア 前記当事者間に争いのない事実(7)（被告製品の売上高）によれば、平成１２年９月１４日（本件特許権の登録日）から平成１４年１０月３０日までの間に、被告プラウトが製造して被告ディー・エム・シーに供給し、被告ディー・エム・シーが販売した原判決別紙商品目録(1)ないし(5)記載の商品（イ号物件及びハ号物件）の売上げは、２６３万９７００円であり、その内訳は、①平成１２年９月１４日から平成１４年６月末日までが２２６万２３４０円、②平成１４年７月１日から同年８月末日までが１１万０６６０円、③平成１４年９月１日から同年１０月３０日までが２６万６７００円である。弁論の全趣旨によれば、これらの商品は、被告ディー・エム・シーが被告プラウトに製造を委託したものであり、被告らは、これらの商品の製造販売を関連共同して行ったものと認められる。
イ また、前記当事者間に争いのない事実(7)（被告製品の売上高）によれば、平成１２年９月１４日から平成１５年１１月２０日までの間に、被告プラウトが製造、販売した原判決別紙商品目録(6)及び(7)記載の商品（ロ号物件及びニ号物件）の売上げは、５１６万９７０２円であり、その内訳は、①平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までが４０２万５４４７円、②平成１４年９月１日から平成１５年１１月２０日までが１１４万４２５５円である。
ウ 弁論の全趣旨によれば、本件において原告が受けるべき実施料としては、売上額の５％が相当であると認められる。
そうすると、原告が被告らに連帯して請求することができる実施料相当額は、①平成１２年９月１４日から平成１４年６月末日までの分が１１万３１１７円（２２６万２３４０円×５％＝１１万３１１７円：原審認容額）、②平成１４年７月１日から同年８月末日までの分が５５３３円（１１万０６６０円×５％＝５５３３円：原審認容額）、③平成１４年９月１日から同年１０月３０日までの分が１万３３３５円（２６万６７００円×５％＝１万３３３５円：附帯控訴による請求分）の合計１３万１９８５円である。
また、原告が被告プラウトに請求できる実施料相当額は、①平成１２年９月１４日から平成１４年８月末日までの分が２０万１２７２円（４０２万５４４７円×５％＝２０万１２７２円<円未満切捨て>：原審認容額）、②平成１４年９月１日から平成１５年１１月２０日までの分が５万７２１２円（１１４万４２５５円×５％＝５万７２１２円<前同>：附帯控訴による請求分）の合計２５万８４８４円となる。
(2) 弁護士費用
本件事案の性質、内容、訴訟の経過、訴訟の結果等を考慮すれば、原告が被告らに損害賠償として請求できる弁護士費用の額は、原審における分は原審が認容した５０万円が相当であり、当審における分は１０万円と認めるのが相当である。
(3) 以上によれば、原告は、損害賠償として、被告らに対し７３万１９８５円及びうち１１万３１１７円に対する平成１４年７月１日から、うち５０万５５３３円に対する同年９月１日から、うち１１万３３３５円に対する平成１５年７月９日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うこと、被告プラウトに対し２５万８４８４円及びうち２０万１２７２円に対する平成１４年９月１日から、うち５万７２１２円に対する平成１５年１１月２１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払うことを請求することができる。
３ その他、原審及び当審において当事者が提出した各準備書面等に記載の主張に照らし、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、当審及び当審の引用する原審の認定判断を覆すに足りるものはない。
４ 結論
以上の次第で、被告らの本件控訴はいずれも理由がないから、これを棄却し、原告の附帯控訴は前記２の限度で理由があるから、これに沿って原判決主文第５ないし第７項を変更することとし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 竹原俊一 裁判官 小野洋一 裁判官 長井浩一）