大阪高等裁判所 平成１８年（行コ）１０２号 判決 2007年9月28日
主文
１ 本件各控訴をいずれも棄却する。
２ 控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は，Ａ(大阪府箕面市α××番２号。)及びＢ株式会社(同市β×番１号。以下「Ｂ」という。)に対し，連帯して，４３４９万３０００円及びこれに対する平成１８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を箕面市に支払うよう請求せよ。
第２事案の概要等
１ 事案の概要
(1) 本件は，箕面市の住民である控訴人らが，箕面市が設置する箕面市立γ駅前自動車駐車場（以下「本件駐車場」という。）の指定管理者(地方自治法２４４条の２第３項)としてＢが指定されたことに関し，原審相被告箕面市を相手として，①箕面市立箕面駅前自動車駐車場条例（平成１６年箕面市条例第４８号。以下「本件条例」という。）６条１項は，指定管理者選定について公募制度を採用しているのに，本件条例附則３項(以下「本件附則」という。)は，Ｂを指定管理者に指定することを認めており違法であること等を主張して，本件附則が無効であることの確認を求め，被控訴人に対し，②本件附則が無効である以上，被控訴人（処分行政庁）がＢを本件駐車場の指定管理者に指定した処分（以下「本件指定」という。）も違法であると主張してその取消を求めるとともに，③地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被控訴人に対し，Ａについては，違法な本件指定によりＢに本件駐車場の利用料金収入(４３４９万３０００円)を収受させているとして民法６４４条，４１５条に基づき，Ｂについては，違法な本件指定により同利用料金収入を収受しているとして同法７０９条に基づき，上記金額及びこれに対する平成１８年４月１日(債務不履行又は不法行為後である上記収受の後の日)から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務があると主張して，両名に対し，箕面市に上記金額を連帯して支払うように請求することを求めた事案(住民訴訟)である。
(2) これに対し，原審相被告箕面市及び被控訴人は，上記①については，本件附則が地方自治法２４２条の２第１項２号にいう行政処分に該当しない旨，②については，指定管理者の指定は，同法２４２条１項にいう住民訴訟の対象となる財務会計上の財産管理行為に該当しないから，同訴えは不適法である旨，③については，Ｂが利用料金収入を収受するのは，同法２４４条の２第８項，本件条例１５条４項の規定に基づくものであり，被控訴人がＢとの間で締結した平成１７年３月２８日付け協定(以下「本件協定」という。）ないし被控訴人の承諾を根拠とするものではないから，同訴えも財務会計上の行為の適法性を争う訴訟とはいえず不適法である旨を各主張して，上記各訴えをいずれも却下するよう求め，仮に，これが財務会計上の行為に当たるとしても，控訴人ら主張の違法事由はすべて争うと主張した。
(3) 原審裁判所は，上記①②については，原審相被告箕面市及び被控訴人の主張を容れて，同各訴えをいずれも却下し，同③については，財務会計行為の適法性を争う適法な訴えであることは認めたものの，Ｂによる本件駐車場の利用料金収入の収受は本件条例１５条４項によるものであり，本件協定によるものではなく，仮に箕面市に損害が発生したとしても，その損害と本件協定の締結との間には因果関係がないとして控訴人らの請求を全部棄却した。
そこで，これを不服とする控訴人ら(ただし，一審原告Ｃ，同Ｄ及び同Ｅを除く。）が，本件各控訴をしたが，控訴人Ｆは本件控訴を取り下げた。
(4) 当審において，控訴人らは，原審相被告箕面市及び被控訴人に対する上記①②の各訴えをいずれも取り下げた上，③の請求について，後記のとおり請求原因を補正した。
２ 法令の定め及び前提事実は，原判決「事実及び理由」欄第２「事案の概要」の１，２(原判決４頁５行目から６頁１９行目まで)に記載するとおりであるから，これを引用する。
第３当事者の主張
１ 控訴人らの主張する請求原因
(1) 本件協定の財務会計上の行為該当性について
被控訴人は，本件協定により，指定管理業者に指定されたＢに対し，具体的に利用料金をＢに収受させることを承諾したものであり，本件協定は，Ｂが収受できる額の多寡を決定する効果があるから，財務会計上の行為に該当する。
(2) 本件協定の違法性について
本件協定は，以下のとおり違法な財務会計上の行為であり，箕面市が被った後記損害との間には相当因果関係がある。
ア 利用料金制採用の違法
(ア) 旧自治省関係者の見解によれば，利用料金制の採否は，当該公の施設の有効な活用及び適正な運営等の観点から総合的に判断すべきものであり，一般的には施設の性格・設置目的からみて収支計算が相償う運営をするのに適した施設が考えられるが，具体的には施設の性格，その有効な活用及び適切な運営並びに委託に係る会計事務の効率化の観点から総合的に判断すべきものとされている。
