大阪高等裁判所 平成２９年（ネ）１１４７号 判決 2017年11月16日
控訴人（一審被告）
株式会社エムジェイディーバ
同訴訟代理人弁護士
谷口哲一
同
松山和徳
同
山澤祐介
同
吉野誉文
同
島俊公
同
鋸屋好孝
同
天野伊織
同
山下広純
被控訴人（一審原告）
山野商事株式会社
同訴訟代理人弁護士
河島眞一
主文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１ 原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２ 上記部分にかかる被控訴人の請求を棄却する。
３ 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
以下で使用する略称は，特に断らない限り，原判決の例による。
１ 被控訴人は，原審において，控訴人に対し，以下のとおりの請求をした。
(1) 被控訴人は，控訴人が，フィットネスプログラム「Ritmix」に関するウェアを共同して製造販売すること等についての被控訴人との包括的な業務提携契約等の合意を一方的に破棄し，取引を終了させたことにより，損害を被ったとして，債務不履行に基づく損害賠償として，Ritmix のＤＶＤ撮影に要した費用に相当する８７万１６４０円及びこれに対する平成２７年７月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2) 被控訴人は，控訴人との間で，Ritmix のＤＶＤ撮影に採用されたウェアを販売し，その売上げを折半する旨の契約を締結したところ，控訴人が上記ウェアの類似品を販売したと主張し，同契約に基づき，販売額の半額である１万４４００円及びこれに対する平成２７年７月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(3) 被控訴人は，控訴人との間で，被控訴人がイベントの際に控訴人のウェアを販売し，控訴人が被控訴人に対して販売額の３５％に相当する手数料を支払う旨の販売委託契約を締結し，その上で，被控訴人がウェアを販売したと主張し，同契約に基づき，販売額の３５％に相当する５万５７１７円及びこれに対する平成２７年７月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(4) 被控訴人は，Ritmix のマスタートレーナーのパブリシティ権について独占的な利用許諾を受けるなどしているところ，控訴人が被控訴人との取引終了後も上記トレーナーの画像をホームページ等に掲載し，上記パブリシティ権を侵害し，被控訴人に固有の損害を被らせた旨主張し，不法行為に基づく損害賠償として，平成２７年３月２５日から平成２８年３月１７日までに生じた損害額である１７９５万円及びこれに対する不法行為の最終日である平成２８年３月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
原判決は，上記(1)から(3)までの各請求については理由がないとしていずれも棄却したが，(4)の請求については，Ritmix のマスタートレーナーのパブリシティ権の独占的利用許諾権が被控訴人に帰属するとして，パブリシティ権の侵害により，１１０万円の損害が発生したと認め，不法行為に基づく損害賠償として，１１０万円及び不法行為の最終日である平成２８年３月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で請求を認容し，その余の請求を棄却した。
これに対し，控訴人が，上記(4)の請求の敗訴部分を不服として控訴した。したがって，当審における審判の対象は，上記(4)の請求中の控訴人敗訴部分のみである。
２ 前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）
(1) 被控訴人は，フィットネスプログラム「Ritmix」を中国，台湾地域で運営する株式会社であり，被控訴人代表者の配偶者であるＰ１は，同地域を担当する Ritmix のマスタートレーナーである。
控訴人は，フィットネス関係の衣料品を製造販売する株式会社である。
(2) 被控訴人代表者及び控訴人代表者は，平成２６年１２月以降，フィットネスウェアを共同して製造販売することなどについて協議した。
