最高裁判所第一小法廷 昭和40(あ)921 決定
主 文
本件上告を棄却する。
理 由
弁護人佐山武夫の上告趣意は量刑の非難であつて、刑訴法四〇五条の上告理由に
当らない。なお、原判決の是認した第一審判決は、判示第一、第二の行為を併合罪
の関係にあるものとしているが、同判決の確定したところによれば、右第二の行為
は、第一の行為と同時刻頃、同一場所においてなされており、そのような事実関係
の下においては、刑法一七五条の猥せつ図画販売罪と猥せつ図画販売目的所持罪と
は、包括一罪であると解するのが正当であつて、この点において第一審判決は違法
たるを免れない。しかし、記録にあらわれた本件事案の内容および被告人の前科関
係等の事情を考えると、右第一、第二の行為を包括一罪としても、被告人の本件犯
行に対する量刑が不当に重いものとは認められない。それ故、第一審判決の前記違
法、これを看過した原判決の違法および被告人に対する量刑につき、刑訴法四一一
条を適用すべきものとは認められない。
よつて、同四一四条、三八六条一項三号により、裁判官全員一致の意見で、主文
のとおり決定する。
昭和四〇年一二月二三日
最高裁判所第一小法廷
裁判長裁判官 入 江 俊 郎
裁判官 長 部 謹 吾
裁判官 松 田 二 郎
裁判官 岩 田 誠
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