大阪高等裁判所 平成１６年（ラ）１１５７号 決定 2005年2月28日
主文
１ 原審判主文２ないし４項を取り消す。
２ Ｂの遺産の分割を求める乙事件の申立てを却下する。
３ Ａの遺産を次のとおり分割する。
(1) 別表１の番号１の土地は、相手方の持分を６００分の４４８、抗告人Ｘ１の持分を６００分の１５２とする割合で両名の共有取得とする。
(2) 別表１の番号３及び４の持分、番号６の現金を抗告人Ｘ１の取得とする。
(3) 別表１の番号２の土地、番号５の建物、番号７の現金を抗告人Ｘ２の取得とする。
４ 抗告人Ｘ２は、上記遺産取得の代償として、抗告人Ｘ１に対し、２１４万円を支払え。
５ 抗告人Ｘ２は、相手方に対し、１の土地の持分６００分の３４８につき、遺産分割を原因とする持分一部移転登記手続をせよ。
６ 抗告人Ｘ２は、抗告人Ｘ１に対し、１の土地の持分６００分の５２につき、遺産分割を原因とする持分一部移転登記手続をせよ。
７ 抗告費用は、各抗告人の負担とする。
理由
第１ 抗告に至る経緯等
一件記録によれば、次の事実が認められる（以下、別表１、２に記載の財産については、その通し番号により「１の土地」「３の持分」などという。また、３及び４の持分に係る土地建物を「３の土地」「４の建物」「３及び４の不動産」という。）。
１ ＡとＢは、昭和１７年２月２６日に婚姻し、長男の抗告人Ｘ２、二男の相手方及び三男の抗告人Ｘ１をもうけ、米穀店・プロパンガス販売業を自営して生計を立てていた。
抗告人Ｘ２は、長男として地元にとどまり、昭和４２年ころ以降、Ａの事業を手伝い、Ａが高齢になるに従い、その事業を承継したが、相手方及び抗告人Ｘ１は、Ａの事業には関与せず、いずれも大学卒業後それぞれ独立して生計を立てるようになった。
２ Ａは、８及び１１の不動産を所有していたが、昭和４３年３月１２日、これを抗告人Ｘ２に贈与し、同日、その旨の所有権移転登記手続をした。８の土地は、Ａの事業の本拠地であり、米穀店の店舗敷地である。
３ 抗告人Ｘ１とＡは、共同して、昭和５５年３月２４日、売買代金１５６４万６０００円で３の土地を買い受け、昭和５５年１２月２日までに、その地上に請負代金１３５８万８０００円で４の建物を新築し、いずれについてもＡの持分を２分の１、抗告人Ｘ１の持分を２分の１とする旨の所有権移転ないし保存登記手続をした。３及び４の不動産は、抗告人Ｘ１の自宅である。
４ 相手方は、縫製業を営んでいたが、昭和５６年になって事業経営が破綻し、同年１０月に破産宣告を受け、そのころ以後長らく音信不通となった。
Ａは、相手方が事業のため振り出した金額１５００万円の手形につき、金融業者から厳しい取立てがされたことから、昭和５６年８月２９日、１４の土地を売却してまとまった金を用意し、昭和５６年９月、相手方のため、１５００万円でその手形を買い戻した（以下、この１５００万円を「本件手形買戻金」という。）。Ａは、相手方に本件手形買戻金の返還を求める意思を有しておらず、死亡するまで相手方にその返還を求めたことがない。
５ 抗告人Ｘ２は、昭和５６年１１月２１日、Ａから贈与を受けた１１の建物を御坊市に２１３０万７０００円で売却し、その売却代金を取得した。また、Ａは、昭和６１年１１月１２日、御坊市から１０の土地を買い受けたが、これも抗告人Ｘ２に贈与した（１１の土地についてはＡの死後、御坊市から抗告人Ｘ２に直接所有権移転登記がされた。）。
６ 相手方は、和歌山県信用保証協会の保証付きで金融機関から融資を受けていたところ、相手方が破産宣告を受けた後、同協会が代位弁済したため、同協会への求償債務につき連帯保証人となっていた被相続人らは、同協会に対し弁済を行い、相手方の同協会に対する求償債務を完済した。すなわち、Ａは、平成４年１月４日までに合計６６０万円を支払い、Ｂは、平成６年１月７日までに合計６３０万円を支払った。また、Ｂは、これとは別に、昭和５６年１２月２６日に、相手方の知人（床東可）に対する債務を肩代わりし、７２万３５５９円を同人に支払ってその債務を消滅させた（以下、Ａの弁済額６６０万円及びＢの弁済額合計７０２万３５５９円を「本件債務弁済金」という。）。
被相続人らは、本件債務弁済金について相手方に求償を求める意思を有しておらず、死亡するまで相手方にその求償を求めたことがない。