しかして，本件駐車場は，従来の管理委託の下で，毎年数千万円という多額の歳入を箕面市にもたらしていた公の施設であり，収支採算が相償うような運営をするのに適した施設でないことは明白である。また，会計事務の効率化という点から見ても，従来から管理委託を受けていたＢが利用料金収入を収納しこれを銀行に納金していた実態から見ても，利用料金制を採用する必要はない。
ところが，本件条例１５条４項（指定管理者をして利用料金収入の収受を認める規定）は，必要もないのにＢに不当な利益をもたらすものであり，地方自治法２４４条の２第８項の「適当と認めるとき」に当たる理由などあり得るはずがなく，その目的に反し無効であるから，これが有効であることを前提として締結された本件協定も無効であることは論理上明らかである。
仮に，利用料金制採否の判断が箕面市の裁量に属するとしても，利用料金制が必要と認められるのは，経済的インセンティブを与えることによって箕面市の財政負担が軽減される場合でなければならず，もともと多額の収益が上がっている本件駐車場の利用料金収入を指定管理者の収入としても，指定管理者の利益が増大するだけで箕面市の財政負担が軽減されることはないから，本件駐車場の場合には，これを採用する必要性や合理的理由もない。
(イ) 指定管理者制度を採用した場合，委託料支出型，独立採算型，併用型の３つの方式が考えられており（甲２１ないし２３），いずれの制度も公の施設の管理を第三者にさせることにより，地方公共団体の経済的負担を軽減させるのを究極の目的としている。
箕面市の例と，被控訴人が援用する乙第１０ないし１２号証の徳島市，仙台市，宮城県の例とを比較すると，箕面市の制度は，①公募することにより競争させ，収入の増大と経費の節減をしようとする姿勢を欠いていること，②経済的インセンティブを与えることにより経費の削減が図れるはずであるのに，平成１６年度の管理委託料を経費として５年間固定して納付分を定めていること，③駐車場の使用料収入は，指定管理者の努力により増大させるべきであるのに，過去の収入低下傾向が続くものと安易に想定して，低収入を基準として納付金を定めていること，④収入と経費は，経済的原因等により変動することが予測できるのに，上記②③のとおり５年間もの長期間固定した収入と経費を想定して納付金を定めていること，以上の点で制度の目的に反する違法なものとなっている。
(ウ) したがって，本件条例１５条４項において利用料金制を採用することは，上記「適当と認めるとき」に当たる理由が全くないのに，Ｂに不当な利益をもたらすことを認めるものであるから，裁量権を逸脱・濫用したものとして違法である。
イ 利益の処理方法を定めない違法
旧自治省関係者の見解によると，「利用料金制を採用したことにより指定管理者に利益が生じたとしても，その自己努力による利益は原則として吸い上げないが，適正な利益の範囲を超え，客観的に過大であると認められるときには，当該地方公共団体への納付を含めて適切な対応をとる必要があると考えられている。ただし，納付を義務付けるについては，あらかじめ条例でその旨を定めておかなければならないであろう。」とされている。
本件駐車場の利用料金収入から多額の利益が発生することは，長年Ｂに管理を委託してきた経過から明らかであり，その利益をすべてＢの収入として収受させるという本件条例１５条４項のみを定め，その利益について箕面市に適正額を納付させる定めをしていない本件条例及び本件協定には不備があり違法というべきである。
ウ 納付額を年額１７００万円と定めた違法
(ア) Ｂは，平成１７年度から平成２１年度までの本件駐車場の利用料金収入（年平均１億０４６１万円）と支出（年平均８９４３万円）を予測し，年間平均１５１８万円の利益が生じるものとし，そのうち金１５００万円を箕面市に納付（自らの利益は１８万円）する内容で事業計画を作成して指定管理者の申込みをした(甲５の２)が，被控訴人は，前者を１億０７６５万４０００円，後者を９０６０万円（平成１６年度契約実績額・管理委託料）と予測し，年間１７０５万４０００円の利益が生じるものとし，１７００万円を納付額とした（Ｂの利益は５万４０００円）ものである(甲１６の２)。
しかし，将来５年間の利用料金収入は，経済環境と社会環境に左右されるものであり，両者が予測するような低額になるとは限らないのに，その予測額を箕面市への納付額決定の１つの基準とする合理的理由はないというべきである。
(イ) また，支出についても，自ら管理を担当するＢが毎年少しずつ低下する予測をしているのに(甲５の２)，被控訴人において，平成１６年度の管理委託料相当額が５年間継続すると予測する合理的根拠はない。
(ウ) 現に平成１７年度の利用料金収入は，１億１９５２万８０００円で，事業計画より５６２万８０００円増加し，他方，支出は８０８９万５０００円（納付金１７００万円を除外して）で，１７２１万４０００円低減しており(当審提出の甲１１)，予測に基づき５年間固定することの不合理性が明らかになっている。
