大阪高等裁判所 平成２８年（ネ）２９３２号 判決 2017年4月06日
控訴人兼被控訴人
全秦通商株式会社（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士
今中利昭
同
田上洋平
同
加藤明俊
控訴人兼被控訴人
株式会社全功（以下「一審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士
生沼寿彦
主文
１ 一審原告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。
(1) 一審被告は，一審原告に対し，２１９９万６２４０円及びこれに対する平成２６年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2) 一審原告のその余の請求を棄却する。
２ 一審被告の控訴を棄却する。
３ 訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その４を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
４ この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１ 一審原告
(1) 原判決を次のとおり変更する。
(2) 一審被告は，その営業上の施設又は活動に，原判決別紙被告標章目録記載１ないし３の標章を使用してはならない。
(3) 一審被告は，前項記載の標章を付した看板，パンフレット，名刺，請求書，領収書，封筒，便箋その他の営業表示物件を廃棄せよ。
(4) 一審被告は，「zenshin.gr.jp」のドメイン名を使用してはならない。
(5) 一審被告は，インターネット上のアドレス「http://www.zenshin.gr.jp」において開設するウェブサイトから，原判決別紙被告標章目録記載３の標章を抹消せよ。
(6) 一審被告は，一審原告に対し，１億１８８０万円及びこれに対する平成２６年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(7) 訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告の負担とする。
(8) 仮執行宣言
２ 一審被告
(1) 原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
(2) 一審原告の請求を棄却する。
(3) 訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告の負担とする。
第２事案の概要
１ 本件は，一審原告が，一審被告がパチンコ店等の営業について一審原告の周知営業表示と同一又は類似の原判決別紙被告標章目録記載の各標章（以下，同目録記載の標章を，同目録記載の番号に従って「被告標章１」などといい，同目録記載の各標章を総称して「被告各標章」という。）を使用したとし，これが一審原告に対する不正競争行為に当たると主張して，一審被告に対し，①不正競争防止法２条１項１号，３条１項に基づき，被告標章１ないし３の使用差止め，②同法２条１項１号，３条２項に基づき，上記各標章を付した看板等の廃棄，③同法２条１項１号又は１３条，３条１項に基づき，「zenshin.gr.jp」のドメイン名（以下「本件ドメイン」という。）の使用差止め，④同法２条１項１号，３条２項に基づき，「http://www.zenshin.gr.jp」において開設されるウェブサイトからの被告標章３の抹消，⑤平成２３年１２月１７日から平成２６年８月８日までの一審被告による被告各標章及び本件ドメインの使用による不正競争行為に基づき，損害賠償金（主位的には不正競争防止法５条２項による額，予備的には同条３項による額）の一部である１億１８８０万円及びこれに対する不正競争行為後の日である同月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，上記①ないし④の請求をいずれも棄却し，上記⑤の請求を７３２万５４１３円及びこれに対する上記遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却したところ，双方が敗訴部分を不服として控訴した。