７ Ａは、平成７年１２月７日死亡した。抗告人Ｘ２は、その相続開始時において、Ａの所持していた多額の現金（以下「本件遺産現金」という。）を引き継ぎ保管していた。この本件遺産現金の額は、抗告人Ｘ２において葬儀費用などＡのための必要経費を支弁した後も少なくとも１５００万円存在した（抗告人Ｘ２保管のＡの現金が１５００万円であったのか、それより多額であったのかについては、抗告人らの間に争いがある。）。抗告人Ｘ２は、そのうち５００万円を抗告人Ｘ１に交付したので、以後、本件遺産現金のうち５００万円は抗告人Ｘ１が、本件遺産現金のうち少なくとも１０００万円は抗告人Ｘ２が保管している。
８ Ａの相続人は、Ｂ及び本件当事者３名であったが、遺産分割協議がととのわないまま、平成１０年４月１０日、Ｂが死亡した。
Ｂは、１２及び１３の不動産を有していたが、平成８年１２月２７日付けの遺言公正証書により、いずれも抗告人Ｘ１に相続させる旨の遺言をした。
９ １の土地は、Ａの所有であったが、平成９年１月８日に、平成７年１２月７日相続を原因として、抗告人Ｘ２に対する所有権移転登記がされた。
相手方は、平成１３年６月１日、和歌山地方裁判所に対し、抗告人Ｘ２を被告として１の土地に対する更正登記手続等を求める訴え（平成13年（ワ）第302号）を提起し、抗告人Ｘ１も、平成１４年１月７日、同裁判所に対し、同様の登記手続を求める訴え（平成14年（ワ）第２号）を提起した。両事件については、併合の上審理を受け、抗告人Ｘ２は、遺産分割協議の成立を主張して争ったが、平成１４年５月２９日、抗告人Ｘ２の主張を退け、同抗告人に対し、１の土地につき、相手方及び抗告人Ｘ１の持分を各６分の１、抗告人Ｘ２の持分を３分の２と更正する旨の登記手続を命ずる判決がされ（同年１１月２２日控訴棄却判決）、この判決確定後、そのように更正登記がされた。
10 抗告人Ｘ１は、平成１５年４月４日、被相続人らの遺産の分割を求める調停をそれぞれ申し立てたが（当初は和歌山家庭裁判所御坊支部に申立てがされ、後に同裁判所本庁に回付された。）、平成１６年５月１４日、いずれも不成立となって審判手続（原審甲乙事件）に移行した。
11 原審は、平成１６年８月３０日、１ないし５の不動産が被相続人ら両名の未分割遺産であると認め、１の土地を相手方に、２及び５の土地建物を抗告人Ｘ２に、３及び４の持分を抗告人Ｘ１に取得させ、それら遺産取得の代償として、相手方が抗告人Ｘ２に１３万７２８３万円を、抗告人Ｘ１が抗告人Ｘ２に９５万２８３２円を支払うことを定めた上、必要な給付命令を発する原審判（原審判主文２ないし４項）をした。
なお、抗告人Ｘ１は、原審甲乙事件において、被相続人らいずれの遺産についても寄与分があると主張し、寄与分を定める処分を申し立てたが（和歌山家庭裁判所平成１６年（家）第４３０号、第４３１号）、原審は、原審判主文１項において、その申立てをいずれも却下している。
12 原審判は、次の(1)ないし(4)の認定判断を前提としている。
(1) Ａの遺産に対するＢの相続分は、Ｂの遺産として、Ｂを被相続人とする遺産分割手続において分割すべきである。
(2) ８、１０及び１１の土地の贈与は、抗告人Ｘ２の特別受益（その額は合計３７８８万５６６６円）に該当するが、抗告人Ｘ１が指摘する９の土地については、Ａから抗告人Ｘ２に贈与された事実を認めることができない。
(3) 本件債務弁済金の提供は相手方の特別受益に該当するが、それ以外に相手方の特別受益を認めることができない。
(4) 抗告人Ｘ２が指摘する３及び４の不動産の抗告人Ｘ１名義の持分については、Ａから抗告人Ｘ１に贈与された事実を認めることができない。
(5) １の土地は、賃借人が占有し耕作しているから、その価額を評価する際には１割の占有減価をすべきである。
第２ 不服の対象及び不服の理由
１ 抗告人Ｘ１は、原審判のうち寄与分に関する判断については不服を申し立てていないから、その判断の当否（原審判主文第１項）は、抗告審における審理の対象とはならない。
２ 抗告人らは、いずれも、遺産分割に関する原審の判断（原審判主文２ないし４項）を不服として即時抗告（原審判取り消し、原審差戻し）を申し立てた。その抗告の理由の要旨は、次のとおりである。
（抗告人Ｘ１）
