広島高等裁判所岡山支部 平成２６年（う）１２３号 判決 2015年3月18日
主文
原判決を破棄する。
本件を岡山地方裁判所に差し戻す。
理由
本件控訴の趣意は，主任弁護人佐々木浩史及び弁護人頓宮尚公共同作成の控訴趣意書に記載のとおりである。
論旨は，訴訟手続の法令違反，事実誤認及び量刑不当の主張である。
１ 訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は，原審が，①Ａの検察官調書（原審甲１５ないし１８，３７ないし４０。以下まとめて「本件検察官調書１」という。）について，刑訴法３２１条１項２号前段の要件を満たしていないのに，これを満たすとして，証拠として採用し，判決の基礎としたこと，②弁護人の異議にもかかわらず，Ａの平成２６年５月１日付け検察官調書（以下「本件検察官調書２」という。）を証拠として採用したことは，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反に当たる，というのである。
そこで検討するに，原審の②の訴訟手続に法令違反があるとは認められないが，①の訴訟手続，すなわち，本件検察官調書１について刑訴法３２１条１項２号前段の要件を満たすとして証拠として採用し，有罪認定の用に供したことは，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反に当たる。以下補足して説明する。
(1) 関係記録によれば，以下の事実が認められる。
ア Ａは，原判示第３の事実の被疑者として勾留中あるいは同事実により起訴された後である平成２５年１２月２日から平成２６年１月２３日までの間に，捜査担当検察官の取調べを受け，要旨「平成２５年６月頃，被告人から『トラックを盗んできたら１台２０万から３０万円で買い取る』旨言われ，トラックを盗むようになった。原判示第１及び第２の事実については，犯行に及ぶ数日前，被告人から『原判示第２のフォークリフトが欲しい』旨言われ，フォークリフトを運ぶためのトラックも合わせて買い取ってもらう旨の話をした上で，犯行に及び，盗んだトラック及びフォークリフトを合計６０万円で買い取ってもらった。原判示第３の事実については，犯行現場である被害会社の敷地内に侵入した後，被告人が買い取ってくれるトラックがどれかを確認するために被告人に電話をかけ，被告人が買い取ることを約束したトラック等を盗み，被告人の指示に従って解体した上，合計６０万円で被告人に買い取ってもらった」旨の本件検察官調書１に署名指印した。
なお，Ａの平成２５年１２月１９日付け検察官調書（原審甲１７）には，「自分が話したことは全て事実であり，もし被告人の前でこれらのことを話すようにと言われても，話すことができると思う。今後そのような要請があれば協力する」旨の記載がある。
イ 被告人は，平成２５年１２月４日，原判示第３の事実により逮捕され，引き続き勾留されて同月２５日に同事実により起訴され，さらに平成２６年１月１０日，原判示第１及び第２の事実により逮捕され，引き続き勾留されて同月３０日に起訴された。
平成２６年２月４日に原審第１回公判期日が，同年３月４日に原審第２回公判期日がそれぞれ開かれ，被告人及び弁護人は原判示の各事実についていずれも否認し，公判担当の検察官（以下，単に「検察官」という。）から証拠請求された本件検察官調書１について不同意の意見を述べた。
平成２６年４月１１日に裁判官，検察官，弁護人の３者で打合せを行い，検察官が Ａの証人尋問を請求し，同年５月１２日に行う原審第３回公判期日において，同証人尋問を実施することなどが確認された。
検察官は，平成２６年４月１５日，Ａの証人尋問を請求し（立証趣旨は「共謀状況，共同犯行状況，被告人に対する盗品の売却状況等」），裁判所は，同日，同証人尋問を第３回公判期日に実施する旨の決定をした。
ウ 検察官は，平成２６年５月１日，Ａが収容されていた Ｂ刑務所に行き，Ａに対し，被告人の公判での証言を依頼した。
Ａはこれに対し，要旨「取調べを担当した検事が自分の話にしっかり耳を傾けてくれたので，本当のことを全て話した。各事件についてちゃんと記憶に残っており，裁判で証言することは不可能ではない。しかし，被告人のことが怖い。被告人は（地元）の重要人物で，敵に回したらどんな仕打ちをされるか分からない。もし自分が被告人の裁判で，自分のトラック盗に被告人が関与していることを供述してしまうと，被告人から間違いなく恨みを買うと思う。自分がそのように証言して被告人が有罪になっても，おそらく自分が出所する前に被告人が出所し，自分に恨みを持っている被告人が，自分の妻子に危害を加える可能性が否定できない。取調べの際には，被告人がいなかったので，気兼ねなく事件のことをありのままに話すことができた。しかし，被告人の裁判では，自分が証言するすぐ隣に被告人が座って自分を見ているという状態で，そのようなプレッシャーをかけられ続ける状態では，被告人のことが怖くて，本当のことを証言する勇気がない」旨供述した。
検察官は，Ａの上記供述を録取した本件検察官調書２を作成し，Ａにこれを読み聞かせた上，署名指印を得た。
