最高裁判所第一小法廷 昭和５４年（オ）１９６号 判決 1980年1月24日
上告人
浜口実郎
右訴訟代理人
江谷英男
藤村睦美
被上告人
八島輝夫
被上告人
村田清美
右両名訴訟代理人
上田信雄
主文
上告人の敗訴部分中、金六〇万円及びこれに対する昭和五三年九月二〇日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員の支払を求める請求を棄却した部分につき、原判決を破棄する。
右破棄部分につき本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
上告人の被上告人八島に対するその余の上告及び被上告人村田に対する上告を棄却する。
前項の上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人江谷英男、同藤村睦美の上告理由第一点について
原審の適法に確定した事実関係のもとにおいて、他に特段の主張・立証のない本件においては、被上告人村田が上告人から原判示の五〇〇万円を受領し被上告人八島名義で預金した行為をもつて被上告人らの不法行為であるとすることはできないとした原審の判断は、正当として是認するに足り、原判決に所論の違法はない。論旨は、原判決を正解しないでその判断を論難するものにすぎず、採用することができない。
同第二点について
原審は、上告人の被上告人八島に対する予備的請求につき被上告人から提出された相殺の抗弁の当否を判断するにあたり、同被上告人が上告人に対し昭和四四年九月一一日に成立した準消費貸借契約に基づく貸金三〇〇万円の債権を有することを認定し、右債権を自働債権とする限度で右抗弁は理由があるものとの判断を示している。
しかしながら、原審が適法に確定したところによると、右の準消費貸借契約の目的となつた旧債務は、上告人側が被上告人八島から借り受けた元本八〇〇万円に対する月五分の割合による昭和四四年六月分及び七月分の利息合計八〇万円を含む総計三三八万九一〇〇円にのぼる上告人側の被上告人八島に対する債務のうちの三〇〇万円であるというのであるが、右に挙げた元本八〇〇万円の消費貸借上の債務に対する利息制限法所定の利息の最高限度額は一か月につき一〇万円であることが計数上明らかであるから、右八〇万円のうち昭和四四年六月分及び七月分の利息合計二〇万円を超える六〇万円については利息制限法一条に違反する約定によるものとして利息債権は存在しないといわなければならず、したがつて、準消費貸借上の債権も右の限度で存在しないこととなるから、右準消費貸借上の債権を自働債権とする相殺の抗弁を認容した原判決は不存在の右債権額の限度で違法であり、右違法は判決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は理由がある。もつとも、右六〇万円が含まれている三三八万九一〇〇円の債務は、三〇〇万円と三八万九一〇〇円とに二分され、前者のみが消費貸借の目的とされたというのであり、不存在の債権である右六〇万円の部分がどの限度で前者に含まれているかは明らかでないが、右六〇万円の全額が原審の認容にかかる相殺の自働債権である三〇〇万円の債権に含まれている可能性がある以上、その全額が含まれているものとしてその限度で原判決を破棄し、右部分につきさらに審理を尽くさせるため本件を原審に差し戻すべきである。
次に、論旨は、相殺の自働債権となつた右三〇〇万円の債権の旧債権の中に被上告人八島の有する仲介人報酬債権が含まれていたことを前提とし、宅地建物取引業法所定の制限を超える報酬約定が無効であることを理由として、原審のした相殺の抗弁に対する判断に違法があるというが、所論仲介人報酬債権が自働債権となつた右三〇〇万円の債権の旧債権に含まれていないことは、原判決の判文に照らして明らかであるから、所論は前提を欠くものであり、原判決に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。
同第三点について
原審の確定した事実関係のもとにおいては、上告人が被上告人八島に対し五〇〇万円を寄託した行為は、民法六六六条所定の寄託に該当するものと解するのが相当であり、原審もまたその趣旨を判示したものと解されるから、利息の約定についてその立証がない旨の判断を示して利息金請求部分を棄却した原判決に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。
よつて、民訴法四〇七条、三九六条、三八四条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（戸田弘 団藤重光 藤崎萬里 本山亨 中村治朗）
上告代理人江谷英男、同藤村睦美の上告理由
第一点 原判決は、不法行為成立の判断につき、判例に違反し、理由をふしないか、理由に不備、齟齬ないしは審理不尽の違法があつて破棄を免れない。
一、原判決は「控訴人（浜口実郎）から被控訴人村田への五、〇〇〇、〇〇〇円の交付は、控訴人と被控訴人八島との寄託契約によるものというべきである」として本件五〇〇万円の交付を寄託契約にもとづくものと認定した。
ところが、被上告人らはこれを上告人に対する三〇〇万円の現金貸付金や訴外合資会社イセヤらに対する立替金の保証債務による弁済金であると主張してその返還をしないことを表明していることは、原判決の認定しているところである。