控訴人は，Ｐ１の写真撮影を行うなどし，控訴人のウェアを着用したＰ１の画像をホームページ等に掲載した。
また，平成２７年２月，アルゼンチンにおいて，Ｐ１等が出演して RitmixのＤＶＤ撮影が行われ，その際，出演者が着用するウェアとして，控訴人が被控訴人と協議して新規に製作したＴシャツ及び控訴人の既製品であるズボンが採用された。
その後，控訴人は，被控訴人に対し，同年３月２５日付け「御通知」と題する書面（甲６。以下「本件通知」という。）を送付し，被控訴人との協議及び取引を終了し，全ての契約締結を見送る旨を伝えた。
(3) 控訴人は，その後も，控訴人のウェアを着用したＰ１の画像をホームページ等に掲載した。
３ 争点（前記１(4)の請求に関する争点）
(1) パブリシティ権侵害による不法行為の成否
控訴人は，被控訴人との取引終了後もＰ１の画像をホームページに掲載することにより，Ｐ１のパブリシティ権を侵害し，被控訴人に固有の損害を被らせたとして，不法行為責任を負うか
(2) パブリシティ権侵害による損害額
４ 争点（前記１(4)の請求に関する争点）に関する当事者の主張
後記５のとおり，当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の 第３の４（原判決１５頁７行目から１７頁２０行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
５ 当審における控訴人の主張
(1) パブリシティ権侵害の成否
Ｐ１は，日本における著名性を獲得していない。
仮に，Ｐ１に，日本における著名性があり，パブリシティ権が認められるとしても，控訴人は，Ｐ１の画像を，Ｐ１の肖像が有する顧客吸引力に専ら利用する目的で使用したものではない。控訴人は，控訴人商品の形状等を顧客にわかりやすくすべく，Ｐ１の画像を利用したにすぎない。
したがって，控訴人に不法行為は成立しない。
(2) 損害額
仮に，控訴人がＰ１の画像を掲載したことにより，Ｐ１のパブリシティ権を侵害したとしても，次のとおり，損害額は低額に留まる。
Ｐ１の画像を使用して掲載した商品は平成２７年３月１１日までに販売を停止している。実際には販売されていない商品を紹介するために，Ｐ１の画像を使用したとしても，そのことにより損害が発生することはない。
控訴人は，Ｐ１とのライダー契約の内容として月額６万円の商品提供を考えていたものであるが，商品提供の条件として，Ｐ１に，レッスンやイベント等での同製品の着用を義務づけることを求める内容とする予定であった。そのこととの対比からして，上記金額以上の損害が発生したとは到底認められない。
第３当裁判所の判断
１ 当裁判所も，前記第２の１(4)についての被控訴人の請求は，１１０万円及びこれに対する平成２８年３月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないと判断する。
２ 認定事実
認定事実は，原判決「事実及び理由」の第４の１（原判決１７頁２２行目から２５頁１７行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決２５頁１７行目末尾に改行の上，次のとおり加える。
「(11) Ｐ１の被控訴人に対するＰ１のパブリシティ権の独占的利用許諾Ｐ１は，Ritmix のマスタートレーナーとして，日本，中国及び台湾で活躍しているところ，そのパブリシティ権について，Ｐ１の夫が代表取締役を務める被控訴人に，独占的利用許諾をしており，被控訴人がＰ１のパブリシティ権に関する契約の交渉，契約締結を行い，パブリシティ権から生じる対価を取得している（甲４６，弁論の全趣旨）。」
３ Ｐ１の画像の掲載による不法行為の成否
(1) 肖像等が商品の販売等を促進する顧客吸引力を有する場合，そのような肖像等を無断で使用する行為は，① 肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，② 商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付し，③ 肖像等を商品等の広告として使用するなど，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に，パブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となると解するのが相当である（最高裁平成２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２号８９頁参照）。