(1) 原審判の１の土地に関する減価評価には根拠がない。
(2) 抗告人Ｘ２が管理していた本件遺産現金は、２４２２万３２７５円存在しており、葬儀費用などの必要費を控除しても、手元には少なくとも２３００万円残存したはずであるから、７の金員（抗告人Ｘ２の保管金）の額は、１８００万円あり、これを１０００万円とした原審判の認定は誤りである。
（抗告人Ｘ２）
(1) Ａが本件手形買戻金（１５００万円）を支出したこと、これが相手方の特別受益となることは明らかであり、この特別受益を認定しなかった原審判は誤りである。
(2) ３及び４の不動産の抗告人Ｘ１名義の持分各２分の１は、Ａから抗告人Ｘ１に贈与されたものであり、そうでないとしても、Ａは３の土地の売買代金の全部を支払ったのであるから、少なくとも３の土地の抗告人Ｘ１名義の持分２分の１については、Ａから抗告人Ｘ１に贈与されたものである。したがって、これを抗告人Ｘ１の特別受益として認定しなかった原審判は誤りである。
(3) 抗告人Ｘ２は、昭和４２年以降、Ａの自営業を承継しただけでなく、病弱のＡの生活の一切の世話をしたのであって、Ａは、８、１０及び１１の土地の贈与について、黙示的にその持戻義務を免除する旨の意思表示をしたものと認めるべきである。
第３ 乙事件に関する当裁判所の判断
１ 一件記録を検討しても、１２及び１３の不動産以外にＢの遺産が存在した事実を認めることはできないし、前記第１の８の事実によれば、１２及び１３の不動産の所有権は、遺産分割によらずして、当然に抗告人Ｘ１に承継されたと解されるから、審判によって分割すべきＢの未分割遺産は存在せず、それ故、乙事件の申立ては、分割対象遺産が存在しない不適法な申立てとして却下を免れない。
２ 原審判は、Ａの遺産に対するＢの相続分（それは、Ｂの相続開始時において２８８４万６７２６円であるとする。）が、遺産分割の対象となるＢの遺産であり、１ないし５の不動産が被相続人両名の未分割遺産であると解し、本件当事者３名の相続分を計算している。
しかし、相続分は、遺産分割の基準であり、遺産分割において相続財産を取得することができる地位（いわば抽象的な法的地位）であって、遺産分割の対象となり得る具体的な財産権ではないから、原審判の上記解釈は是認することができない。
すなわち、Ａの遺産とＢの遺産は、それぞれ別個に相続分を計算し分割すれば足りるのであり、そのことは、相続に関する民法第５編の規定に照らして疑いのないところであって、乙事件において分割対象とすべきＢの遺産は存在しないというほかないのである。
第４ 甲事件に関する当裁判所の判断
１ 法定相続人及び法定相続分の割合
相続開始時（平成７年１２月７日）におけるＡの法定相続人は、Ｂ及び本件当事者３名の合計４名であり、その法定相続分の割合は、Ｂが２分の１、本件当事者３名が各６分の１である。
２ 遺産の範囲及び価額
(1) 原審記録によれば、遺産分割の対象となるＡの遺産（帰属が確定していない遺産）が１ないし７の財産であること、それら未分割遺産の相続開始時の価額は別表１の「相続時価額」欄のとおりであり、その分割時の価額（記録上の最新の価額）は別表１の「分割時価額」欄に記載のとおりであることが認められる。
１の土地の分割時の価額は、原審記録中の乙第３号証（鑑定評価書）に記載の１２７１万円であり、その相続開始時の価額は、その分割時価額に、原審判説示に係る路線価の変動率を乗じて算出したものであり、その余の不動産の価額は、平成７年度及び平成１６年度の固定資産課税評価額である。
(2) 原審記録によれば、１の土地は第三者によって耕作されているが、農業振興地域の整備に関する法律所定の農用地区域内にはなく、将来的には宅地に転用することが可能であり、現に、１の土地の近隣には、宅地に転用され建物敷地として利用されている土地がかなり存在することが認められるところ、原審判は、１の土地の価額を評価する際、第三者が耕作していることを考慮して１割の占有減価をしている。しかし、原審記録によれば、当該第三者が有するという使用権は、平成１６年６月１９日の経過とともに終了していることが認められるのであるから、現時点においては単なる事実上のものに過ぎない。そうすると、このような状態にあることを理由として前記の評価額をさらに減額することは相当ではない。
