札幌地方裁判所 平成１７年（ワ）１７号 判決 2011年4月28日
主文
１ 被告は，原告Ｄ以外の各原告に対し，次の(1)ないし(8)の金員及びそれら金員に対する平成１５年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(1) Ａ牧場こと原告Ｂに対し８４９万６１８３円
(2) 原告Ｃに対し３６８万０５６０円
(3) 原告Ｅに対し２６９万９７０２円
(4) 原告Ｆに対し２１３万３６３１円
(5) 原告Ｇに対し１２８万１８８８円
(6) 原告Ｈに対し９８万４４６０円
(7) 原告Ｉに対し４９０万５２５５円
(8) 原告Ｊ商事に対し７７２万２０３７円
２ 原告Ｄの請求及びその余の原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３ 訴訟費用は，これを１０分し，その３を被告の，その余を原告らの負担とする。
４ この判決は，主文１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が，各原告に対し，次の(1)ないし(8)の各金額の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
(1) Ａ牧場こと原告Ｂに対し５９４万円
(2) 原告Ｃに対し２５７万円
(3) 原告Ｅに対し１８８万円
(4) 原告Ｆに対し１４９万円
(5) 原告Ｇに対し８９万円
(6) 原告Ｈに対し６８万円
(7) 原告Ｉに対し３４３万円
(8) 原告Ｊ商事に対し５４０万円
事実及び理由
第１請求等
１ 被告は，各原告に対し，次の(1)ないし(9)の金員及びそれら金員に対する平成１５年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(1) Ａ牧場こと原告Ｂに対し３５９１万１５９８円
(2) 原告Ｃに対し９４８万９７００円
(3) 原告Ｄに対し１０３万７０２１円
(4) 原告Ｅに対し２９２万６０００円
(5) 原告Ｆに対し８２７万７３９８円
(6) 原告Ｇに対し７１６万１８９５円
(7) 原告Ｈに対し３８９万３１２３円
(8) 原告Ｉに対し１６２９万４９８９円
(9) 原告Ｊ商事に対し７７２万２０３７円
２ 請求の概要
原告らは，平成１５年８月９日から翌１０日にかけて，北海道南部の日高地方の沖合を台風１０号が通過した際の大雨で，同月１０日未明，日高地方を流れる一級河川沙流川の下流部右岸の富川北地区が浸水した水害（以下「本件水害」という。）により財産的損害を受けたと主張し，沙流川の管理者である被告に対し，国家賠償法に基づき損害賠償を求めた。なお，本判決において，水位や地盤高等の高さをいう場合，すべて標高，すなわち，東京湾平均海面をゼロメートルとする高さである。
第２前提事実
以下の事実は，争点摘示の前提となる事実関係である（証拠により認定した事実は証拠番号を括弧内に掲記し，その余は当事者間に争いがない。）。
１ 沙流川及び富川北地区
(1) 沙流川は，日高山脈（日勝峠付近）に源を発し，ウエンザル川，ペンケヌシ川，パンケヌシ川，千呂露川等と合流し，平取町で額平川等と合流して，日高町（旧門別町）富川で太平洋に注ぐ，流路延長１０４キロメートル，流域面積１３５０平方キロメートルの一級河川である。
河口から約２１キロメートルには，二風谷（にぶたに）ダムが設置され，これより下流にダムはない。
沙流川及び額平川には，別紙１（添付省略）のとおり，支川が本川に流れ込む場所の堤防に樋門（ひもん）又は樋管（ひかん）が設置されている。
(2) 富川北地区は，沙流川右岸に沿って，河口近くの沙流川橋より上流の地区であり，同地区では，支川として河口側から順に普通河川コンカン川，同ミドリ川及び同エショロカン沢川の３支川（以下「本件３支川」といい，本件３支川の樋門（順にコンカン川樋門，栄町樋門，富川Ｄ樋門）を「本件３樋門」という。）が沙流川に流入している。本件３支川の流域面積は，別紙２（添付省略）のとおり，非常に小さく，それぞれ，コンカン川が０．１４２平方キロメートル，ミドリ川が４．０２平方キロメートル，エショロカン沢川が８．４９平方キロメートルである（乙４２）。
(3) 本件水害は，本件３支川の流域面積のうち，国道２３７号線の東側において生じた。本件水害が生じた地区の河川，道路，堤防，樋門の位置関係は，別紙３（添付省略）の略図のとおりである。
本件３支川の樋門水路（堤防下の水路）への流入地点における川岸の最低地盤高は，コンカン川が６．１メートル，ミドリ川が６．２メートル，エショロカン沢川が５．４メートルである。コンカン川流入地点とミドリ川流入地点の間には，堤防の内側に沿って長さ約２００メートルにわたり，周囲より標高が低い窪地（以下「窪地部分」という。）が幅約１０メートル前後で延びており，その最低地盤高は５．６メートルである。
(4) 原告らは，富川北地区に居住し，店舗を設置し，又は農地若しくは牧場を所有していた者であり，その住宅等の所在地は，概ね，別紙３のとおりである。
原告Ｅ宅や原告Ｇ宅の裏手（東側）ガレージは窪地部分に面している。
２ 沙流川の管理に関する法令の定め