また，パブリシティ権は，人格権に由来する権利の一内容を構成するもので，一身に専属し，譲渡や相続の対象とならない。しかし，その内容自体に着目すれば，肖像等の商業的価値を抽出，純化させ，名誉権，肖像権，プライバシー等の人格権ないし人格的利益とは切り離されているのであって，パブリシティ権の利用許諾契約は不合理なものであるとはいえず，公序良俗違反となるものではない。
そして，パブリシティ権の独占的利用許諾を受けた者が現実に市場を独占しているような場合に，第三者が無断で肖像等を利用するときは，同許諾を受けた者は，その分損害を被ることになるから，少なくとも警告等をしてもなお，当該第三者が利用を継続するような場合には，債権侵害としての故意が認められ，同許諾を受けた者との関係でも不法行為が成立するというべきである。
(2) これを本件についてみるに，Ｐ１は，中国，台湾地域のマスタートレーナーとして認定され，台湾のテレビ番組にも出演し，平成２８年９月２５日に台湾で催された Ritmix のイベントでは，数百人と推測される参加者が集まっているところ，同イベントの写真入りパンフレットで２名のマスタートレーナーのうちの１名として紹介された（甲３４，３５）。
また，控訴人がＰ１の画像を掲載したのは，楽天市場等の日本人向けの販売サイトであるが，① フィットネスウェアを専門に取り扱う控訴人が契約する約５０人のライダーのうち，Ritmix 関係のライダーは１０人おり，Ritmix関係は控訴人の事業上一定の比重を占めていたとうかがわれ，このことから，日本でも相応の Ritmix 愛好家が存在するとうかがわれること，② 控訴人でインストラクターをしているＰ２は，Ritmix のマスタートレーナーとしてのＰ１のことを知っていたこと，③ 被控訴人が開催したＮＡＳのイベントでも，Ｐ１は，イベントに参加したファンから相応の商品購入希望を得ていること，④ 控訴人の商品が販売されているＢｅｃｏｍｅという通販サイトでも，広告として，「ＲＩＴＭＩＸ・リトモスのＭＴＰ１先生と台湾イントラも２０１５年１月に大阪でイベントレッスンを行ってくれました。」と記載され，Ｐ１の存在が広告効果を有することが前提とされていること（甲３７）からすると，マスタートレーナーとしてのＰ１の肖像等は，日本の Ritmix 愛好家の間でも一定の顧客吸引力を有していたと認められる。
以上によれば，Ｐ１は，自己の肖像等の顧客吸引力を排他的に利用するパブリシティ権を有していると認めるのが相当である。
(3) 控訴人は，Ｐ１には，日本における顧客吸引力があるとはいえない旨主張する。
しかしながら，前記引用の原判決「事実及び理由」の第４の１(3)のとおり，控訴人自身，一時は，Ｐ１とのライダー契約の締結に向けて契約書案を作成しており，正式な契約締結には至らなかったものの，Ｐ１が日本において顧客吸引力を有することを前提とした行動をとっていた。加えて，上記(2)のとおり，控訴人自身の契約するライダーの約２割が Ritmix 関係のライダーであること，控訴人のインストラクターがＰ１のことを知っていたこと，控訴人の商品が販売されている通販サイトでのＰ１の記事の扱い方によれば，Ｐ１は日本においても著名性があり，控訴人自身もそのことを十分認識していたと認められる。
控訴人の上記主張は採用できない。
(4) 控訴人は，当審において，Ｐ１に顧客吸引力が認められるとしても，控訴人は，Ｐ１の肖像が有する顧客吸引力を専ら利用する目的で使用したのではなく，控訴人商品の形状等を顧客にわかりやすくするためにＰ１の画像を利用したにすぎないと主張する。
確かに，Ｐ１の画像は，Ｐ１が控訴人商品（フィットネス関係の衣料品）を着用している態様のもので（甲１０の１～甲１０の５），控訴人商品（衣類）の形状が，着用することによりわかりやすくなっているということは認められる。しかしながら，控訴人商品の形状等を顧客にわかりやすくする目的であれば，Ｐ１が着用する必要はない。