以下において使用する略称は，特に断らない限り，原判決のものによる。
２ 判断の前提となる事実，争点及び争点についての当事者の主張は，後記３のとおり補正し，後記４のとおり当審における当事者の補充主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の第２の１及び２並びに第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
３ 原判決の補正
(1) 原判決３頁１２行目から１３行目にかけての「現在，被告の代表取締役を務めている」を「一審被告の代表取締役を務めていたが，平成２８年１０月３日に辞任した。同日以降の一審被告の代表取締役は，Ｐ１である」に改める。
(2) 原判決４頁２２行目の「本店」から２４行目の「移転した」までを「商業登記簿上の本店所在地を本件建物から居住用のマンションの一室の所在地である岡山県津山市 に移転して本件建物１階玄関口に掲げていた社名プレートを撤去し，さらに，登記簿上の本店所在地及び営業の拠点を，同年１２月１５日には同市 に，平成２８年１月１８日には現在の本店所在地にそれぞれ移転し，その間の平成２７年１１月１６日には，本件建物を訴外ソフィアに売却し，その旨の所有権移転登記を了した」に，同行の「甲４８」の次に「，乙３３の２」を加え，２５行目の「その後」を「平成２６年６月２６日以降」に改める。
(3) 原判決５頁２０行目の「被告が」を削る。
(4) 原判決６頁１５行目から１６行目にかけての「同日，」を削り，１７行目の「同支部は」から１８行目の「発令した」までを「同支部は，同日，別件原決定を変更し，一審被告に対し前記①の各標章及び「株式会社全秦」の商号の使用を差し止める仮処分命令を発令した」に改める。
(5) 原判決７頁１４行目の「言い渡された。」の次に次のとおり加える。
「一審原告及び訴外ソフィアらは，それぞれの敗訴部分を不服として控訴したところ，控訴審において，平成２９年１月２４日，一審原告の控訴を棄却し，訴外ソフィアらの控訴に基づき原判決中訴外ソフィアらの敗訴部分を取り消し，訴外ソフィアらの請求を認容する判決がされた（当庁平成２８年（ネ）第２２４１号）。一審原告は，これを不服として上告受理申立てをした。」
(6) 原判決９頁１７行目の「被告標章２」を「被告標章１」に改める。
(7) 原判決１０頁８行目の「原告標章２」を「標章」に改める。
(8) 原判決１２頁８行目の「本件建物を所有しているが」を「本件建物を所有していたが，既に売却し，」に改める。
(9) 原判決１３頁１９行目及び２２行目から２３行目にかけての各「パチンコゼンシン隠岐」をいずれも「ゼンシン隠岐」に改める。
(10) 原判決１４頁２行目及び５行目の各「上記不正競争行為」をいずれも「上記期間中の不正競争行為」に改める。
(11) 原判決１５頁６行目から７行目にかけての「被告が主張するようなサービス」を「被控訴人が主張するような遊戯者のパチンコ店等の選択基準である交換率等」に，７行目から８行目にかけての「サービスを画一的に受けられること」を「交換率等」に，９行目の「サービスを受けられると」を「交換率等を」に，１１行目及び１４行目の各「被告店舗」をいずれも「被告２店舗」に，１３行目の「被告店舗」を「ゼンシン隠岐」に，２５行目の「原告との損害」を「一審原告の損害」にそれぞれ改める。
(12) 原判決１６頁２０行目の「被告標章目録記載の標章」を「被告各標章」に改める。
(13) 原判決１７頁２行目，６行目及び同行から７行目にかけての各「被告店舗」をいずれも「被告２店舗」に，３行目の「被告店舗」を「一審被告」に，４行目の「被告店舗」を「ゼンシン隠岐」にそれぞれ改める。
４ 当審における当事者の補充主張
(1) 一審原告
ア 争点２（被告標章１と原告標章１との類否）について
被告標章１は，原告標章１の各鈍角三角形の部分に３本の白線を入れたものにすぎず，全体として外観の形態は原告標章１と同一であり，色彩も同一であることから，外観において類似することは明らかである。標章の類否の判断においては，対比観察より離隔観察が重要であり，離隔観察によれば，両標章を誤認するおそれが高いことは明らかである。原審は，離隔観察の検討を怠った結果，誤った結論を導いたものである。
イ 争点３（一審被告は被告各標章及び本件ドメインを使用しているか）について