(1) 一級河川である沙流川の河川管理者は国土交通大臣であるところ（河川法９条１項），同大臣は河川の管理に関する権限の一部を北海道開発局長に委任している（同法９８条，河川法施行令５３条）。
北海道開発局長は，室蘭市，苫小牧市，登別市，伊達市，胆振及び日高支庁（当時）管内における北海道開発局の所掌に係る事業の実施に関する事務を室蘭開発建設部に分掌させている（北海道開発局組織規則（平成１３年１月６日国土交通省令第２２号）９３条１項）。
(2) 室蘭開発建設部は，沙流川左岸は沙流郡ａ町字ｂｃ番のｄ地先から河口まで，右岸は同字ｅ番のｆ地先から河口までの改良工事，維持，修繕その他の管理に関する事項を，同部所属の鵡川河川事業所（以下「事業所」といい，鵡川河川事業所長を「事業所長」という。）に分掌させていた（北海道開発局開発建設部組織規則（平成１３年１月６日北開局総第２号）３８条１項）。なお，事業所は，平成１６年４月１日に廃止された。
(3) 河川管理者は，ダム，堤防，樋門の管理責任を負うが，水防責任を負うわけではない。水防は，市町村の責務であり（水防法３条），水防管理者は，原則として市町村長である（水防法２条２項）。
水防管理者は，水防事務を処理するため，水防団を置くことができ，水防団及び消防機関は，水防に関しては水防管理者の所轄下で行動するものとされている（水防法５条。以下「水防機関」という場合，水防管理者を長として行動する水防団及び消防機関を総称するものである。）。
水防機関は，水防のための装備を有し，増水した河川付近で活動を行うが，非常時においても，樋門等の河川設備の管理や操作を行う権限はない。
３ 沙流川の整備状況等
(1) 沙流川では，昭和２５年の北海道開発法の制定以降，被告により，本格的な改修工事が進められてきた。昭和４０年４月１日に河川法が施行された後も国費による改修工事が続けられ，昭和４４年３月２８日策定の沙流川水系工事実施基本計画に基づき，堤防の新設等が実施された。
平成９年の河川法一部改正に伴い導入された新たな河川整備計画制度の下，平成１１年１２月に沙流川水系河川整備基本方針（乙３），平成１４年７月に沙流川水系河川整備計画（乙１）が策定された。この整備計画は，向こう約２０年間の河川工事等を計画するものである。この基本方針・整備計画のとおり築堤された堤防が「完成堤防」と呼ばれ，そうではない堤防が「暫定堤防」と呼ばれる。
(2) 本件水害の時点で，沙流川の右岸では，河口から上流約６キロメートルの範囲で完成堤防であり，その高さは約９メートルである。ここより上流では断続的に暫定堤防が残る状態となっており，河口から７．４キロメートル程度上流の部分（富川Ｇ樋門よりも上流）の流下能力が最も小さい（乙５，８３，証人Ｋ）。
本件３樋門付近の完成堤防は，天端が舗装道路となっている。
(3) 沙流川には，河口からの距離２．７キロメートルの地点に富川水位・流量観測所（以下「富川観測所」という。）が，同じく１５．６３キロメートルの地点に平取水位・流量観測所（以下「平取観測所」という。）が設置されている。両観測所は，河口から１０．４キロメートルの地点を境に，下流側全域を富川観測所が，上流側を平取観測所がそれぞれ受持区域としている。
(4) 河川管理者は，河川管理の対応や対外的な情報提供の目安とするため，水位・流量観測所ごとに，次のとおり４種類の水位の基準を設定し，水位及び流量を時々刻々と観測している。
「指定水位」 水防機関が水防活動を行うための体制を執る目安となる水位である。
「警戒水位」 河岸の崩壊，洗掘等の災害が発生する可能性があるため，災害に備えて水防機関に出動を要請し，警戒にあたる必要がある水位である。
「危険水位」 増水した河川の水が破堤等により氾濫するおそれがある水位である。堤防や川の改修状況に応じ洪水による氾濫等の危険度を判断して設定されている。受持区域内の堤防が全部完成堤防である場合，次の計画高水位と危険水位は同じである。しかし，受持区域内に暫定堤防がある場合，暫定堤防を基準として危険水位が定められる。
「計画高水位」 河川整備の目標としている水位。計画上の堤防や川の横断面が完成している場合に，計画規模の洪水を安全に流下させることができる水位である。
(5) 前記水位は，次のとおりである。富川観測所と平取観測所のいずれの受持区域内にも暫定堤防があり，暫定堤防部分での氾濫が生じるかどうかで危険水位が定められる結果，危険水位が計画高水位を大きく下回っている。
富川観測所 平取観測所
指定水位 ３．５０メートル ２３．００メートル
警戒水位 ４．５０メートル ２４．１０メートル
危険水位 ６．３０メートル ２５．９０メートル
計画高水位 ７．０６メートル ２７．５５メートル
(6) 事業所は，沙流川とは水系が異なる鵡川沿いの鵡川町（当時）の市街地に置かれ，沙流川からは約１０キロメートル離れていたが，河川情報システムと呼ばれるオンライン機器によって，①沙流川流域１６地点と流域平均の１０分毎の雨量と累計雨量，②所管の水位・流量観測所の１０分毎の外水位と流量，③二風谷ダム関係の諸数値，④流域雨量予測（気象協会が３時間ごとに発表するもの）を把握できるようになっていた。