(エ) 箕面市もＢも，ほとんど利潤を必要としない前提で納付金を決定することに異存はないから，年間１７００万円と定める必要はなく，年間の利用料金収入から一定基準による年間支出額を控除した全額を箕面市に納付する協定内容とすべきである。
エ Ｂの支出を年間９０６０万円と一定額で予測したことの違法
前記のとおり，年間９０６０万円という金額は，平成１６年度のＢに対する管理委託料であるが，指定管理者に利用料金制を採用するのは，経済的インセンティブを与え経営努力(経営を合理化して支出を削減し収益を増加させること)を促すことが目的であるのに，指定管理者となる前の管理委託料がそのまま続くということは，経営能力がないことを前提とするものであり，合理性を欠くことは明らかである。
オ 本件附則及び本件指定が違法・無効であることに起因する違法
(ア) 本件駐車場は，箕面市の有する公の施設の中で唯一黒字を計上し，箕面市の財政に貢献してきた。このような公の施設について指定管理者制度を採用するのであれば，箕面市の財政により大きな貢献をする者を指定管理者に選定する方法を採用すべきである。そして，本件駐車場は，民間の駐車場と競合するにもかかわらず，黒字を計上しているのであるから，最も適切な管理者を選定する方法は競争原理の働く公募制度であり，これ以外にあり得ない。
本件条例６条１項は，指定管理者の選定のため原則として公募制度を採用しているところ，本件附則はあえて公募制度を排してＢを指定管理者に指定することを認めている。これでは，指定管理者を指定しても公の施設の設置の目的を効果的に達成すること(地方自治法２４４条の２第３項参照)ができないから，本件附則は，そのような指定管理者指定の実体的要件を排除するものといわざるを得ず，違法である。
(イ) 本件駐車場の平成１５年度の利用料金収入は１億３６４８万１０００円であるところ(甲５の２)，Ｂへの委託料は９２９８万８０００円であったから，その差額４３４９万３０００円が箕面市の収入になっていた。
本来であれば，これらの収入を箕面市が歳入として予算に計上し，仮にＢに対し，本件駐車場の指定管理者の業務に属しないγ駅周辺の「活性化業務」を委託する必要があったのであれば，これを歳出として予算化して議会の議決を経るべきである。しかるに，本件附則は，Ｂにこれらの収入を議会の統制なくして収受させるものであるから，地方自治法２１０条，２１１条に違反する。
また，Ｂは，箕面市からの借入金を返済する義務を負っているところ，同社は，ほとんど利益を上げていない状態であるから，上記４３４９万３０００円をＢに収受させるのは，上記返済の原資を得させるものであり，隠れた援助とみるほかない。本件附則はこのような隠れた援助を得させるものであるから，同法２３２条の２に違反する。
(ウ) 以上の理由により，本件附則は違法・無効であり，本件附則に基づいてされた本件指定も違法であるから，違法な本件指定に基づいてされた本件協定も違法である。
(3) 責任原因について
ア Ａ
Ａは，箕面市長として，本件駐車場を自らの判断と責任において誠実に管理する義務があるのに，本件条例及び本件附則が無効であることを知りながら，又は少なくとも過失によって無効であることを看過して，違法な本件協定を締結し，Ｂに後記のとおり違法に利得させ，箕面市に同額の損害を与えたため，債務不履行(民法６４４条，４１５条)に基づき，箕面市に対して後記損害賠償義務がある。
イ Ｂ
Ｂは，何らの根拠もないことを知りながら，本件協定を締結し，平成１７年度利用料金収入から管理費用を控除した差額を不当に利得したのであるから，不法行為に基づく後記損害賠償義務又は不当利得返還義務がある。
(4) 損害について
ア 平成１７年度利用料金収入は，１億１９５２万８０００円であり，納付金を除いた支出は８０８９万５０００円であり，３８７１万４０００円の収益となっている(甲１１)。
しかし，支出の大部分を占める業務委託料２４２６万５３８４円は，平成１３年度の外部委託料６０８５万８０００円と比較しても３６５９万２６１６円減少しており，適正な支出は，同年度に箕面市がＢに支払った管理委託料９６６４万２０００円から３６５９万２６１６円を控除した６００４万９３８４円以下とみるべきである。
そうすると，利用料金収入１億１９５２万８０００円と適正支出額６００４万９３８４円との差額５９４７万８６１６円がＢの不当利得額であり，箕面市の損害であるから，Ｂの納付金１７００万円を控除すると，箕面市の損害額(Ｂの利得額)は４２４７万８６１６円を下らない。
イ ただし，本訴においては，平成１５年度の利用料金収入額と業務委託料との差額４３４９万３０００円の損害(又は不当利得)を請求する。
(5) よって，控訴人らは，被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，控訴の趣旨第２項記載の判決を求める。
２ 被控訴人の主張
(1) 本件協定の財務会計上の行為該当性について