前記(3)で検討した事情に加え，フィットネスウェアである控訴人商品を着用しているのが，上記(2)及び(3)のとおり，Ritmix のマスタートレーナーであり，日本でも顧客吸引力のあるＰ１であるということから，フィットネスウェア販売の対象となる顧客層に対して，Ｐ１の画像を使用することにより，Ｐ１の顧客吸引力を利用して控訴人商品をより多く販売することが期待されており，控訴人がＰ１の顧客吸引力を利用しようと考えていたことが画像から優に認められる。
控訴人の上記主張は採用できない。
(5) そして，前記引用した原判決「事実及び理由」の第４の１(1)，(3)及び(11)（当審における補正部分）によれば，被控訴人は，Ｐ１から独占的にパブリシティ権の利用許諾を受けているところ，被控訴人代表者が中国，台湾において「Ｒｉｔｍｉｘ」等の商標権を取得していること，被控訴人代表者がＰ１と控訴人との間のライダー契約のＰ１側の交渉を行っていたことに鑑みると，控訴人も上記独占的利用許諾を認識できたものと認められる。
(6) 本件において，控訴人と被控訴人との間の協議が継続している間は，控訴人がＰ１の画像をウェブサイト等に掲載することについて，被控訴人の承諾があったと認められる。しかし，控訴人が，平成２７年３月２５日付けの本件通知を送付して被控訴人との協議を終了させたことにより，被控訴人のＰ１の画像の掲載についての承諾も当然に撤回されたものと認めることができる。しかるに，控訴人は，自ら本件通知をしながら，その後もホームページ等からＰ１の画像を削除することなく掲載し続けており，それは，Ｐ１の肖像等を広告として使用したと評価できるのであるから，控訴人の行為は，Ｐ１のパブリシティ権に係る被控訴人の独占的利用権を侵害する不法行為を構成すると認められる（なお，被控訴人は，Ｐ１の肖像権の侵害も主張するが，パブリシティ権を離れた純然たる肖像権の侵害をいうものとは解されない。）。
(7) 控訴人は，Ｐ１の画像を顧客吸引のために使用していない旨主張する。しかしながら，上記(4)のとおり，控訴人は，Ｐ１の顧客吸引力を利用して商品を販売しようと考えていたと認められる。そして，当該画像を掲載した商品自体は品切れで販売されない状態となっていたとしても，控訴人の商品を着用したＰ１の画像の掲載が継続する限り，フィットネスウェアの販売については，Ｐ１の顧客吸引力・宣伝効果により，控訴人の商品全体に対する宣伝広告，ひいては控訴人自身の宣伝広告となるものであり，控訴人がＰ１の肖像等の顧客吸引力を利用していることに変わりはない。
控訴人の主張は採用できない。
４ 損害額
(1) 控訴人による掲載の期間
ア 被控訴人は，楽天市場で掲載されたＰ１の画像が平成２８年３月１７日までに削除されたことを受けて，本件通知の日である平成２７年３月２５日から平成２８年３月１７日までに生じた損害の賠償を請求している。
そして，前記引用した原判決「事実及び理由」の第４の１(10)のとおり，平成２７年６月２５日の時点で控訴人のフェイスブック，ブログ，ホームページ，ヤフーショッピングのページ，楽天市場のページにＰ１の画像が掲載されていた。また，本件訴訟が提起され，控訴人が答弁書で控訴人が管理していた画像については削除したと主張した後の同年１０月２日の時点においても，控訴人のホームページにＰ１の画像が掲載されており，その後についても，Ｐ１の画像が控訴人の管理するサイトから削除されたと明確に判明するのは上記の楽天市場に係るものしかないことからすると，控訴人は，平成２８年３月１７日までの間，上記の各ページにＰ１の画像を継続して掲載していたと推認するのが相当である。
イ 控訴人は，平成２８年３月１７日時点まで，Ｐ１の画像を掲載していたとは認められないと主張し，控訴人代表者は，平成２７年３月の時点でＰ１の画像を非表示にしたが，同月以降に非表示にできなかった画像があり，同年８月，同年９月，同年１０月の辺りに表示されていた残りの画像を非表示にしたが，時期を明確には覚えていない旨供述する（控訴人代表者〔原審〕１０～１２，３１，３２，３６頁）。
しかし，上記の供述内容は，画像を非表示にした時期が不明確であり，これを裏付ける証拠がなく上記の推認を覆すに足りない。