このほか，事業所では，ファクシミリや電話によって，⑤室蘭開発建設部治水課から提供される外水位予測結果，⑥同課からの警戒態勢等の連絡，⑦二風谷ダム管理所からのダムの操作情報，⑧室蘭地方気象台からの気象関係情報等の随時の情報提供を受け，さらに監視カメラ映像によって沙流川の本川や堤防の映像を常時確認できる態勢を整えていた（乙５，３６，３９，４０，８２）。
４ 樋門
(1) 樋門とは，河川堤防を横断して設けられる函渠構造物で，河川堤防の効用も備えた河川管理施設である（河川法３条２項）。平常時は門扉を開けておくことにより堤内地の雨水，工場等から河川への排水等の機能を果たすが，洪水時に本川の水位（外水位という。一般に本川やその流水は外水，支川やその流水は内水と呼称される。）が支川の水位（内水位）を上回り，樋門水路を通じ本川の水が堤内側に流れる逆流状態になった場合には，門扉を閉じることにより，逆流を防止するという機能を担う。その構造の概要は別紙４（添付省略）のとおりである。
(2) 沙流川における樋門等の管理者は，河川管理者である国土交通大臣であり（河川法９条１項，３条１項），実際の樋門操作は，北海道開発局長が定めた操作要領に基づき，国土交通大臣から委嘱を受けた樋門操作員が行うこととされていた（「直轄河川維持修繕の実施について」（昭和４６年３月２６日建設省河治発第２３号第四の六(1)，第四の五。乙２０））。
そして，本件３樋門については，北海道開発局長が定めた「北海道開発局水門等管理規程」（昭和５５年２月１５日北開局建第２８１号。乙２４）を受けて，室蘭開発建設部長が，樋門毎に操作要領（平成６年４月１日室建管第９９０号。乙２６の１ないし３）を定めており，これに基づき樋門操作員に操作を行わせていた。本件３樋門の要領は，樋門の名称，支川の名称，基準として定める外水位の数値が異なる以外，同内容である（以下，まとめて「本件操作要領」という。）。
また，室蘭開発建設部長は，「水門等操作員就業規則」（平成６年４月１日室建管第９９０号。乙２７）を定めており，これにより，樋門操作員は，①操作要領等に基づき樋門等の操作を行う義務を負うほか（２条１項），②警戒体制に入ったときは，１時間又は３０分ごとに当該樋門に設置された量水標（水位計測のために設置された物差し）により，外水位及び内水位を目視により観測しなければならず（４条），③病気等により操作ができない場合は事前に事業所長に届け出て承認を得なければならない（２条４項）。
本件３樋門の樋門操作員は，一般職の国家公務員である（乙３７）。
(3) 本件操作要領３条は，洪水時の操作として，外水位が基準値（コンカン川樋門で５．２メートル，その他の樋門で５．５メートル）以上のとき，①外水が支川に逆流を始めるまでの間は開扉し，②外水が支川に逆流し始めたときは閉扉し，③閉扉状態で外水位が内水位より低下した場合は開扉するものと定めている。
また，本件操作要領５条は，事故その他やむを得ない事情があるときは，本件３樋門の管理を分掌している事業所長の指示により，必要な限度において前２条の規定する方法以外の方法により樋門を操作することができるものと定めている（乙２６の１ないし３）。
５ 本件水害以前の浸水等
沙流川流域は，これまで数回の洪水に見舞われており，過去の主な洪水の概要は別紙５（添付省略）のとおりである。
６ 本件水害の発生（以下，平成１５年８月の日付については，日のみを記載することとするほか，同月９日午後と翌１０日午前については時刻のみを表記することがある。）
(1) 沙流川水系では，８日に寒冷前線が通過して降雨があったが，雨は一旦止んだ。しかし，この前線が北海道の南海上に停滞したところに，大型で強い台風１０号が接近したため，９日朝から前線の活動が活発化し，台風本体の雨と重なって強い雨が降り始めた。室蘭地方気象台は，同日午前１１時，胆振・日高地方全域に大雨洪水警報を発令した。
台風は，同日夜遅くに北海道に近づき，翌１０日午前２時過ぎに襟裳岬付近を通過して，十勝，釧路地方の海岸沿いを北東へ進み，午前６時に根室の北で温帯低気圧に変わった。これに伴い，沙流川流域の降雨も１０日未明には止んだ（甲１）。
(2) 日高雨量観測所で９日に観測された日雨量３０８ミリメートルと最大１時間雨量４８ミリメートルは，いずれも観測史上最高値であった（甲１，乙８）。沙流川流域では９日午後から非常に強い降雨があり，その影響で沙流川の水位は上昇を続け，平取観測所で９日午後６時５０分に，富川観測所で午後７時４０分に警戒水位を超過した（甲１）。
(3) 二風谷ダムでは，流入量が増加したことから，９日午後９時１９分以降，ダムからの放水量を増加させる措置（洪水調整）を開始した。洪水調整における放水量は，ダム湖への自然流入量よりも少なくするものとされていたが，ダム湖への自然流入量の増加が大きかったため，放水量は増加し続けた。
洪水調整開始後もダム湖の貯水位の上昇が続き，サーチャージ水位（洪水時にダムが洪水調節をして貯留する際の最高水位）に迫ったことから，二風谷ダム管理所は，貯水位の上昇を抑制するため，１０日午前１時２７分から，放水量を流入量に近づくまで増加させる操作（以下「ただし書き操作」という。）を開始した。