Ｂが利用料金を収受することになったのは，地方自治法２４４条の２第８項，本件条例１５条４項の規定に基づくものであり，本件協定や被控訴人の承諾を根拠とするものではないから，控訴の趣旨第２項に係る訴えは，地方自治法２４２条１項の財務会計上の行為の適法性を争う訴訟とはいえず，不適法である。
(2) 本件協定の違法性について
仮に，本件協定が財務会計上の行為に該当するとしても，上記のとおり，利用料金制自体は本件協定によるものではないから，利用料金制を採用したことをもって本件協定が違法であるとする控訴人らの主張は，その前提において失当であるが，その点を措くとしても，本件協定は，以下のとおり何ら違法ではない。
ア 利用料金制採用の適法性
(ア) 地方自治法２４４条の２第８項は，「適当と認めるとき」は，利用料金を指定管理者の収入として収受させることができると規定しており，その判断基準については，控訴人らの援用する旧自治省関係者の見解のとおりである。
しかして，本件駐車場は，γ駅周辺における駐車環境の改善を図り，もって市民の利便及び公共の福祉に資するとともに，商業の振興及び市街地の健全な発展を促進し，当該地域の活性化に資する目的で設置されており(本件条例１条)，まさにその性格，有効な活用及び適正な運営等の観点から，収支採算が相償うような運営をするのに適した施設である。
また，控訴人ら主張のように利益が上がっているのであれば，納付金を義務づけたり，利用料金を適切に設定すれば足りるから，本件駐車場が性質上，利用料金制に適していない施設ではないことは明らかである。
さらに，控訴人らは，本件条例１５条４項は，裁量権を逸脱・濫用したものとして無効であると主張するが，同条項には，指定管理者に企業努力をするインセンティブを与えるという合理的目的がある。
(イ) 徳島市，仙台市，宮城県の例(乙１０ないし１２)のように，箕面市と同様，黒字施設であっても利用料金制を導入している地方公共団体は他にも複数ある。
(ウ) よって，本件条例１５条４項は何ら違法ではない。
イ 利益の処理方法の適法性
地方自治法２４４条の２は，利益の処理方法について条例に定める必要があるとは規定していないから，本件条例が利益の処理方法について何らの定めを置かなかったとしても，何ら違法ではない。
また，協定の性質については，行政処分の付款の要素と行政契約の要素があると解される（乙５）ところ，本件協定についても，行政処分たる指定に付された従たる意思表示として，負担について定めがおかれたものである。
したがって，本件条例に利益の処理方法について定めがなくても，本件条例及び本件協定に何ら違法性はない。
ウ 納付額を年間１７００万円と定めたことの適法性
(ア) まず，控訴人らの主張する数字には誤りがある。Ｂが予測した平成１７年度から平成２１年度までの本件駐車場の利用料金収入は年平均１億０４６３万円であり，利益の額は年平均１５２０万円，Ｂの利益は２０万円である(以上，甲５の２)。
上記金額は，被控訴人において，利用料金及び支出を予測した上で，Ｂの申込書も勘案して判断した合理性のあるものである。また，控訴人らの主張は，そもそもいかなる法令に反して違法なのかが必ずしも明らかではなく，合理性がない。
控訴人らは，将来５年間の利用料金収入について，箕面市及びＢが予測するような低額になるとは限らないので，かかる予測額を納付額の決定の１つの基準とする合理的理由はないと主張するが，平成１１年度から平成１５年度までの収入実績は，平成１１年度が１億７４０３万円，平成１２年度が１億６８６１万９０００円(３．１％減)，平成１３年度が１億５７００万円(６．９％減)，平成１４年度が１億４４１５万２０００円(８．２％減)，平成１５年度が１億３６４８万円(５．３％減)であり，減少の一途をたどっている。
また，本件協定締結に際し，郊外にδやパチンコ店が出店し，γ駅前での駐車場利用者が減少したことにより，本件駐車場の利用台数及び利用料金収入が減少している現状分析がされていた。
そして，箕面市は，かかる実績及び現状分析を踏まえ，さらに利用料金収入の増減に影響を与える新たな要因を分析した上，平成１７年度から平成１９年度までは一時駐車場利用者（現金，回数券）の減少傾向が続くが，その後は公共施設再編整備によるεの活性化や中心市街地活性化の取り組みによる箕面駅前の地域振興により，平成１９年度以降は横ばいになるものと予測したのであり(乙６)，その予測には合理性があるから，何らの裁量権の逸脱・濫用もない。
(イ) 控訴人らは，支出についてＢが毎年少しずつ低下する予測をしているのに，箕面市において，平成１６年度の管理委託料が５年間継続すると予測する合理的な根拠はない旨主張する。
しかし，Ｂは，平成２１年度は前年度よりも支出が上回るとの予測をしており，年々減少し続けるとの予測をしているわけではない。また，Ｂは，平成１７年度及び平成１８年度の支出予測額について，箕面市よりも高い金額を予測しているのであり，５年分の合計においては，箕面市は４億５３００万円，Ｂは４億４７１５万円であり，その予測の差額は５８５万円(１年当たり１１７万円)にすぎない。一方，利用料金収入については，箕面市の方がＢよりも高い金額を予測しているのであるから，支出に関してＢよりも若干高い金額を予測しても，何ら不合理ではない。