すなわち、この点に関する抗告人Ｘ１の主張（抗告理由(1)）は、理由があるものというべきである。。
(3) 抗告人Ｘ１は、葬儀費用等の必要費を控除した後の本件遺産現金の残額は２３００万円は残存したはずであって、７の金銭（抗告人Ｘ２保管の金銭）は１８００万円であると主張する（抗告理由(2)）。
原審記録によれば、抗告人Ｘ２は、本件遺産現金の残存額が１５００万円であり、そのうち１０００万円を保管していること及びこれが遺産分割の対象となる金銭となることを自認しているが、それ以上の金銭を保管していることは否定しており、一件記録を検討しても、本件遺産現金が抗告人Ｘ１主張の金額であることを認定するだけの資料が十分であるとはいい難い。
このように、本件資料だけでは認定には至らないけれど、仮に、抗告人Ｘ１の指摘するとおり、抗告人Ｘ２保管に係る現金が１０００万円を超えて存在するのであれば、抗告人Ｘ２は、その事実を秘匿し、遺産分割によらないで、その超過金員をを自己の財産として領得し、他の相続人との関係で不当な利得を得ていることになるから、抗告人Ｘ１は、民事訴訟手続によって、当該不当利得金の返還を求めることを妨げられるものではない。しかし、本件の遺産分割手続においては、本件遺産現金のうち抗告人Ｘ２保管に係る現金が、少なくとも１０００万円存在するとの事実を前提とし、これを分割の対象とするほかないのである。
抗告人Ｘ１の主張は、採用できない。
３ 特別受益
(1) 抗告人Ｘ１の特別受益
抗告人Ｘ２は、３及び４の不動産の抗告人Ｘ１名義の持分（各２分の１）については、Ａから抗告人Ｘ１に贈与されたものであると主張し、これを抗告人Ｘ１の特別受益としなかった原審判を非難する（抗告理由(2)）。
しかし、原審記録によれば、抗告人Ｘ１が、住宅金融公庫から６７０万円の融資を受けるなどして４の建物の請負代金の半分を負担したことが明らかであり、４の建物の抗告人Ｘ１名義の持分がＡから抗告人Ｘ１に贈与された事実を認めることはできないものといわなければならない。
次に、３の土地についてみると、原審記録中の乙第１３号証の１によれば、Ａは、昭和５５年３月２４日、３の土地の売買代金のうち１４６４万６０００円の支払のため、売主である不動産会社に対し、同額の手形又は小切手を振出した事実が認められるが、その決済資金をＡのみが負担した事実を認めるに足りる資料はなく、３の土地の売買代金を最終的に誰がどのように負担したのかは不明であるといわなければならず、３の土地の抗告人Ｘ１名義の持分がＡから抗告人Ｘ１に贈与された事実を認定することはできない。
なお、Ａは、昭和５５年３月１４日、その所有する１５及び１６の土地に極度額２６００万円の根抵当権を設定し、御坊農業協同組合から融資を受けた事実が認められるが、それ以上に、Ａが実際にいくら融資を受けたのかは不明であり、３の土地が２分の１ずつの共有登記がされている以上、３の土地の売買代金もＡと抗告人Ｘ１が半分ずつ負担したとみるのが最も自然なことであるから（Ａが売買代金を全部負担し、自分の財産とすることを欲したならば自己名義にしたであろうし、抗告人Ｘ１に贈与することを欲したならば、８及び１１の不動産を抗告人Ｘ２名義にしたように、抗告人Ｘ１名義にしたのではないかと思われるから、そのいずれでもなく共有登記がされた事実は、Ａが売買代金の全部を負担した事実と整合しない。）、その根抵当権設定の事実から３の土地の売買代金をＡのみが負担した事実を推認することはできない。
抗告人Ｘ２の主張は、採用することができない。
(2) 抗告人Ｘ２の特別受益
前記第１の２、５のとおり、８、１０及び１１の不動産は、生計の資本として、Ａから抗告人Ｘ２に贈与されたものであり、Ａの遺産の分割において民法９０３条所定の特別受益として考慮される。そして、原審記録によれば、それら不動産の相続開始時の価額は、８の土地が１６５７万４７３８円、１０の土地が３９２８円、１１の建物が２１３０万７０００円（合計３７８８万５６６６円）であると認められる。
抗告人Ｘ２は、それら贈与については、持戻義務を免除する旨の黙示の意思表示がされたと解すべき旨主張するが（抗告理由(3)）、Ａが、事業の本拠となる上記不動産を贈与しながら、なお、その贈与を度外視して抗告人Ｘ２も遺産の分割に平等に参加するよう望んだであろうと解すべき事情は何も見当たらず、上記意思表示がされたと解すべき根拠はない。