洪水調整開始後の放水量，富川観測所の水位及び流量は，別紙６（添付省略）のとおり推移した（甲２，乙３９，５３）。
(4) ９日以来の降雨及びただし書き操作により河川流量が増加した結果，沙流川の樋門等の多くは，別紙７（添付省略）のとおり，９日午後５時以降，樋門操作員により順次閉扉された。
事業所長（Ｌ）は，１０日午前１時５分，本件３樋門の閉鎖を指示することなく樋門操作員を退避させる指示を出し（以下「本件退避指示」という。），実際に樋門操作員が樋門から離れて退避したため，本件３樋門はずっと開扉されたままであった。
本件退避指示の後，本件３樋門で外水位が内水位を上回り，逆流が発生して外水が堤内に流入した。
(5) 沙流川の水位は，最終的には平取観測所では観測史上２番目となる２８．２９メートル（１０日午前３時２０分ころに達したと考えられる推測値）に達し，富川観測所でも１０日午前２時５０分に７．１２メートルとなって計画高水位を超過した後，午前４時２０分に観測史上最高となる最高水位７．６６メートルを記録するなど，いずれも計画高水位を上回る記録的な増水となった（甲１，乙１１～１３）。
(6) 雨脚は１０日午前１時を過ぎたころから急速に弱まり，午前３時にはほぼ雨が止んだ。その後，午前５時４０分に平取観測所で，午前９時に富川観測所で，それぞれ危険水位を下回り，同日午後６時に平取観測所で，同日午後８時に富川観測所で，それぞれ警戒水位を下回った（乙１３）。
(7) 沙流川流域の被災内容は，平取町で床上浸水４５戸，床下浸水２５戸，被害額１５９億０４８０万３０００円，門別町で床上浸水３４戸，床下浸水１４７戸，被害額２３５億９０１１万３０００円となった。
また，沙流川水系の水害区域面積は，農地２９２万７６００平方メートル，宅地・その他２５万１１９６平方メートルであり，床上浸水が２５戸，床下浸水が５０戸であった。このうち本件３樋門付近の浸水面積は，５５．０ヘクタールであった（甲１，乙１４）。
(8) 原告らは，その所有する住宅，ガレージ，馬舎，ビニールハウスがかなりの長時間浸水し，建物，各種動産，農作物などが土砂ないし泥を被るという被害に遭った。
第３争点及び争点に関する当事者の主張
１ 本件の争点は，下記のとおりであり，争点に関する当事者の主張の要旨は，次項以下のとおりである。
記
① 本件退避指示の時点で，事業所長は，なお樋門操作員を現場に留まらせて樋門の操作を行わせるべき注意義務を負っていたかどうか
② （①と選択的に）本件退避指示の時点で，事業所長が，逆流を予見することが可能であり本件３樋門を閉扉させる注意義務を負っていたかどうか
③ （①及び②が認められない場合，予備的に）本件操作要領に瑕疵があったかどうか
④ （③と選択的に）本件３樋門に十分な排水能力のあるポンプを設置しなかったことが樋門の設置又は管理の瑕疵に当たるかどうか
⑤ 逆流によるヘドロの被害があったかどうか
⑥ 原告らが被った損害の内容及び額
２ 争点①（本件退避指示の時点で，事業所長は，なお樋門操作員を現場に留まらせて樋門の操作を行わせるべき注意義務を負っていたかどうか）について
【原告らの主張】
事業所長は，住民を被害から守ることを第一に考え，逆流が発生するか，樋門操作員に危険が生じるぎりぎりの時まで，逆流の有無を監視させ，逆流が始まるまでは樋門を開いたままにすることによって内水を可能な限り本川に流し，また逆流が始まったときには樋門を閉じることができる態勢を維持し，被害を軽減すべきであった。したがって，事業所長は，本件３樋門の樋門操作員を，差し迫った危険が生じない限りは樋門操作に従事させる注意義務があり，具体的には，外水位の急激な上昇が予測される時点，すなわち，ただし書き操作による放流水が本件３樋門付近に到達すると考えられる同操作開始から１時間（１０日午前２時２７分）ないし１時間３０分後の時点（午前２時５７分）まで，樋門操作員を本件３樋門付近に留まらせる注意義務があった。そして，このころまで樋門操作員が留まっていれば，逆流を確認して樋門を閉扉し，外水の堤内への流入を防ぐことが可能であった。
被告は，樋門操作員の安全上，午前１時５分の時点で退避させざるを得なかったと主張するが，本件退避指示の時点で，沙流川の外水位（富川観測所の測定値をいう。以下，水位は特に断らない限り同観測所のものをいう。）は危険水位６．３０メートルを超えていたものの，計画高水位７．０６メートルまでは余裕があったから，富川北地区の完成堤防が破堤するおそれはなかった。また，本件３樋門の周辺が暗くて危険ということもなく，本件３樋門の樋門操作員の退避路が水没する危険もなかった。したがって，樋門操作員の安全のために退避指示を出さなければならない状況にはなかった。
【被告の主張】
