大阪高等裁判所 平成１６年（ラ）１１２６号 決定 2005年1月14日
抗告人（原審相手方） Ａ
相手方（原審申立人） Ｂ
主文
１ 本件抗告を棄却する。
２ 抗告費用は抗告人の負担とする。
理由
第１事案の概要
１ 抗告人と相手方は、昭和５２年１１月１日に婚姻したが、平成１５年６月２８日以降別居する夫婦である（このことは記録上明らかである。）。
２ 相手方は、平成１５年９月８日、抗告人に対し、同居を求める家事調停を申し立てたが、同調停は、平成１６年４月２７日不成立となって審判手続（原審）に移行した。
３ 原審は、平成１６年９月１５日、相手方の申立てを容れ、抗告人に対し、直ちに、相手方肩書住所（以下「自宅」という。）で相手方と同居するよう命ずる原審判をした。
原審判は、抗告人と相手方の婚姻期間が２６年余りであり、別居期間は１年２か月に過ぎず、相手方が離婚を拒否して抗告人との同居を希望している以上、その夫婦関係は未だ回復できない程度まで破綻しているとは認められず、同居を拒絶する正当な理由はないと判断し、抗告人に対し同居を命じたものである。
４ 抗告人は、原審判を不服として即時抗告をし、原審判を取り消し、本件を原審に差し戻す旨の裁判を求めた。その抗告の理由は、抗告人と相手方は、平成１３年以降家庭内で必要最小限度の会話すら交わさなくなり、平成１４年初め以降完全に家庭内別居の状態となり、その夫婦関係は、既に長期間にわたって形骸化し、現在までに修復の可能性が全くない状態となって既に破綻しているのであって、この点に関する原審判の認定判断は誤りであるというものである。
第２当裁判所の判断
１ 事実関係について
原審記録（神戸家庭裁判所伊丹支部平成１６年（家）第○○○号を含む。）及び当審記録によれば、次の事実が認められる。
(1) 抗告人と相手方は、○○大学の同級生であり、在学中に知り合って交際を始め、ともに昭和５１年３月同大学を卒業し、その後医師免許を取得し、昭和５２年１１月１日に婚姻した。
相手方は、婚姻後、長男Ｃ（昭和５３年９月１９日生）、長女Ｄ（昭和５７年２月９日生）を出産したが、抗告人とともに勤務医として共働きを続けた。
相手方は、現在、○○大学放射線科に助教授として勤務しており、抗告人は、同大学附属××病院に放射線科外科部長（助教授）として勤務している。
(2) 抗告人は、昭和５９年から昭和６３年（抗告人３０歳代）にかけ、当時の勤務先の女性看護師と不貞関係を持ったが、その関係が相手方に発覚したことから、その女性との関係を解消した。
(3) 抗告人は、平成１０年８月から平成１１年７月ころにかけ、やはり当時の勤務先の女性看護師（上記(2)とは別の女性）と不貞関係を持ったが、その女性が妊娠したことを契機に、その関係が相手方に発覚し、結局、その女性に示談金１２０万円が支払われ、同女が堕胎し、両者の関係は解消された。
(4) 抗告人は、平成１３年５月ころ、勤務先（○○大学附属××病院）の女性看護師であるＥ（昭和５５年３月１７日生）と交際を始め、不貞関係を持つに至った。
抗告人は、平成１３年１２月３０日以降、行き先を告げないまま何日も自宅に帰らなかったことから、相手方は、興信所に調査を依頼し、抗告人が茨木市内のＥ宅（賃貸マンション）で生活していることを突き止めた。
相手方は、Ｅ宅に行き、Ｅと抗告人に会い、抗告人に対し、Ｅと別れて自宅に戻るよう申し向けたが、抗告人は、Ｅが妊娠していたため、むしろ、相手方と離婚すると言い出した。
相手方は、鹿児島に住むＥの両親にも事情を話し、平成１４年１月２６日から２７日にかけて、Ｅの両親も交えて、Ｅや抗告人と話し合い、結局、Ｅと抗告人とは関係を解消し、Ｅは堕胎することになり、抗告人は、平成１４年２月１４日、Ｅ側の要求に従い示談金５５８万円を支払った。
(5) 抗告人は、平成１４年１月２７日以降、再び自宅で生活するようになったが、家庭内で相手方と会話を持つことも殆どなくなった。
抗告人は、平成１４年２月２０日ころ以降、頻繁にＥと連絡を取り合い、平成１４年３月１６日には大阪で、４月２０日から２１日にかけて京都でＥと密会していた。
抗告人は、平成１４年１２月中旬から外泊することが増え、平成１４年１２月３０日から平成１５年１月１日の年末年始も外泊し、平成１５年４月１５日、相手方との離婚を求めて夫婦関係調整調停事件を申し立て、平成１５年５月から６月にかけて頻繁に外泊するようになり、平成１５年６月２８日以降、遂に自宅に帰らなくなって相手方と別居するに至った。
２ 同居審判の当否について
(1) 民法７５２条は夫婦の同居義務を定めており、その義務違反が離婚や損害賠償の原因となることは明らかであるが、法は、同居義務として抽象的な法規範を定めるにとどめ、具体的な同居義務の形成を非訟手続である家事審判に委ねたものである（家事審判法９条１項乙類１号）。
(2) 家庭裁判所が、いかなる場合に具体的な同居義務を形成すべきかという点について、民法は一定の指針を明らかにする規定を置いていないが、非訟事件の裁判である同居審判は、夫婦間に同居義務があることを前提として、身分法秩序の安定を期し、後見的、合目的な裁量によって同居時期や同居場所等の具体的な同居方法を定めるものであるから、基本的には、婚姻の維持継続の見込みが否定されず、同居を命ずることが公平の観念や個人の尊厳を害しないとみられる場合には、家事審判により具体的な同居義務を定めることができると解される。
(3) これを本件についてみると、前記のとおり、抗告人は、平成１４年１月、一旦はＥと別れて自宅に戻ることにしながら、相手方と夫婦としての生活を取り戻す態度を示さず、Ｅとの密会や外泊を繰り返し、平成１５年６月、一方的に自宅を出たというのである。そして、抗告人と相手方の婚姻期間が２５年余りの長きにわたっており、それとの比較で別居期間が短く、相手方が抗告人との同居を求めているという状況に鑑みれば、抗告人と相手方の婚姻については、その維持継続の見込みが完全に否定される状況にあるとは断定できないし、同居を命ずることが公平の観念や個人の尊厳を害するとまではいえないから、前記のとおり同居義務を定めた原審判は相当である。
(4) 抗告人は、その抗告の理由において、Ｅと交際を始めたころ以降長らく夫婦の不和は顕著であり、夫婦関係は既に破綻したと主張しているところ、確かに、前記認定の事実関係に照らせば、夫婦関係の修復が容易でないこと自体は否定できないが、それでも、家事審判による同居義務の形成が不相当な事情があるとまではいえない。
３ 結論
以上のとおりであって、原審判は相当であり、本件抗告は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 田中壯太 裁判官 橋詰均 三宅康弘）