また，本件協定において，Ｂに対して，γ駅前周辺地域の活性化に資するため，駐車場管理における収益分について，地域に還元し，まちづくりに貢献させることとしており（２４条，乙１），支出の見込みも，かかる事業をさせる前提で予測している。そして，実際，Ｂは，本件協定に基づき，平成１７年度に，まちづくり事業部における部門収支として約２２００万円の大幅赤字を計上しながら，ζビルの活性化，同ビル地下の「タウンインフォメーション」としての機能を検討するためのワーキンググループの主導等を，利用料金収入を原資として行った（甲１１）。
さらに支出の減少については，まさにＢの企業努力の部分であり，指定管理者に経済的インセンティブを与えるという観点からも，平成１６年度の運営管理費を基準とすることについて合理性がある。
以上により，控訴人らの主張は，箕面市の予測が不当であることの根拠とはならない。
(ウ) 控訴人らは，平成１７年度の利用料金収入については事業計画よりも増加し，支出については事業計画よりも低減しているため，納付金を固定することについての不合理さが明らかになっている旨主張する。
しかし，平成１７年度の利用料金収入の増加，支出の減少については，Ｂの経営努力によるところが大きいと解されるのであり，当該実績が納付金を固定化したことの不合理性を根拠づけるものではない。
また，箕面市の予測は，あくまで５年間の利益の予測をもとに，１年当たりの納付金額を，５年間の予測利益合計を５で割った額とほぼ等しい１７００万円としているのであり（なお，箕面市の予測においても，平成１７年度は１７００万円を上回る利益が出ることを前提にしている。），結果として平成１７年度の結果が予想を上回ったとしても，それ以前に行った予測が合理性を欠くと推認されるべきものではない。
そもそも，箕面市は，納付額の決定に際し，５年間において，収支が予測を下回るような事態が生じたとしても，そのリスクはＢに負わせ，納付金収入の確実化を図ったのであり，駐車場収入が年々減少していた状況において，かかる判断をしたことについて，何ら裁量権の逸脱・濫用はない。
よって，控訴人らの上記主張は，納付金を固定化したことの不合理性の根拠とはならない。
(エ) 控訴人らは，箕面市もＢも，ほとんど利潤を必要としない前提で納付金を決定することに異存はなかったのであるから，利益の全額を納付する協定内容にすべきであると主張する。
しかるに，納付金の額は，収支採算が相償うような運営になるように設定したものであり，さらにＢの営業努力によって利益が上がった場合は，Ｂに収受させることを許容する意図である。地方自治法２４４条の２第８項は，指定管理者に企業努力をするインセンティブを与えるため，指定管理者たる民間事業者が当該公の施設の管理を通じ適正な利益を上げることも想定しているのであり，本件協定は，何ら同法に反しない。
エ Ｂの支出を年間９０６０万円と一定額で予測したことの適法性
控訴人らは，指定管理者となる前の管理委託料がそのまま続くということは，経営努力がないことを前提とするものであり，合理性がない旨主張する。
しかるに，仮にＢが経営努力をしなかった場合には，１７００万円の納付金を支払うことにより，同社には特段の利潤はなくなってしまうのであり，本件では，Ｂにおいて，サービスを向上させて利用者を増加させ，また，経費を削減することにより，利潤を上げることができるという経済的インセンティブが与えられているのであって，地方自治法２４４条の２第８項の趣旨に合致し，合理性を有するものである。
オ 本件附則及び本件指定が無効，違法であることに起因する違法について
地方自治法２４４条の２第３項の要件として，必ずしも公募制は求められておらず，公募制でないと同項の要件を欠いているとの控訴人らの主張は独自の見解にすぎない。
(3) 責任原因について
上記のとおり，本件条例及び本件付則は，何ら違法・無効でないため，控訴人らの主張はその前提において失当である。
(4) 損害について
争う。
第４当裁判所の判断
１ 本件協定の財務会計上の行為該当性について
被控訴人は，利用料金制が採用され，Ｂが利用料金を収受することになったのは，地方自治法２４４条の２第８項，本件条例１５条４項の規定に基づくものであり，本件協定や被控訴人の承諾を根拠とするものではないとして，控訴の趣旨第２項に係る訴えは，財務会計上の行為の適法性を争う訴訟とはいえず，不適法である旨主張する。
しかし，控訴の趣旨第２項に係る訴えが財務会計行為の適法性を争う訴訟であるといえるか否かは，まずは控訴人らの主張を前提として判断すべきであるところ，控訴人らは，Ａが箕面市長として本件協定で利用料金をＢが収受することを承諾したことをＡ及びＢの責任原因として主張しており，本件協定の締結，すなわち契約の締結(地方自治法２４２条１項)を違法な財務会計行為と主張していることが明らかである。