本件水害は，本件３樋門を通じて逆流した外水ではなく，もっぱら，それ以前の内水氾濫によって引き起こされたものであるから，本件水害が逆流によって引き起こされたことを前提とする原告らの主張は失当であるが，仮に，本件３樋門を通じて逆流した外水によって被害が拡大した面があるとしても，本件退避指示以前に，外水位は危険水位を超過しており，沙流川水系直轄管理区間の全域において破堤のおそれがあった。また，堤防周辺は深夜で暗く，目前の危険性を把握することが困難な状況となっていた上，支川において内水氾濫が拡大し，避難路が水没して孤立化するおそれが極めて高くなった。そこで，事業所長は，これ以上樋門操作員らを堤防周辺に配置して作業を行わせるには非常に危険な状況であると判断し，午前１時５分，人的被害の発生を回避するため，被告の国家公務員に対する安全配慮義務の一環として，樋門操作員に退避指示を出したものである。したがって，事業所長が本件退避指示を出した時期は適切であり，それ以降も本件３樋門の樋門操作員を留まらせる注意義務はなかった。
３ 争点②（本件退避指示の時点で，事業所長が，逆流を予見することが可能であり本件３樋門を閉扉させる注意義務を負っていたかどうか）について
【原告らの主張】
本件退避指示の時点で，事業所長は，ただし書き操作による二風谷ダムの放水量が毎秒５１００立方メートルを超えるおそれがあることや，外水位が危険水位を超えたこと等の情報を得ていたから，ただし書き操作により外水位が計画高水位７．０６メートルを超えて急激に上昇することを予測していた。
また，本件３樋門の内水域にのみ集中豪雨的な降雨でもない限り，外水位の上昇（危険水位から計画高水位まで０．７６メートル）を上回る内水位の上昇はないことも認識していた。そして，本件退避指示の時点までに，内水氾濫の情報を得ていたから，外水位と内水位が拮抗していることも認識していた。
以上のような事業所長の認識からすると，事業所長は，外水位が内水位よりも高くなり逆流が発生することを予見することができたのであり，本件退避指示を出す際に，樋門操作員に指示して本件３樋門を閉扉させる注意義務を負っていた。
【被告の主張】
内水位と外水位の変動は，流域の地形，地質，林相，降水などの自然的要因と，それに加えて，土地利用，水利用の状況等の人為的及び社会的要因が複合的に関与し，さらに河川の流量を支配する最も重要な降雨という不確定要素を含むものであって，全く規則性に欠けるものである上，降雨予測等のデータの確度にも限界があるから，本件退避指示の時点で，本件３樋門での逆流の発生を確実性をもって予測することなど困難である。
また，富川北地区における外水位の上昇は，ただし書き操作によって生じたのではなく上流域に降った雨によってもたらされたものである。しかも，ただし書き操作を行っても，支川流域の降雨による内水位の上昇が生じれば逆流は発生しない。具体的には，内水域に，９日午後１０時発表の流域雨量予測と同程度の降雨量があれば，内水位は外水位とほぼ同程度まで上昇したと考えられる（乙４２）。
したがって，本件退避指示の時点で，事業所長が逆流を予見することは不可能であり，樋門を閉扉させる義務はない。
４ 争点③（本件操作要領に瑕疵があったかどうか）について
【原告らの主張】
仮に本件退避指示が適法であったとしても，本件操作要領には，樋門操作員が退避した場合の樋門操作についての規定がない。すると，樋門という水害を防止するために設置された営造物が，恒常的に住民に危害を及ぼす危険性のある状態で供用されることになるから，営造物の設置又は管理の瑕疵があり，被告は，国家賠償法２条１項に基づく損害賠償責任を負う。
【被告の主張】
退避指示等により，樋門操作が不可能となった場合の操作方法を規定したところで実現不可能であることは明らかである。したがって，本件操作要領が，樋門操作員退避後の樋門操作に関する規定を欠いていたからといって，公の営造物の設置又は管理に瑕疵があることにはならない。
５ 争点④（本件３樋門に十分な排水能力のあるポンプを設置しなかったことが樋門の設置又は管理の瑕疵に当たるかどうか）について
【原告らの主張】
仮に樋門を閉じさせずに樋門操作員を退避させたことが適法であったとすると，開扉のままで内水氾濫やその後の逆流による被害を最小化するためにポンプによる排水が必要となる。ところが，本件水害時に本件３樋門で稼働したポンプは，いずれも，十分な排水能力がなかった。被告が，平均的雨量に伴う支川の水を排水できるだけの能力のあるポンプ設備を備えなかったことは，国家賠償法２条１項の営造物の設置又は管理の瑕疵に当たる。
【被告の主張】
樋門の機能からみても，被告にはポンプ排水を含め堤内側の水を除去する権限及び責任はなく（水防管理者である旧門別町長の権限及び責任に属する。），樋門とポンプ排水設備とは設置権限及び管理権限が異なることからしても，樋門とポンプ排水設備とを一体の公の営造物とみることはできない。
したがって，被告がポンプ排水設備の設置管理上の責任を負うことはない。
６ 争点⑤（逆流によるヘドロの被害があったかどうか）について
【原告らの主張】
原告らは，ヘドロ様の汚泥による被害を被った。すなわち，本件水害においては，原告らの家屋や店舗，牧場などに浸水した後，水が引いた後もヘドロ様の汚泥が残留してひどい腐臭を発し，容易にぬぐい去ることができないため，清掃費がかさみ，什器備品等もことごとく廃棄を余儀なくされた。
泥からなる浮遊物質（ＳＳ）の濃度は，二風谷ダムの放流地点より下流で著しく増加していたところ，ＳＳ濃度を増大させた主要な原因は，二風谷ダム下流で生じた洗掘により，もともと沙流川の河床や大きな浸食を受けた氾濫原のへり，すなわち河岸からもたらされた物質である。