エ 平成２６年５月１２日の原審第３回公判期日において，Ａが出廷して，証人尋問が実施された。
検察官から，Ａの証人尋問開始時までに，証人尋問の際の証人と被告人，傍聴人との間の遮蔽措置の申出（刑訴法１５７条の３）や，ビデオリンク方式による証人尋問の申出（同条の４）等はなされなかった。
Ａは，宣誓した上で，検察官からの主尋問に対し，自分も原判示第１ないし第３の事実で起訴されていること，これらの事件は全て自分が実行犯として実際に窃盗行為を行ったことについては認めたが，被告人の名前は知っているかという質問に対して「黙秘権を行使したい」旨述べ，裁判官から，自分の事件に関わるということであれば証言拒絶ということもある旨の説明があると，それ以降は，検察官の原判示第１ないし第３の事実に関する尋問，本件検察官調書１における供述内容との相反性に関する尋問，本件検察官調書１の署名指印を確認する尋問の全てに対し，「答えたくありません」とのみ供述した。
また，Ａは，検察官から，法廷で答えたくないと言っている理由について尋問されたが，これに対しても「答えたくありません」と供述し，本件検察官調書２に関する尋問に対しても，全て「答えたくありません」とのみ供述した。
その後，検察官は，それまで証拠請求も弁護人に対する開示もしていなかった本件検察官調書２を Ａに示そうとし，弁護人から「開示を受けていないので異議がある」旨の意見を受けると，その場で弁護人に開示した上で，同調書を Ａに示し，署名指印が Ａのものに間違いないかなどについて尋問したが，Ａはいずれの尋問に対しても「答えたくありません」とのみ供述した。
Ａは，弁護人の反対尋問においても，答えたくない理由についての尋問に対し「答えたくありません」と供述したが，他方，「被告人の関係者が面会して特定の供述をするよう求められたことはない」「本件検察官調書２に記載された『自分の家族に被告人の関係者から害があるのではないかなどのプレッシャーがある』ということについては，自分が勝手に思っただけである」とも供述した。また，Ａは，裁判官の補充尋問に対して，「被告人の事件で証人として法廷に行きたくなかった，今日法廷で証言するつもりはなかった」と供述し，最後に再度答えられない理由について尋問されたのに対し，「被告人は関係ない。自分の裁判だけを考えたい」旨供述した。
オ 検察官は，Ａの証人尋問終了後，同じ原審第３回公判期日において，本件検察官調書１及び２（２の立証趣旨は「Ａが公判廷において証言を拒絶した理由等」。原審甲５３）を，刑訴法３２１条１項２号後段の書面として請求し，その後，本件検察官調書１のみを同号前段あるいは後段の書面として請求する旨請求を変更した。
検察官は，平成２６年７月１１日の原審第５回公判期日において，原審甲５３として請求していた本件検察官調書２を撤回した上で，改めて，同調書を，「本件検察官調書１に刑訴法３２１条１項２号に基づく証拠能力が認められること」という立証趣旨で原審甲５６として請求し，同請求について「実質証拠ではなく，訴訟法的事実を立証するため，自由な証明として取り調べられたい」旨の意見を付した。
弁護人は，原審甲５６について不同意の意見を述べたが，原審は，同証拠を「自由な証明として」との理由で採用し，取り調べた上で，本件検察官調書１を刑訴法３２１条１項２号前段の書面として採用し，取り調べた。
カ Ａは，平成２６年９月８日，原判示第１ないし第３の事実を含む建造物侵入，窃盗等の罪により有罪判決を受けたが，同判決に対して控訴せず，同判決は確定した。
被告人の原審公判は，前記原審第５回公判期日（内容は前記証拠調べのほか，罪体に関する被告人質問等が実施された）の後，平成２６年８月７日に原審第６回公判期日（内容は情状に関する被告人質問，証拠整理等），同年９月２９日に原審第７回公判期日（内容は共犯者の判決や被害弁償に関する書証等の証拠調べ，論告，弁論，最終陳述）がそれぞれ開かれ，同年１１月５日の原審第８回公判期日で原判決が宣告された。
(2) 以上を基に，まず，原審の②の訴訟手続について検討するに，前記認定事実によれば，検察官は，最終的には，本件検察官調書２（原審甲５６）を，「本件検察官調書１が刑訴法３２１条１項２号の要件を満たすこと」を立証する証拠として請求し，原審も，原審甲５６を，本件検察官調書１が同号前段の要件を満たすこと（Ａが供述不能であること）の証拠として採用したものと認められるところ，供述不能であることなどの手続上の事実の立証については，自由な証明で足りると解されるから，原審が，原審甲５６を，弁護人の不同意意見にもかかわらず，自由な証明として採用したことが，訴訟手続の法令違反に当たるとはいえない。このことは，所論が指摘するように，本件検察官調書１が最重要の直接証拠であったとしても，変わるところはない。