(ア) 被告標章２，６について原審は，一審被告が平成２６年６月２５日に商業登記簿上の本店所在地を本件建物から移転させ，本件建物に設置していた一審被告の社名プレートを撤去したことをもって，一審被告が，本件建物において被告標章２，６を使用していないと判断した。しかし，本件建物において行われていた一審被告の業務は，同日の前後を通じて全く同じであるから，同日以降も一審被告が本件建物を営業上の施設として使用していたことは明らかであり，一審被告が本件建物を所有していたことからも，同日以降も一審被告が被告標章２，６を使用していたことは明らかである。
原判決は，外形的，表面的行為によって強制執行を免れることができることを教示するに等しい。
(イ) 被告標章５について
平成２６年１月１日付けの津山朝日新聞の新聞広告（甲４５）に記載された全秦グループの事業本部は，住所だけでなく，電話番号及びファックス番号も一審被告のものと同じであるから，上記広告における被告標章５の使用は一審被告による使用とみるほかない。
(ウ) 被告標章７ないし９について
一審被告が被告標章７ないし９を使用していたのは平成２６年６月２５日までであるとした原審の認定は誤りである。
(エ) 本件ドメインについて
一審原告が主張する数々の間接事実を総合すると，一審被告が本件ウェブサイトを開設し，本件ドメインを使用していることが合理的に認められるというべきである。
ウ 争点６（一審原告の損害の有無及びその額）について
(ア) 不正競争防止法５条２項の推定の覆滅について
同一の営業標章を付した店舗であれば，需要者は，同様の営業内容であると推測するのが通常であるから，原告店舗と被告２店舗の営業標章が同一である以上，需要者は，機種構成，出玉感，交換率等が同一であると期待し，原告店舗に向かう需要が，わずか６５０ｍしか離れていない被告２店舗に向かうのは当然である。本件は，至近距離で同一業種による不正競争行為が行われている事案であり，不正競争防止法５条２項がまさに想定している事態であるから，推定を覆滅する事由はない。
(イ) 不正競争防止法５条３項１号による使用料相当の損害について
原審は，不正競争防止法５条３項１号による損害について，単に同条２項による損害の額を上回ることはないとの判断しかしておらず，理由不備の違法がある。同号が適用された過去の裁判例では，少なくとも売上額の１％の損害が認められており，平成以降の裁判例では，最低でも２％は認められている。原告店舗と被告２店舗の近接性，当時の一審被告代表者であるＰ２が競業避止義務に違反して不正競争行為を行った経緯等の種々の事情を勘案すれば，一審原告が受け取るべき使用料相当額は，一審被告の売上額の１０％とするのが相当である。
不正競争防止法５条２項による推定が覆滅された部分についても，同条３項が適用されるべきであり，これを肯定した裁判例もある。仮に原判決のとおり同条２項による推定が９９％覆滅されるのであれば，一審被告の売上額の９９％に１０％を乗じた金額を加算して損害額を算定すべきである。
(2) 一審被告
最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第３小法廷判決は，問題となる商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきであるとし，損害が全く発生していないと判断する余地があるとしている。本件についても上記判例を十分に考慮して判断すべきである。
第３当裁判所の判断
１ 当裁判所は，一審原告の請求は，不正競争行為に基づき損害賠償金２１９９万６２４０円及びこれに対する平成２６年８月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がないと判断する。その理由は，後記２のとおり補正し，後記３のとおり当審における当事者の補充主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の第４の１ないし７（原判決１７頁１３行目から２９頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２ 原判決の補正