これに対し，本件３樋門の支川の流域面積は極めて小さい上に，流域のほとんどは宅地や水田，畑，牧草地，丘陵地などであって，どれほど大雨が降っても，内水のヘドロ様の浮遊物質が多量に含まれるという事態は考えられない。
何より，本件水害以前の水害や本件水害後の平成１８年の水害においては，逆流がなかったため，ヘドロ様の汚泥による被害は発生しなかった。
したがって，原告らが，逆流により沙流川本川からもたらされたヘドロ様の汚泥による被害を被ったことは明らかである。
【被告の主張】
事業所の巡視職員等及び消防署員が目撃したとおり，逆流以前の時点において，既に原告らの住居等は支川から溢れ出た内水に浸かっていた。内水氾濫によっても土砂が堆積し臭気が発生するのは当然であり，平成１８年８月１８日の洪水でも内水氾濫により同様の被害が発生した。再現計算結果によっても，窪地部分を除く本件３樋門で，全浸水深に対する内水による浸水深の割合が大きくなっているのであり，原告らの住宅等への被害は専ら内水氾濫によってもたらされたといえる。
原告らは，乙第７７号証に基づき，逆流によるヘドロ様の汚泥の被害があったと主張するが，同号証は，沙流川下流におけるＳＳ負荷量（ＳＳ濃度に流量を乗じた，水域に流入するＳＳの量的尺度となる値）増大の原因としては支川及び残流域からの土砂流入の影響は小さいと報告しているのみであって，家屋に侵入した泥が本川又は支川のどちらに由来する割合が高いかということにまで触れたものではないから，原告らの主張を裏付けるとはいえない。また，本件洪水及び平成１３年洪水のＳＳ負荷量を比較すると，本件洪水の方が平成１３年洪水よりも支川からのＳＳ負荷量が明らかに大きいが，このことは，本件洪水の際に，内水氾濫によって支川由来の土砂が平成１３年洪水と比べてより多く堤内地に堆積したという可能性を示すものである（乙８８）。
７ 争点⑥（原告らが被った損害の内容及び額）について
【原告らの主張】
原告らは，本件水害の結果，床上ないし床下浸水の被害を被ったことにより，経済的被害，健康被害，精神的被害，生活の不便さといった多様な被害を被った。その内容及び額は，別紙１２の１枚目ないし２０の４枚目（いずれも添付省略）のとおりである（なお，損害①は家屋，②は庭・植木，③は一般家財，④は特別家財，⑤は営業用什器・備品，⑥は営業用商品，⑦はその他の損害であり，請求費目がない部分は欠番となっている。）。
特に，本件水害においてもっとも特徴的なヘドロ様の汚泥による被害は甚大であり，このため，内水氾濫であれば水が引いて乾かせば使用可能となるような物でも廃棄せざるを得なくなって，多大な経済的損害が生じた。また，自分の家その他の財産がヘドロ様の汚物にまみれたことの嫌悪感・驚愕，汚泥除去の労苦，汚泥の悪臭による生活苦は想像を絶するものであり，これらによって原告らの被った精神的苦痛は計り知れない。
【被告の主張】
いずれも否認ないし争う。
第４当裁判所の事実認定（本件退避指示に至る経緯及びその後の事実経過）
前提事実，証拠（証拠番号は括弧内に掲記した。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
【１０日午前０時ころまでの状況】
１ ９日朝から沙流川流域に強い雨が降り続く中，事業所長は，外水位が未だ２メートル台であった９日午後３時３０分，本件操作要領８条に基づき，樋門操作員に対し洪水警戒体制入りを指示し，さらに，９日午後６時ころには，樋門操作員に樋門で待機するよう指示した。また，事業所長は，並行して，堤防や外水等の現地の状況把握のため，事業所職員による河川巡視を午後８時ころまでに２回行った。
本件３樋門の樋門操作員に限らず，当時，樋門操作員には無線通信装置や携帯電話の装備は支給されていなかったし，樋門にも無線通信機器が備え付けられていなかった（乙８２，証人Ｌ）。
２ 本件３樋門の樋門水路敷の高さは，別紙８ないし１０（いずれも添付省略）のとおりであり，平常時なら，外水位は樋門水路敷よりずっと低いから，本件３支川の水は何にも妨げられずに速やかに本川に流出する。外水位が上昇して樋門水路を塞ぐようになっても，内水位が外水位を上回っている限り内水は少しずつ流出し続けるが，流出しにくくなって内水が堤内に溜まりやすくなる。
コンカン川樋門及び栄町樋門では，樋門水路の天井が５．５メートル程度であるため，外水位がこの程度に達すると，内水の流出が滞って内水氾濫が発生しやすくなるため，ポンプによって内水を本川に排水するという作業が必要となる。
事業所長は，９日午後８時ころ，コンカン川樋門の呑口の水位が上昇してきたため工事用排水ポンプ２台（排水能力は毎分４立方メートル）を配置し，内水の本川への排水を開始した（甲３，乙８２，証人Ｌ）。
午後９時ころにはさらにポンプ２台が追加されたが，雨が降り続く中，内水氾濫が発生し，窪地部分に水が溜まるようになり，午後１０時ころには窪地部分にもポンプ３台が配置され，窪地部分の内水を本川に排水する作業が始められた（乙４２，６５）。午後１１時５分ころに事業所職員が巡視した際にも，窪地部分には深さ５０センチメートルくらいの水が溜まっていた（乙４６，４８）。