また，前記第２の２において原判決を引用した部分の「法令の定め」及び「前提事実(2)」によれば，本件協定は，地方自治法及び本件条例に基づき，箕面市がＢとの間で本件駐車場の管理の実施について合意したものであり，本件協定は，被控訴人の指摘するとおり，行政処分の附款の要素をもつとともに，行政契約の要素をも有するものというべきであって，Ｂは，これに基づき，本件駐車場の利用料金収入を収受することが可能になるとともに，箕面市に対して年額１７００万円の納付金の支払義務を負担するに至ったものであるから，本件協定は，地方自治法２４２条１項の「契約の締結」にほかならないというべきである。
そうすると，本件協定は，財務会計上の行為に該当するということができ，控訴の趣旨第２項に係る訴えは，財務会計行為の適法性を争う訴訟であって，住民訴訟として適法であるから，被控訴人の上記主張は採用しない。
２ 本件協定の違法性について
まず，被控訴人は，利用料金制が採用されたこと自体は本件協定によるものではなく，地方自治法２４４条の２第８項を受けた本件条例１５条４項の規定に基づくものであるから，利用料金制が採用されたことをもって本件協定が違法であるとする控訴人らの主張は，その前提を欠き失当である旨主張する。
しかし，本件協定は，本件条例１５条４項及び本件附則に基づいて，被控訴人とＢとの間で締結されたものであり，上記のとおり，行政処分の附款としての要素と行政契約としての要素があるところ，控訴人らは，もっぱら本件協定の締結を契約の締結ととらえてその違法を主張しているものであるから，利用料金制自体は本件条例の上記条項によって定められたものであるとしても，本件協定の違法事由のひとつとして，利用料金制の違法の有無を主張することも許されるというべきである。
したがって，以下，本件協定の違法の有無につき判断する。
(1) 利用料金制採用の違法
控訴人らは，本件条例１５条４項が地方自治法２４４条の２第８項に反し無効であるから，これを前提とする本件協定も無効と解すべきである旨主張する。
ア 地方自治法２４４条の２第８項所定の利用料金制は，公の施設の管理受託者の自主的な経営努力を発揮しやすくするとともに，地方公共団体及び管理受託者の会計事務の効率化を図るという趣旨から導入されたものであり(当審提出の甲１９)，地方公共団体は，同項に基づき，適当と認めるときは，指定管理者にその管理する公の施設に係る利用料金を当該指定管理者の収入として収受させることができることとされている。
しかして，甲第９号証，当審提出の甲第１１号証，第１６号証の１，２，乙第６号証によると，①平成１７年当時，γ駅周辺においては，核店舗の撤退，空き店舗の増加，郊外店の進出，周辺人口の減少などにより商業の衰退化が進行していたこと，②箕面市は，車でのγ駅周辺施設の利用者が減少するとともに，本件駐車場の利用台数及び利用料金収入も年々減少傾向にある(乙第６号証によると，平成１５年度の収入は平成１１年度の収入よりも約２１％減少し，平成１６年度以降も収入が減少するとの見通しが立てられたことが認められる。）ことを踏まえ，駅前商業地の活性化方策として本件駐車場の効果的・効率的な管理運営を行うことを計画したこと，③そこで，箕面市は，γ駅周辺における駐車環境の改善を図り，市民の利便及び公共の福祉に資するとともに，商業の振興及び市街地の健全な発展を促進し，地域の活性化に資するため，地方自治法２４４条の２第６項，８項所定の指定管理者の指定と利用料金制を採用することにし，将来も利用料金収入が減少するとの予測のもとに，本件条例を制定するに至ったことが認められ(なお，甲第１１号証によると，現に平成１６年度は平成１５年度よりも利用料金収入が１２．２％減少したことが認められる。），これらの事実に照らすと，箕面市が本件駐車場の管理につき，利用料金制の導入が「適当と認めるとき」と判断し，本件条例１５条４項を規定したことが不合理であるとはいえず，被控訴人において，本件条例の同条項に基づき，Ｂとの間で本件協定を締結したことが，その裁量権を逸脱・濫用したものとは認められないというべきであるから，控訴人らの上記主張は理由がない。
イ 控訴人らは，利用料金制が認められるのは経済的インセンティブを与えることによって，箕面市の財政負担が軽減される場合でなければならず，多額の利益が上がっている本件駐車場について利用料金制を採用したことは裁量権を逸脱・濫用したものとして無効である旨主張するが，箕面市が本件駐車場について利用料金制を採用した経過は上記認定のとおりであり，利益が上がっている施設であれば，適正な納付額の支払を義務づければ足り，指定管理者制度の対象を控訴人ら主張のように限定すべき合理的な理由はないから，同主張も採用することができない。