抗告人Ｘ２の主張は、採用することができない。
(3) 相手方の特別受益
前記第１の４、６の事実によれば、Ａが支出した本件手形買戻金（１５００万円）及び本件債務弁済金（６６０万円）は、生計の資本として、Ａから相手方に贈与されたものというべきであり、その合計２１６０万円は、Ａの遺産の分割において相手方の特別受益として考慮される。
この点を指摘する抗告人Ｘ２の抗告理由(1)は、理由があるものというべきである。
４ 具体的相続分
(1) 相続開始時におけるＡの遺産の総額は、４７１８万４７３７円であり（別表ｌ<１>欄）、これに前記３の特別受益の価額を加えたみなし相続財産の総額は、１億０６６７万０４０３円となり（同<５>欄）、これに法定相続分を乗じて具体的相続分を計算すれば、Ｂが５３３８万５２０２円、抗告人Ｘ１が１７７７万８４０１円となる（抗告人Ｘ２及び相手方は、特別受益が過多であり、具体的相続分を有しない。同<７>欄）。
(2) Ｂが死亡したことに伴い、その具体的相続分は、本件当事者３名に３分の１ずつ承継され（前記第１の８の遺言は、Ａの遺産に対するＢの相続分をも処分する内容とはなっていない。）、抗告人Ｘ２及び相手方の具体的相続分は、各１７７７万８４０１円、抗告人Ｘ１の具体的相続分は、３５５５万６８０１円となり、結局、抗告人Ｘ１は、Ａの遺産の半分を、抗告人Ｘ２及び相手方はＡの遺産の各４分の１を取得すべきことになる（同<９>欄）。
(3) 原審判は、Ａの遺産に対するＢの相続分（具体的相続分）は、遺産分割の対象であり、遺産として本件当事者３名に相続されると理解し、民法９０３条の特別受益（相手方の特別受益であるＢの本件債務弁済金７０２万３５５９円）を考慮してその承継額を計算している。
しかしながら、相続分それ自体は、遺産分割の対象となる具体的な財産権ではないことは前記のとおりであるから、相続分については、遺産分割によらない承継関係（いわゆる再転相続）が生ずるものと解され、したがって、遺産分割に適用される民法９０３条は、再転相続には適用されないこととなる（なお、Ｂとの関係での相手方の特別受益は、Ｂの遺産である１２及び１３の不動産を分割する場合には考慮されるが、これらの不動産は、遺言によって処分され、遺産分割の余地がないから、本件では、上記特別受益を考慮する場面はない。）。
５ 具体的な分割方法及び給付命令
(1) ３及び４の不動産の持分は、これらの不動産の残余持分権者である抗告人Ｘ１に取得させるのが相当である。
(2) ５の建物については、不動産の権利関係が複雑化することを避けることが重要であるから、敷地所有者である抗告人Ｘ２に取得させるのが相当である。
(3) ６及び７の金銭は、各保管者に取得させるのが相当である。
(4) ２の土地については、抗告人Ｘ２に取得させるのが相当である。
(5) 上記のとおり分割すれば、１の土地を取得するための具体的相続分を有するのは、相手方と抗告人Ｘ１であるが、両名とも農業には従事しておらず、当面この土地を現実に利用する必要はない。
そこで、１の土地については、相手方と抗告人Ｘ１による共有取得とし、その持分は６００分の１を最小単位として、遺産取得額の過不足が最も少なくなるよう定めるのが相当である。具体的には、相手方の持分が６００分の４４８、抗告人Ｘ１の持分が６００分の１５２となる。
(6) 以上の分割結果によって生じた１万円を超える遺産取得の過不足は、代償金債務を定めてこれを解消するのが相当であり、抗告人Ｘ２の抗告人Ｘ１に対する２１４万円の代償金債務を定めるべきことになる（原審記録に照らせば、抗告人Ｘ２にその支払能力があることは明らかである。）。
(7) 前記のとおり、１の土地については、抗告人Ｘ２の持分を３分の２、相手方及び抗告人Ｘ１の持分を各６分の１とする相続登記がされているから、上記(6)の代償金の支払に加え、１の土地についても持分移転登記を命ずることとする。
６ 結論
以上の次第で、原審判のうち主文２ないし４項は相当ではないから、原審判のうちこの部分を取り消した上、家事審判規則１９条２項に基づき、審判に代わる裁判をする趣旨で、主文のとおり決定する。
（別表１及び同２省略）