また，外水位の上昇に伴い，栄町樋門では９日午後９時２０分から，富川Ｄ樋門では９日午後９時４０分から，ポンプ車（排水能力は毎分３０立方メートル）を１台ずつ配置してポンプ排水が行われるようになった。
３ ９日午後１０時気象協会発表の沙流川流域雨量予測（それ以前の観測データに基づく予測である。以下「午後１０時雨量予測」という。）では，午後１０時，午後１１時，午前０時までの各１時間雨量は，３２ミリメートル，２１ミリメートル，１７ミリメートルと雨脚は弱まると予測されていた（甲３の１１頁）。
ところが，実際には，流域平均の１時間雨量は，午後１０時までで３６ミリメートル，午後１１時までで３５ミリメートル，午前０時までで３７ミリメートルとなり，午後１０時以降はかえって雨脚が強まり，１時間雨量も午後１０時雨量予測を上回った（乙３６）。
９日午後１０時ころから，沙流川の樋門等は，別紙７のとおり，樋門操作員により順次閉扉された。その多くは，本件操作要領のとおり，目視により内水位と外水位を測定し，外水位が内水位を上回る状態を確認して閉扉されたが，うち６樋門では，樋門操作員は，両水位が等しくなった時点で閉扉した。内水位と外水位が拮抗する場面での順流・逆流の判断は，水面に浮遊する木屑などがどの方向に動いているのかを目視して判断することになる。
４ 室蘭開発建設部は，午後１１時，沙流川に関して水防警報（出動）を発令し，水防機関に対して，出動して危険箇所や堤防その他を見回り，厳重に警戒するよう求めた（甲１の１２８頁）。さらに，１０日午前０時５０分には，水防機関に水防警報（指示）を発令し，水防機関に対して，出動体制の強化とともに引き続き堤防その他を見回り水防活動を行うよう求めるとともに（甲１の１２９頁），事業所長に電話連絡し，門別町（富川北地区は門別町に含まれる。）と平取町に避難するよう助言することを指示し，事業所長は，その指示に従い，午前１時ころ，門別町と平取町に避難を助言した（甲１，３，弁論の全趣旨）。
５ 事業所長は，９日午後１１時３０分には，事業所職員の巡視結果に基づき，①コンカン川樋門の内水位が午後１１時５分の時点で樋門呑口の擁壁最上部から５ないし１０センチメートルまで迫っていたこと，②窪地部分では午後１０時３０分に２０ないし３０センチメートル程度水が溜まっていたこと，③栄町樋門では内水氾濫はないこと，④富川Ｄ樋門では内水氾濫があること，⑤いずれの樋門でも逆流はないことをデジタルカメラの画像等により把握した（乙３４，４６，８２，証人Ｌ）。
１０日午前０時ころ，二風谷ダムより上流ではまだ雨が降っていたものの，富川北地区では雨が止み，富川観測所の１時間雨量は２ミリメートルとなった。
【室蘭開発建設部治水課による水位予測】
６ 室蘭開発建設部治水課は，１０日午前０時時点で水位予測（以下「午前０時水位予測」という。これは午後１０時雨量予測を利用しての予測であった。）をし，事業所長は，午前０時４０分ころ，その予測を記載した文書のＦＡＸ送信を受けた（乙８２，証人Ｌ）。これによると，富川観測所の最高水位は午前１時２０分ころの６．２９メートル，ピーク流量毎秒２７００立方メートルというものであり，危険水位を大きく超える水位の上昇までは予測されていなかったが（甲３，証人Ｍ），実際の水位の上昇は，午前０時水位予測をやや上回っており，１０日午前０時５０分ころには富川観測所で危険水位（６．３０メートル）に達していた。
７ 室蘭開発建設部治水課は，１０日午前０時５４分，二風谷ダム管理所から，午前１時以降ただし書き操作に移行する予定であり，ダムからの放水量も毎秒５１００立方メートルを超えるおそれがある旨の通知を受けた（甲２の○21の１枚目）。ただし書き操作の影響が富川北地区に及ぶのは，ただし書き操作開始後１時間から１時間半後であることが予想された（甲９３）。
室蘭開発建設部治水課は，上記通知を受けて，再度，ただし書き操作が行われることを前提とする１０日午前１時時点での水位予測を行った（以下「午前１時水位予測」という。）。これによると，富川観測所の最高水位が午前４時から５時にかけて７．３２メートル，ピーク流量が毎秒約４１００立方メートルというものであり，計画高水位を超える水位の上昇が予測された。事業所長は，午前１時４０分ころ，その予測を記載した文書のＦＡＸ送信を受けた。
午前１時水位予測は，それほど大きくは外れていなかったが，予測した最高水位・ピーク流量は午前３時１０分ころに超え（ただし書き操作開始から１時間４０分後），予測を上回る実際の最高水位・ピーク流量は午前４時２０分ころ訪れた（水位７．６６メートル，流量毎秒４５５６立法メートル）。
【本件退避指示及び樋門操作員の退避状況等】
８ 事業所長は，巡視職員から，午前１時ころ，コンカン川樋門及び栄町樋門でも内水氾濫が確認された事実，しかし逆流までは生じておらず樋門は開扉状態である事実の電話報告を受けた（乙８２）。
事業所長は，既に富川観測所で危険水位６．３０メートルを超える水位の上昇があることを把握していたこと（事業所は，実際の水位を河川情報システムで随時把握している。甲１，乙８，４１，８２），水位の上昇が午前０時水位予測を上回っていることも踏まえ，外水位が危険水位を上回ったことから完成堤防である本件３樋門付近の堤防も破堤する危険があり，樋門操作員の身に危険が迫っていると判断し，１０日午前１時５分，事業所職員に破堤の危険があるため樋門操作員を退避させるよう指示した（本件退避指示）。本件退避指示は，巡視中の事業所職員から，樋門付近で待機していた樋門操作員に口頭で伝えられた。
