大阪高等裁判所 平成１６年（行コ）１１６号 判決 2005年3月22日
主文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人が，平成１４年１２月１７日付けで，控訴人の子であるＡの転出届を受理した行為を取り消す。
３ 訴訟費用は，第１，第２審とも被控訴人の負担とする。
（以下，控訴人を「原告」，被控訴人を「被告」という。）
第２事案の概要
１ 事案の要旨
本件は，原告とその妻であるＢとの間で離婚訴訟が係属中に，Ｂが原告の意思に反して原告・Ｂ間の子であるＡ（平成○年○月○日生）の転出届を被告に提出し，被告がこれを受理したことから，原告がその取消しを求めた事案である。
原審は，原告は上記転出届の受理行為の取消しを求めた訴訟につき原告適格を有するが，被告が上記転出届を受理した行為が違法であるとは認められず，原告の請求は理由がないとして，これを棄却し，原告が本件控訴を提起した。
２ 争いのない事実等（証拠等を掲記した事実以外は，争いがない。）
次のとおり訂正等するほかは，原判決２頁１５行目から３頁２４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
【原判決の訂正等】
(1) ２頁２２行目冒頭から３頁４行目末尾までを次のとおり，改める。
「 Ｂは，平成１４年１月１４日以降，Ａを連れて，鹿児島市α４８番５号の実家に帰り，遅くとも同年２月中旬以降，原告と別居状態となった。
原告は，平成１４年２月２８日，Ｂを相手方として，鹿児島家庭裁判所に離婚調停の申立てをした（同裁判所平成１４年(家イ)第◎号。甲５の１）。
原告は，平成１４年６月５日，被告（保険医療課長）に対し，Ｂ及びＡについて，「交付を必要とする期間」欄に同日から同年１１月３０日までと，「療養地 仕事先 旅行先」欄にＢの実家の所在地を，申請理由欄に「家事審判法に基づく調停離婚を申立中のため。申立人：Ｃ，相手方：Ｂ，鹿児島家庭裁判所平成１４年(家イ)第◎号」と記載した，国民健康保険被保険者証特例交付申請をし，両名の国民健康保険被保険者証（遠隔地国民健康保険被保険者証２通）の交付を受けた（甲５の１～７，甲６の１）。
平成１４年７月９日，上記調停は不成立となり（甲６の１），原告は，同年９月３０日，Ｂを被告として，神戸地方裁判所伊丹支部に離婚の訴えを提起した（同支部平成１４年(タ)第△号。甲３の１）。
その後，原告とＢは，平成１５年２月２５日，神戸家庭裁判所伊丹支部で調停離婚し，Ａの親権者は，鹿児島家庭裁判所における審判によって，その指定を受けることとなった（神戸家庭裁判所伊丹支部平成１５年(家イ)第◇号。甲４）。
平成１６年４月現在でも，鹿児島家庭裁判所で，この親権者指定の審判が係属している（弁論の全趣旨）。」
(2) ３頁９行目の「甲３の１」の次に「・２」を，同１０行目冒頭の「Ｂ」の前に「イ 」をそれぞれ加え，同１８行目の「翌１９日」から同末尾までを「同月１９日，原告代理人に同決定書が送達された。（以上につき甲１の１・２）」と，同２１行目の「原告」から同２２行目末尾までを「原告代理人に同裁決書が送達された。（以上につき甲２の１・２）」と，同２４行目の「本件転出届受理行為の取消訴訟を提起した。」を「原審裁判所に，本件転出届受理行為の取消訴訟を提起した（記録上明らかな事実）。」とそれぞれ改める。
３ 争点
原判決３頁末行から４頁１１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４ 争点に関する当事者の主張
原判決４頁１３行目から７頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１ 当裁判所も，原告は本件転出届受理行為の取消しを求めた訴訟につき原告適格を有するが，被告の本件転出届受理行為は違法であるとは認められず，原告の請求は理由がないものと判断する。
上記判断の理由は，次のとおり，当審における原告の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決７頁２４行目から１１頁１８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，８頁１６行目，９頁２行目，同２２行目及び１１頁２行目の各「上記」を「前記」とそれぞれ改める。
【当審における原告の補充主張に対する判断】
(1) 争点(3)（共同親権に服する子の転出届が父母の一方の意思に反してなされた場合の効力）について