(1) 原判決１８頁１１行目の「そして」から１３行目の「はずだから」までを「そして，隠岐の島が離島であるとしても，テレビ，新聞等の上記宣伝広告活動は隠岐の島にも及んでおり，また，隠岐の島の住民も本土との間を往来しているのであるから，上記(2)に認定の事実によれば」に改め，１９行目の「原告各標章は，」の次に「遅くとも平成２３年１２月以降は」を加える。
(2) 原判決１９頁１８行目の「掲げていることをもって」を「掲げているとし」に改める。
(3) 原判決１９頁２０行目から２３行目までを次のとおり改める。
「確かに，一審被告は，かつて本件建物を所有し，本件建物に本店を置いて営業拠点としていたが，前記第２の１⑶イの経緯で，平成２６年６月２５日に商業登記簿上の本店所在地を本件建物から他所に移転し，その商号を変更して本件建物１階玄関口に掲げていた「株式会社全秦」の社名プレートを除去した上，平成２６年１２月２８日には本件建物における事業活動を停止し，平成２７年１１月には本件建物をソフィアに売却し，現在は，本件建物を所有も使用もしていないことが認められる（乙３０～３２（各枝番を含む。），弁論の全趣旨）。」
(4) 原判決１９頁２４行目の「本店」を「商業登記簿上の本店所在地」に，２５行目から２６行目にかけての「被告代表者と代表者を共通する訴外ソフィアら」を「一審被告の前代表取締役であるＰ２が代表取締役を務める訴外ソフィアら」に改める。
(5) 原判決２０頁１行目の「被告は」から４行目の「ない。」までを「一審被告については，平成２６年６月２５日以降は，同年１２月２８日まで原告標章２，６を表示した外壁看板を掲げた本件建物内に事務所を置いて事業活動をしていたほかは，同グループに属する旨の表示がされた形跡は見当たらず，同月２９日以降は，一審被告の商号と類似しているとはいえない上記外壁看板が一審被告の営業を表示していると認めるに足りる事情は見当たらない。」に改める。
(6) 原判決２０頁４行目の「被告代表者」を「一審被告の前代表取締役」に，５行目の「被告と代表取締役を同じくする」を「Ｐ２が代表取締役を務める」にそれぞれ改め，６行目の「被告代表者である」を削る。
(7) 原判決２０頁９行目から１１行目までを次のとおり改める。
「したがって，一審被告は，被告標章２，６を表示した外壁看板が掲げられた本件建物に本店を置いて同所における事業活動を開始した平成２４年６月頃から本件建物における事業活動を停止した平成２６年１２月２８日までの間，その営業表示として被告標章２，６を使用したことが認められるが，現在これを使用している事実は認められない。」
(8) 原判決２１頁１行目の「被告ソフィアらの代表取締役である」を「当時一審被告及び訴外ソフィアらの代表取締役であった」に改める。
(9) 原判決２２頁２４行目の「平成２６年６月２５日」を「平成２６年１２月２８日」に改める。
(10) 原判決２３頁２３行目の「ア 」の次に「一審原告は，平成２３年１２月１７日から平成２６年８月８日までの一審被告の不正競争行為について損害賠償を請求しているところ，」を加える。
(11) 原判決２３頁２４行目及び２６行目から２４頁１行目にかけての各「パチンコゼンシン隠岐」をいずれも「ゼンシン隠岐」に改める。
(12) 原判決２４頁１３行目の「被告店舗」を「被告２店舗」に改める。
(13) 原判決２５頁１０行目の「原告標章を使用していること」を「原告標章２と同７を組み合わせたものを使用するなどしていること」に改め，１２行目の「２３２位」の次に「であり」を，２３行目の「場所」の次に「（行きやすさ）」をそれぞれ加える。
(14) 原判決２７頁１１行目の「取引業者」の次に「等」を加え，１８行目から１９行目にかけての「薄弱であるということができる」を「ないとはいえないが，大きいものであるということもできない」に改める。
(15) 原判決２７頁２０行目の「なお」を「なお，パチンコ及びパチスロの上記個別店舗の具体的営業内容に関する情報は，実際に当該店舗での遊技を経験しなければ分からないこともあるから，需要者がそれまで行ったことのない店舗に入店するか否かを決定するに当たっては，宣伝広告や友人知人からの情報だけでなく，既知の店舗と経営主体が同一であったりグループ関係にあることをも参考にして上記具体的営業内容を推測することもないとはいえない。また，」に，２１行目の「サービス」を「点」に，２２行目の「需要者であれば」を「需要者も」にそれぞれ改め，２４行目の「しかし，」の次に「前記のとおり，」を加え，２６行目の「７２日」を「５２日」に，２８頁２行目の「当該店舗のサービスを実際に経験している以上」を「当該店舗で実際に遊戯している以上」にそれぞれ改める。