なお，控訴人らは，利用料金制を採用する場合には委託料支出型，独立採算型，併用型の３つの型があり，箕面市の制度は，乙第１０ないし１２号証から認められる他の地方公共団体とも異なる違法なものである旨主張するが，利用料金制を採用すること自体が違法であるといえないことは上記のとおりであり，上記のような利用料金制の目的に反しない限り，上記３つの型のいずれを採用するかは，まさに地方公共団体の裁量に委ねられているというべきであるから，同主張も採用することはできないし，この点に関するその余の控訴人らの主張が採用できないことは，後記(3)(4)に判断するとおりである。
(2) 利益の処理方法を定めない違法
控訴人らは，本件駐車場から生じる利益をすべてＢの収入として収受させるという本件条例１５条４項のみを定め，その利益について箕面市に適正額を納付させる定めをしていない本件条例及び本件協定には不備があり違法である旨主張するが，地方自治法２４４条の２第４項は，利益の処理方法を条例で定める旨を何ら規定していないのみならず，前記のとおり，本件協定には行政契約としての性質もあると解されるから，これに基づいてＢをして利益の一部を納付させても違法とはいえないというべきである。
このことは，総務省自治行政局長から各都道府県知事宛(経由して市町村宛)の平成１５年７月１７日付け「地方自治法の一部を改正する法律の公布について(通知)」(総行行第８７号)により，指定管理者に支出する委託費の額等，細目的事項については，地方公共団体と指定管理者の間の協議により定めることとし，別途両者間で協定等を締結することが適当であるとされており(甲１)，現に，その他の普通地方公共団体の駐車場の指定管理者制度においても，本件条例と同様，条例中には納付金に関する規定が置かれていないこと(当審提出の乙１３ないし１５)からも首肯できる。
そうすると，本件条例に利益の処理方法に関する定めがなく，本件協定において納付金額を定めたとしても，本件条例が無効とはいえず，本件協定も違法とはいえないというべきである。
(3) 納付額を年間１７００万円と定めた違法
ア 控訴人らは，被控訴人がＢの年間納付額を１７００万円とする本件協定を締結したことが違法である旨主張する。
しかして，甲第１号証，第５号証の１，２，当審提出の甲第１１号証，第１６号証の１，２，第３２号証及び乙第６号証によれば，①平成１２年度から平成１５年度までの本件駐車場の利用台数・利用料金収入は，被控訴人主張のとおり，減少の一途をたどっていたこと，②箕面市は，Ｂから本件駐車場の指定管理者申込書(事業計画書，平成１７年度から平成２１年度までの収支見込計算書，平成１５年度の営業報告関係資料，平成１６年度収支計算書及び事業計画書等を添付)を提出させ，上記減少原因を分析・検討を行ったこと，③その結果，Ｂが上記期間の本件駐車場の利用料金収入を年平均１億０４６３万円，支出を年平均８９４３万円と予測した上，年間平均１５２０万円の利益（Ｂの利益は２０万円）が生じることを前提に年額１５００万円を箕面市に納付する旨の事業計画案を提示した(甲５の１，２)のに対し，箕面市は，利用料金収入を年平均１億０７６５万４０００円，支出を９０６０万円（平成１６年度契約実績額・管理委託料）と予測し，年間１７０５万４０００円の利益（Ｂの利益は５万４０００円）が生じると判断して(甲１６の２)，最終的に年間納付額を１７００万円とする本件協定を締結したことがそれぞれ認められる。
上記認定の事実によると，被控訴人が，利用料金制を前提として，納付金額について年額１７００万円の定額制を採用し，Ｂとの間で本件協定を締結したことが，その裁量権を逸脱・濫用した違法なものとは認められないというべきである。
イ 控訴人らは，支出についてＢが毎年少しずつ低下する予測をしているのに，箕面市において，平成１６年度の管理委託料が５年間継続すると予測する合理的な根拠はない旨主張する。
しかし，甲第５，第１６号証の各１，２に照らすと，Ｂは支出が５年間にわたり年々減少する旨予測しているわけではなく，また，箕面市は，Ｂと比較して，支出に関しては５年間で５８５万円〔(９０６０万円－８９４３万円)×５〕上回ると予測するが，収入に関しては同じく５年間で１５１２万円〔（１億０７６５万４０００円－１億０４６３万円）×５〕上回る金額を予測していることが認められるから，箕面市の支出予測額がＢのそれを上回ったとしても，不合理とはいえない。
ウ 控訴人らは，平成１７年度の利用料金収入については，事業計画よりも増加し，支出については事業計画よりも低減しているため，納付金を固定することについての不合理が明らかになった旨主張する。
しかし，上記結果がＢの経営努力によるものである可能性を否定できないのみならず，仮に利用金収入が当初の予測を下回る事態を生じた場合でも，１７００万円の定額制を採用したことによって，箕面市は同金額を確実に取得できる面もあるから，本件協定において，利益に応じて定率的に納付額を定める手法を採らずに，定額制を採用したことが不合理であるとはいえず，裁量権を逸脱・濫用したものとも認められない。
エ 控訴人らは，箕面市もＢもほとんど利潤を必要としない前提で納付金を決定することに異存はなかったのであるから，年間の利用料金収入から一定基準による年間支出額を控除した全額を箕面市に納付する協定内容とすべきである旨主張する。