原告は，「転出届は単なる事実の報告という形式的行為ではなく，種々の住民の権利・利益に関わる行為である。転出届がもたらす住民の権利・利益は，転出届の提出に伴う反射的効果ではなく，住民基本台帳法の直接の保護対象となっている権利・利益である。これらの法律上の効果から，転出届の提出行為は，まさに子に関する居所指定権行使にほかならず，婚姻中の父母の共同親権行使の対象となることは明らかである。したがって，少なくとも，本件のように，転出届の提出が父母の一方の意思に明らかに反する場合には，共同親権の原則に反する無効行為といわざるを得ない。」と主張する。
しかしながら，父母の婚姻中は親権は共同行使されるべきものであるから，子の居所指定権もその対象となるが，本件のように，父母間に夫婦関係を巡る紛争が生じ，父母が別居状態である場合に，未成年子（しかも２歳児）の居所指定に関する父母の意見が一致しないため，父母の一方が未成年子を監護養育する必要上，単独で居所指定権を行使することが，それだけで直ちに違法無効な行為であると断定することはできない。また，前記（原判決９頁末行から１０頁６行目までに記載）のとおり，住民基本台帳法上の住所は，各人の生活の本拠をいい，各人の住所の認定は，基本的には，客観的居住の事実に基づいて決定されるものである以上，未成年子をどの市町村の住民基本台帳に記録するのか（住民票上の住所をどの市町村の区域内に置くのか）は，あくまでも当該未成年子の生活の本拠がどこであるのかという既定の事実を前提とするものである。そうすると，住民基本台帳に記録された（住民票上の住所を置いた）結果，一定の法律効果が発生することをもって，既に発生した事実の報告にすぎない転出届の提出が，共同親権の対象となるとはいえない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(2) 争点(4)（Ａの住所）について
原告は，「被告は，Ｂが本件転出届を被告に提出する際に，ＢとＡの二人は，既に１年位前から鹿児島の転出先（Ｂの実家）に移っており，今までは宝塚市の遠隔地国民健康保険被保険者証の交付を受けて医療機関で受診してきたが，色々と生活上の不都合もあり，この際，転出届の手続に来た旨の説明をしたことを，Ａの客観的居住事実の認定根拠としたものと考えられるが，上記説明のみでは，認定根拠としては極めて薄弱である。」と主張する。
しかしながら，前記争いのない事実等(2)，(3)（原判決「事実及び理由」第２の２(2)，(3)）によると，被告は，Ｂの上記説明のみならず，それに先行する，①原告が，ＢとＡの国民健康保険被保険者証の特例交付を申請した際，被告に提出した同申請書（甲５の４，６）の記載内容と，②原告が，被告（市民課長）に対し，ＢからのＡの転出届を受理しないように申し入れた際の書面（甲３の１）の記載内容から，Ａ（当時２歳）が母親であるＢとともに，Ｂの実家で生活していることを十分に把握することができたというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，「未成年者，特に意思能力のない未成年者の住所認定にあたって，客観的居住の事実を補充するために考慮されるべき主観的居住の意思は，親権者双方のものでなければならない。本件においては，原告は，被告に対して，ＢからのＡの転出届を受理しないように申し入れていたのであるから，そのことから，原告がＡの住所をＢの実家に移転する意思を有していなかったことは明白である。共同親権者である原告の意思を無視して，Ｂのみの意思でＡの住所を認定することは許されない。」と主張する。
しかしながら，本件においては，未成年者の共同親権者である父母の意思が相反する場合に，当該未成年者の住所をどのように認定するのかが問題となっているものであり，この点については，前記(1)で判示したとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない。
２ その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面等に記載の主張に照らし，原審で提出，当審で援用された全証拠を改めて精査しても，当審及び当審の引用する原審の認定判断を覆すに足りるものはない。
３ よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 竹原俊一 裁判官 長井浩一 裁判官 中村心）