ウ また，控訴人は，同月１１日頃までには画像を掲載した全ての商品の販売を停止した旨主張するが，前記３(4)のとおり，控訴人がＰ１の肖像等の顧客吸引力を利用していることに変わりはないから，画像でＰ１が着用している商品の販売停止によって侵害行為が終了したと認めることはできない。
(2) 損害額の算定
ア 被控訴人が独占的に利用を許諾されたＰ１のパブリシティ権は，肖像等が有する商品の販売等を促進する顧客吸引力を排他的に利用する権利であるから，被控訴人は，控訴人の行為により，画像の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭に相当する額の損害を受けたものと認められる。
そこで，被控訴人がＰ１の画像の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額について検討する。
前記引用した原判決「事実及び理由」の第４の１(3)のとおり，控訴人は，他の約５０名のライダーに適用される契約書の様式に基づいて，Ｐ１に関するライダー契約書を作成し，１か月当たり，通常販売価格で６万円程度を上限とする商品の無償提供を提案しており，ライダーに控訴人の商品の販売促進を依頼する場合の対価として上記商品提供程度の経済的負担を見込んでいたとみることができる。一方，被控訴人は，自らの利益にはならないと考えて上記の提案には応じておらず，広告宣伝の際にＰ１の画像の掲載を許諾する場合に，上記の金額を超える対価を想定していたと認められる。このような事情に加え，Ｐ１の顧客吸引力の程度，内容，Ｐ１の画像の掲載場所の数，掲載期間等を総合して考慮すると，Ｐ１の画像の掲載により被控訴人に生じた損害額は，１か月当たり１０万円と認めるのが相当である。
イ 被控訴人は，控訴人が，「Ｂｕｙｅｅ」の英語版，台湾語版，中国語版の各ホームページや，楽天グローバルマーケット，ｂｅｃｏｍｅのホームページにＰ１の画像を掲載した旨指摘するが（甲２７の１～甲２７の３，甲３６，３７，甲４４の１～甲４４の５），控訴人代表者は，これらのページを知らず，自らが掲載したものではない旨供述しており（控訴人代表者〔原審〕１，１５，１６，３４頁），控訴人が上記の画像を掲載したと認めるに足りる証拠はないから，これらの掲載状況を損害額算定の際に考慮するのは相当ではない。
ウ そして，控訴人が本件通知により被控訴人との取引を終了してからＰ１の全ての画像を削除するまでには一定期間を要するものと認められるため，被控訴人は，合計して，平成２７年３月２５日から平成２８年３月１７日までのうちの１１か月分である１１０万円の損害を被ったと認めるのが相当である。
エ 控訴人は，当審において，控訴人がＰ１に対して提示した月額６万円のライダー契約案は，月額６万円の商品提供に対して，レッスンやイベント等での商品の着用が義務づけられるという条件があり，それを捨象して月額６万円のみを損害額の算定の根拠として取り上げるのは不当であると主張する。
確かに，ライダー契約案では，イベントやレッスンで商品の着用が求められてはいたが，前記引用した原判決「事実及び理由」の第４の１(3)によると，努力義務に過ぎないと認められる。また，上記アのとおり，ライダー契約の締結の際に考慮するのは，販売促進効果に見合う対価をいくらと評価するかということであって，商品を着用した画像を掲載することは，上記と同様の販売促進効果を期待できると考えるのが相当であるところ，被控訴人において，Ｐ１の画像の使用を許諾することを含め，月額６万円では，自らの利益にはならないと考えたという経過は，Ｐ１の画像の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額を認定するに当たり，重要な参考とせざるを得ない。既に検討した，日本国内におけるＰ１の顧客吸引力も併せ考慮し，損害額を月額１０万円と評価するのが相当である。
控訴人の主張は理由がない。
５ 結論
以上によれば，被控訴人の請求は，控訴人に対し，Ｐ１の画像を掲載した不法行為に基づく損害賠償として１１０万円及びこれに対する平成２８年３月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余の請求はいずれも理由がない。したがって，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
（裁判長裁判官 山田陽三 裁判官 髙橋文淸 裁判官 種村好子）