しかし，納付金額を年間１７００万円とする定額制を採用したことが裁量権を逸脱・濫用したものとは認められないことは上記説示のとおりであるところ，地方自治法２４４条の２第８項は，指定管理者に企業努力をするインセンティブを与えるため，指定管理者たる民間業者が当該公の施設の管理を通じ適正な利益を上げることも想定していると解されるから，これを否定する控訴人らの上記主張は採用できない。
オ 以上によると，納付額を年間１７００万円と定めたことが違法であるとはいえない。
(4) Ｂの支出を年間９０６０万円と一定額で予測したことの違法
控訴人らは，指定管理者となる前の管理委託料がそのまま続くことは経営努力がないことを前提にするものであり合理性がない旨主張する。
しかし，上記予測の前提として，Ｂに経済的インセンティブが与えられていると考えられるのみならず，前記認定の利用料金収入と支出の推移，指定管理者制度と利用料金制の趣旨に照らすと，上記予測金額に合理性がないとはいえないから，この点に関する主張も理由がない。
(5) 本件附則及び本件指定が無効，違法であることに起因する違法
ア 控訴人らは，本件条例６条１項は，指定管理者の選定のため原則として公募制度を採用しているのに，本件附則はＢを指定管理者に指定することを認めているが，これは地方自治法２４４条の２第３項の要件を欠き無効であり，本件指定も違法であるから，本件協定も違法になると主張する。
しかしながら，同法２４４条の２第３項は，そもそも公募制を必要不可欠なものとして規定しているとはいえないこと，甲第５号証の１，２，第９，第１１号証，第１６号証の１，２，乙第６号証によると，箕面市は，平成１６年当時，Ｂが，箕面市立自動車駐車場条例(昭和６３年箕面市条例第２５号)に基づき，γ駅前商業施設の中心的施設であるεや本件駐車場の管理を行っており，かつ，γ駅前地域の商業振興や活性化等に取り組み，当該地域のまちづくりを推進するＧ(まちづくり会社)の中心的役割を担っていたことから，本件駐車場の設置目的を最も効果的に達成でき，円滑な制度遂行ができる団体として，Ｂを指定管理者候補者に選定したこと，そこで，箕面市は，本件条例６条の規定にかかわらず，現に上記条例に基づき駐車場の管理に関する事務を受託している者を選定することができる旨の本件附則を規定し，被控訴人は，これに基づきＢを本件駐車場の指定管理者として指定したことが認められ，これらの事実に照らすと，箕面市が経過措置として本件附則を定めたこと，並びにこれに基づく本件指定が違法であるということはできないから，これを前提とする控訴人らの上記主張は採用することができない。
イ 控訴人らは，平成１５年度の本件駐車場の利用料金収入４３４９万３０００円を箕面市の歳入として予算に計上し，仮にＢに本件駐車場の指定管理者の業務に属しない箕面駅周辺の「活性化業務」を委託する必要があったのであれば，これを歳出として予算化して議会の議決を経るべきであるのに，これを前提としない本件附則は地方自治法２１０条，２１１条に違反しているほか，箕面市が，同市に対する借入金返済債務を負担しているＢに対し，上記金額を収受させることは，隠れた援助とみるほかなく，同法２３２条の２に違反する旨主張する。
しかしながら，そもそも地方自治法２４４条の２第８項所定の「公の施設に利用にかかる料金(利用料金)」は，指定管理者の収入として収受されるものであり，地方自治法２１０条にいう「収入」ではないから，地方公共団体の歳入として予算や決算に計上されることはないのみならず，上記の活性化業務の内容は，商業の振興及び市街地の健全な発展を促進し，γ駅周辺地域の活性化に資するため，駐車場管理における収益分については，地域に還元し，まちづくりに貢献するというものであり(本件協定２４条，乙１），本件駐車場の管理と密接な関係があっても，活性化業務自体が別途委託料等の支払を前提としているものではないから，活性化業務の委託について予算化し，議会の議決を経る必要もないというべきであり，したがって，本件附則が同法２１０条，２１１条に違反するものとはいえない。
また，控訴人らの「隠れた援助」の主張については，本件駐車場について利用料金制及び指定管理者制度を採用し，納付金額を年間１７００万円とする定額制を採用した経過は前記認定のとおりであるから，本件附則が地方自治法２３２条の２の趣旨に違反するともいえない。
ウ よって，本件附則及び本件指定の違法を前提とする本件協定の違法の主張もすべて理由がない。
３ 以上のとおり，本件協定が違法な財務会計上の行為であることを前提とする控訴人らの本件請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないことに帰する。
よって，控訴人らの控訴の趣旨第２項の請求を棄却した原判決は，結論において相当であるから，本件各控訴をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 大和陽一郎 裁判官 市村弘 裁判官 一谷好文）