(16) 原判決２８頁１５行目の「使用態様のうち，」の次に「被告２店舗の主たる需要者である」を加え，１６行目から１７行目にかえての「標章の使用は原告店舗の営業に損害を全くもたらさないことは明らかである」を「標章の使用が原告店舗の営業に損害をもたらすことはほぼないものと認められる」に，２０行目の「９９％」を「９７％」に，２２行目の「さえ」を「を」にそれぞれ改める。
(17） 原判決２９頁１行目の「(1)」を「(2)」に，２行目及び２３行目の各「６６６万５４１３円」をそれぞれ「１９９９万６２４０円」に，９行目の「(2)」を「(3)」に，１４行目の「パチンコそのものの」を「パチンコ又はパチスロの遊技自体に関する具体的」に，２４行目の「６６万円」を「２００万円」にそれぞれ改める。
(18) 原判決３０頁２行目の「７３２万５４１３円」を「２１９９万６２４０円」に改める。
３ 当審における当事者の補充主張に対する判断
(1) 争点２（被告標章１と原告標章１との類否）について
一審原告は，離隔観察によれば，原告標章１と被告標章１とは外観上類似していると主張する。しかし，原告標章１は，１辺が凹型の曲線である赤色の三角形と，これを１８０度回転した三角形とを，それぞれの長辺が一定の間隔を持って斜めに平行に向かい合うように配置したもので，２つの同型の図形から成ることにより，全体としてシンプルですっきりとまとまった印象を与えるのに対し，被告標章１は，原告標章１の２つの三角形のそれぞれに，両図形が対置する角度と同じ角度に斜めの白線をそれぞれ３本引いたものであるが，白線があることによって各三角形の一体感が薄まり，白線で区切られた図形の集合体であるかのような印象をも与えるものである。したがって，両商標の外観から受ける印象は相当異なったものであるといえるから，離隔観察によっても，両商標の外観が類似しているということはできない。
(2) 争点３（一審被告は被告各標章及び本件ドメインを使用しているか）について
ア 被告標章２，６について
補正して引用した原判決「事実及び理由」中の第４の３(1)イのとおり，一審被告が平成２４年６月頃から平成２６年１２月２８日まで被告標章２，６をその営業に使用していたことは認められるが，同月２９日以降の使用についてはこれを認めるに足りる証拠はなく，一審被告が不正な手段を用いるなどして不当に別件訴訟の判決に基づく強制執行を免れているといえるような事情は見当たらない。
イ 被告標章５について
平成２６年１月１日付け津山朝日新聞の新聞広告（甲４５）は，その記載内容や表示からして訴外ソフィアら及びこれらを構成員とする全秦グループ全体の広告であることが明らかである。一審原告は，上記広告に記載された事業本部の所在地，電話番号及びファックス番号が一審被告のものと同じであることを指摘する。しかし，上記広告には一審被告の商号等一審被告を特定する表示はされていない上，事業本部の所在地等は，その連絡先を表示したにすぎないと解されるものであること，上記広告に表示された事業本部の所在地は本件建物であり，同広告に表示された訴外ソフィア，訴外全本及び訴外日新開発の事業所所在地と同じであるし，ファックス番号も同広告に表示された訴外全本及び訴外日新開発のものと同じであって（甲４５），事業本部の表示は，ソフィアら以外の営業主体を表示していると解されるものではないから，一審原告が指摘する事実から直ちに一審被告が上記広告の主体であるとか，上記広告に表示された被告標章５を使用しているとか，と認めることはできず，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。
ウ 被告標章７ないし９について
一審被告が平成２６年６月２６日以降被告標章７ないし９を使用したことを認めるに足りる証拠はない。
エ 本件ドメインについて
一審原告は，本件ウェブサイト（甲４１）に掲載されたＰ２の挨拶文に，ゼンシングループに関して「パチンコ店を，全国に先駆けて岡山県津山市郊外に出店し大成功を収め…」「１９８５年には…コンピュータソフトウェアを開発する株式会社ソフィアを設立。金属リサイクル，アミューズメントの２本柱に加え，現在ではゼンシングループを支える３本目の柱として順調に業績をあげています。」との記載があることについて，「パチンコ店」及び「アミューズメント」は一審被告の営業を指しているから，本件ウェブサイトにおける本件ドメインの使用は一審被告の営業表示としての使用であると主張する。