また，所論は，検察官は，本件検察官調書２について，Ａの証人尋問前には証拠請求する意向を有していたにもかかわらず，弁護人に事前に開示せず，Ａの証人尋問中に突如示し，尋問後直ちに証拠請求しており，これは，刑訴法２９９条１項等に違反し，被告人の訴訟の準備の機会を奪うものであったのであるから，原審は訴訟指揮権を行使するなどして被告人の手続保障を図るべきであったとして，原審甲５６を採用した原審の訴訟手続には法令違反がある，というが，前記認定事実のとおり，検察官は，原審第３回公判期日において，原審甲５３として証拠請求した本件検察官調書２を原審第５回公判期日において撤回し，改めて原審甲５６として証拠請求しており，この原審甲５６の証拠請求については，所論が問題とする刑訴法２９９条１項等の被告人の手続保障が満たされていることは明らかであるから，原審甲５３としての証拠請求手続に所論のいうような問題があったとしても，原審甲５６として採用した原審の訴訟手続に法令違反があるとはいえない。
(3) 次に，原審の訴訟手続①について検討する。
証人が証言を拒絶した場合にも，刑訴法３２１条１項２号前段の供述不能の要件を満たすものとして，その検察官調書を採用することができる（最高裁昭和２７年４月９日大法廷判決・刑集６巻４号５８４頁参照）が，供述不能の要件は，証人尋問が不可能又は困難なため，被告人の反対尋問権不行使という犠牲において，例外的に伝聞証拠を用いる必要性を基礎付けるものであるから，単に証人が証言を拒絶したというのでは足りず，証人の供述態度や証言拒絶の理由等に照らして証言拒絶の決意が固く，期日を改めたり，尋問場所や方法に配慮したりするなど，証人の証言を得るための手を尽くしても，翻意して証言する見通しが低いと認められるときに，同要件を満たすものと解される。
本件についてみると，Ａの原審公判廷における供述態度，特に検察官に対する供述態度は，証言拒絶の理由も含めて答えないという頑ななものであるが，証言拒絶の理由については，本件検察官調書２（原審甲５６）では，被告人に不利な証言をすることにより被告人の恨みを買い，自分の妻子に危害を加えられる可能性等を危惧するものとなっているのに対し，弁護人あるいは裁判官からの尋問に対する答えでは，これを否定し，自分の裁判への影響を危惧するかのような供述をしており，証言拒絶の理由が明確になっているとはいい難い。
また，Ａは，本件検察官調書１（原審甲１７）の時点では，被告人の公判で証言できるとしており，本件検察官調書２においても，被告人の公判で証言できないとまではしておらず，むしろ「被告人の裁判では，自分が証言するすぐ隣に被告人が座って自分を見ているという状態で，そのようなプレッシャーをかけられ続ける状態では，被告人のことが怖くて，本当のことを証言する勇気がない」旨供述しているのであるから，被告人等との間の遮蔽措置やビデオリンク方式による尋問等の方法により，Ａが証言する可能性があることを否定できないところ，検察官は，証人尋問の１０日以上前に Ａの上記意向を把握したにもかかわらず，尋問実施までに上記遮蔽措置等の申出をしなかったばかりか，本件検察官調書２を事前に証拠請求するなどして証言拒絶の可能性を弁護人や裁判所に認識させることもしておらず，およそＡから公判廷で証言を得るための努力をしたとはいえない。
原審としても，証人尋問の重要性を意識して，公判廷で証人から証言を得られるように手を尽くすべきであるところ，Ａは，証言拒絶の理由を明らかにしていないのであるから，過料その他の制裁を受けることがある旨を告げて証言を命じなければならない（刑訴規則１２２条２項）のに，原審において同手続は全くとられていないし，上記のとおり，証言拒絶の理由が明確になっていないのに，立証責任を負う検察官に立証を促すこともされていない。また，Ａの証言拒絶の理由が，自分の裁判への影響（刑訴法１４６条）にあったとしても，本件における Aの証言あるいは本件検察官調書１の重要性や原審公判の審理経過等に鑑みると，本件検察官調書１を採用する前に Ａを再尋問することも検討してしかるべきところ，原審においてそのような検討がなされた形跡はみられない。
以上によれば，Ａの証言拒絶の理由が明確でなく，証言拒絶の決意が翻意されることが期待できないほど固いとまではいい切れないし，尋問方法や時期等を配慮することにより，証言が得られる可能性があることも否定できないところ，これらの配慮をするなど証言を得るための手が尽くされているとはいえないから，Ａが原審第３回公判期日で証言を拒絶したことをもって，刑訴法３２１条１項２号前段の供述拒否の要件を満たすものとは認められない。
そうすると，本件検察官調書１について刑訴法３２１条１項２号前段の要件を満たすとして証拠として採用した原審の訴訟手続には法令違反があるといわざるを得ない。そして，原審は，本件検察官調書１を原判決の（証拠の標目）の項に掲記し，有罪認定の用に供しているから，上記訴訟手続の法令違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
論旨は理由がある。
２ 破棄差戻し
よって，弁護人のその余の論旨について判断するまでもなく，刑訴法３９７条１項，３７９条により原判決を破棄し，同法４００条本文に則り，前記のとおり Ａの証人尋問を実施し，それを踏まえて更に証拠調べが必要ならばその審理を尽くさせるため，本件を原裁判所である岡山地方裁判所に差し戻すこととし，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 傳田喜久 裁判官 森實有紀 裁判官 白石篤史）