二、そうすると、被上告人らの本件五〇〇万円の受領は、被上告人らに於て受託の意思なくして上告人より寄託金名義で交付をうけたか、受託の意思があつて受託後、前述の不当な理由をつけてその返還をしないということである。
前者は詐欺、後者は横領の不法行為が成立するものというべきである。
三、右不法行為の成立は寄託契約の成立の妨げとなるものではない。
すなわち、本件では寄託契約と右不法行為が併存し、請求権競合の関係にあるからである。
そこで、上告人は主位的請求として不法行為による損害賠償請求をなし、予備的に、寄託契約にもとづく金員の返還請求をしたものである。
四、ところが、原判決は「してみると控訴人から被控訴人村田への五、〇〇〇、〇〇〇円の交付は、控訴人と被控訴人八島との寄託契約によるものというべきであるから、他に特段の主張立証のない本件においては、（後日被控訴人らが右契約の成立を否認するに至つたというだけでは不充分であること、いうをまたない）、右五、〇〇〇、〇〇〇円の受領をもつて、被控訴人らの不法行為であるとする控訴人の主たる請求は失当である。」とする。（上告人が被上告人らの不法行為については寄託名義によることは、すでに主張しているところである。）
これは、寄託契約が成立すれば、当然に不法行為は成立しないとするもので、所謂法条競合説に立脚してなされたものであるが、従来の判例は別紙の通り請求権競合説の立場で解釈されているものであるから、原判決は右判例に違反し、不法行為の成立につき解釈を誤つたものである。
したがつて、ただ、寄託契約の成立が認められるという理由のみでは不法行為の成立を否定する理由とはなしえないから、右原判決は不法行為の成立につき判例に違反し、解釈を誤り、ひいてはこれは、不法行為が成立しないことについて理由をふせず又は理由に不備ないしは齟齬があるものであり、審理不尽の違法があり、これらは判決に影響を及ぼすこと明らかであるから破棄を免れない。
第二点 原判決は民法第五八八条の準消費貸借契約についての法律解釈を誤つた違法があるから破棄すべきである。
一、原判決は「被控訴人八島主張の相殺自働債権のうち、(1)の貸付金三、〇〇〇、〇〇〇円は右乙第一号証の三、〇〇〇、〇〇〇円、すなわち、被控訴人八島の控訴人に対する昭和四四年九月一一日の準消費貸借契約に基づく貸金三、〇〇〇、〇〇〇円と解され」るとした。この事実認定は正しい。
しかし、そうだからといつて、当然に右債権を自働債権として相殺できることにはならない。
なぜなら、準消費貸借が有効に成立するためには、準消費貸借の目的とされた債務が存在することを必要とするからである。
二、そして、上告人が被上告人八島に支払義務あるものとして負担した右準消費貸借契約に基づく債務については、本来上告人自身が債務を負担したものはなかつたので、債務引受けをしたものと解すべきものであるが、右債務の引受けをなした債務の中には、もともと、法律上債務の発生しないものが含まれている。すなわち、八、〇〇〇、〇〇〇円の月五分の利息として昭和四四年六、七月の利息八〇〇、〇〇〇円と八五〇万円の不動産売買物件についての七〇万円の仲介人報酬がこれである。
月五分の利息は、利息制限法に違反しているから年一割五分をこえる超過分については請求権はないし、不動産仲介手数料も知事の告示により定められた取引額の三パーセントをこえる報酬を定めることは無暴なものであるから、このような多額の報酬金は、たとえ本人の承諾をえた場合でも法律上はこれを請求しえないものである。（宅地建物取引業法第四七条、第四六条）
三、ところが、原判決は、乙第一号証の準消費貸借契約上の債務三、〇〇〇、〇〇〇円の中には、右の法律上有効に成立しない債務が含まれていることを認定しながら、それらの債務すべてが上告人に於て法律上支払義務あるものとして三、〇〇〇、〇〇〇円全額についての相殺を理由あるものとした。
これは、明らかに準消費貸借契約についての民法第五八八条の解釈を誤つたもので、判決に影響を及ぼすこと明らかであるから破棄を免れない。
第三点 原判決には、民法第六六五条、第六四六条一項に違反し、寄託契約の解釈を誤つた違法があり破棄すべきである。
一、寄託契約については、民法第六六五条により民法第六四六条一項の委任の規定が準されている。
右準用規定によると「受任者ハ委任事務ヲ処理スルニ当リテ受取リタル金銭其他ノ物ヲ委任者ニ引渡スコトヲ要ス其収取シタル果実亦同シ」とされている。
そうすると、受託者たる被上告人八島は本件寄託金五〇〇万円について、定期預金その他の利息を受領しているのであるから、これらの利息金は当然に上告人に返還すべきである。
二、ところが、原判決は、本件五〇〇万円を東海銀行笹島支店に被上告人八島名義で定期預金をした事実を認め乍ら、「右寄託契約については利息の約定があつた旨の立証はないから利息部分の請求は失当である。」とする。
これは、被上告人八島は本件寄託金五〇〇万円につき寄託の日以降一年の定期預金相当の利息金を受領していること明かであるのに、これを看過し、ただ、寄託契約上利息の約定がないという点のみにとらわれて民法第六四六条一項の規定を見落した結果によるもので、これは判決に影響を及ぼすこと明らかであるから破棄を免れない。