しかし，上記挨拶文には，上記の記載に続いて「２０１２年にはこれらのグループ企業を再編し，新たな体制のもとで再スタートを切った新生ゼンシングループですが，…」との記載があり，上記部分は，パチンコ業を営む一審原告と共同で全秦グループを構成していた時の状況を説明したものとも解されるし，本件ウェブサイトには，一審被告の商号や一審被告が経営している店舗名は一切表示されていないのであるから，いずれにしても，一審被告が本件ドメインを自らの営業表示として使用しているものとは認められない。
(3) 争点６（一審原告の損害の有無及びその額）について
ア 不正競争防止法５条２項の推定の覆滅について
一審原告が指摘する事情を踏まえても，本件について不正競争防止法５条２項の推定について９７％の覆滅が認められることは，補正して引用した原判決「事実及び理由」中の第４の７(3)（原判決２４頁８行目から２８頁２６行目まで）に記載のとおりである。
一審被告が引用する最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第３小法廷判決は，侵害者の標章が著名性を獲得し，業務上の信用及び顧客吸引力を有していたのに対し，商標権者の登録商標は，全く使用されず，知名度も業務上の信用の化体も顧客吸引力もほとんどなかったなどの事情が認められる事案において，平成１０年法律第５１号による改正前の商標法３８条２項（現行商標法３８条３項）の適用について，「登録商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていない。」と判示し，商標権者に逸失利益の損害が何ら生じていないとしたものである。これに対し，本件における原告標章は周知であり，現に営業に使用されており，顧客吸引力もないとはいえないのであるから，上記判決とは明らかに事案を異にしているのであって，９７％を超えて推定の覆滅を認めるに足りる事由はない。
イ 不正競争防止法５条３項１号による使用料相当の損害について
(ア) 一審原告は，不正競争防止法５条３項１号による使用料相当の損害金として，少なくとも一審被告の売上額の１０％の額が認められるべきであると主張する。しかし，補正して引用した原判決「事実及び理由」中の第４の７(4)及び(5)のとおり，原告各標章をパチンコ店等の営業表示として使用しても，そのこと自体による顧客の獲得はさほど見込めず，顧客吸引力は極めて低いと認められることからすると，平成２３年１２月１７日から平成２６年８月８日までの一審被告の前記不正競争行為についての同号による使用料相当損害金は，同条２項により推定される損害額を超えることはないというべきである。一審原告が引用する裁判例は，本件と事案を異にするものであり，上記認定判断を左右しない。
(イ) 一審原告は，不正競争防止法５条２項により推定が一部覆滅された部分について，同条３項を適用して使用料相当額の損害賠償請求をすることができると主張する。しかし，補正して引用した原判決「事実及び理由」中の第４の７(3)及び(4)において算定した同条２項により推定される損害額は，平成２３年１２月１７日から平成２６年８月８日までの一審被告の前記不正競争行為の全体によって生じた一審原告の損害（逸失利益）額を算定したものであり，推定が覆滅された一部について改めて同項３項による損害額を算定し，その合算額を損害額とすることは，同一の侵害行為を二重に評価して損害額を算定することを意味するものであり，許されないといわなければならない。一審原告の上記主張は，採用することができない。
４ 以上によれば，一審原告の請求は，不正競争行為に基づき損害賠償金２１９９万６２４０円及びこれに対する平成２６年８月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がないというべきである。
よって，一審原告の控訴に基づき，当裁判所の上記判断と一部異なる原判決を上記のとおり変更し，一審被告の控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
（裁判長裁判官 山田知司 裁判官 髙橋文淸 裁判官 寺本佳子）