本件退避指示の時点で，事業所長は，樋門操作員からの電話連絡や事業所職員の巡視を通じて各樋門等の開閉状況を知っており，本件３樋門及び富川Ｅ樋門，荷菜樋管が開扉，二風谷Ａ樋門，二風谷Ｂ樋門，長知内樋門が開閉未確認，他は閉扉の状態と認識していたが，本件３樋門に関しては，退避に当たり，樋門を閉扉すべきかどうかについて特段の指示を発しなかった（甲１９，乙８２，証人Ｌ）。
事業所長は，本件退避指示の時点で，午前１時以降ただし書き操作に移行する予定である旨の二風谷ダム管理所からの連絡文書（放水量も毎秒５１００立方メートルを超えるおそれがある旨の記載があるもの－甲２の○21の２枚目）を見ていたが，室蘭開発建設部治水課がした午前１時水位予測には接しておらず，その予測とは無関係に，本件３樋門付近の堤防で破堤の危険があると判断して本件退避指示を発したものである。
なお，本件退避指示の時点でも，本件３樋門付近は暗くて周囲が見えないという状況ではなかった。本件３樋門の樋門操作員は懐中電灯を持っていたし，コンカン川樋門には近くの国道の街灯があり，栄町樋門には堤外照明があり，栄町樋門及び富川Ｄ樋門ではポンプ車が稼働し続けていて車の照明もあったからである。
９ コンカン川樋門及び栄町樋門の樋門操作員は午前１時２０分ころ，富川Ｄ樋門の樋門操作員は午前１時３０分ころ，事業所職員から口頭で退避指示を伝えられ樋門から離れた（甲３の６頁）。
樋門操作員が樋門から離れた時点で，本件３樋門では，内水位と外水位がほぼ拮抗しながら徐々に水位を上昇させている状況であったが，逆流までは生じておらず，本件３樋門は閉扉されなかった。そのため，以後，本件３樋門は，開閉の操作をする者がいないまま開扉状態で放置された（甲１９，乙３０，証人Ｍ，弁論の全趣旨）。
樋門操作員が樋門から離れたころ，ポンプやポンプ車の操作員も，ポンプを稼働させた状態で現場を離れた（甲３の７頁）。
【本件退避指示された後の状況】
１０ 窪地部分の浸水は，ポンプ排水の効果もあり，午前１時ころまでにはほぼ解消された。これに対し，ミドリ橋（栄町樋門から約１００メートル堤内側にあるミドリ川に架かる橋。付近の標高７．０メートル）は，午前１時３５分ころには浸水しており，ミドリ橋周辺の住宅のうち，原告Ｃら及び原告Ｂの住宅は４０ないし６０センチメートル程度の床上浸水，原告Ｆの住宅は基礎のコンクリート部分までの浸水であった。原告Ｉの住宅は，周囲でも人の胸の高さまでの浸水があり，消防団員が接近を断念するほどであった。
ただし，９メートルの高さがある堤防上の道路は浸水しておらず，原告Ｂの住宅付近からは堤防上の道路を通って国道まで避難することは可能であった（乙６０，６５）。
午前１時５０分ころも，ミドリ橋付近より堤防側は一面が浸水していて，ミドリ橋も上流からの流水が越流し，橋の上で渦を巻いて滞留する状態であった（乙６６）。
１１ 二風谷ダムのただし書き操作は，実際には，１０日午前１時２７分に開始され，その事実は，午前１時４１分，室蘭開発建設部管理課に通知がされ，その後，二風谷ダム管理所から事業所及び室蘭開発建設部治水課に対しては，午前１時５０分及び５３分，ダムからの放水量が毎秒３３００立法メートルであり，今後の放水量が毎秒６０００立方メートルを超えるおそれがあることがそれぞれ通知された（甲２の○23）。
富川観測所では，１０日午前１時の時点で，既に危険水位を超える水位を記録しているが，この時点での流量は毎秒２７４０立方メートルであったから，ただし書き操作が開始された以上，富川観測所では，午前２時３０分ころから午前３時ころにかけて，格段に流量が増加することが予測される状況となった。
１２ 事業所職員は，懐中電灯と雨具という装備で巡視をしていたが，午前２時ころに栄町樋門地先を退避した。また，沙流川ダム建設事業所のＮ係長も，午前２時１５分ころ，栄町樋門の逆流がないことを確認した上，同事業所に引き返した（甲１９，乙４７，４８，証人Ｌ）。この間，富川北地区を含む門別町では午前１時５０分に住民に対する避難勧告が発せられ，平取町では午前２時５分に住民に対する避難勧告が発せられた（甲３の３頁）。富川北地区でも，午前２時を過ぎたころ，巡回車両などにより住民に対する避難の呼びかけがされた。
１３ 午前１時の段階で，富川観測所での水位は６．３４メートル，それまでの１時間における１０分単位の水位上昇幅は最大で５センチメートルであり，その後，水位は午前１時３０分には６．４５メートル，午前１時４０分には６．５０メートル，午前１時５０分には６．５５メートルとなった。
この間，午前１時５０分ころから富川Ｄ樋門で，午前２時３０分ころからコンカン川樋門及び栄町樋門で，逆流が発生した。
その後，富川観測所ではなお外水位の上昇が続き，午前２時５０分ころに７．０６メートルの計画高水位を超過し，午前４時２０分ころ，最高水位（７．６６メートル）及び最大流量（毎秒４５５６立方メートル）を記録した（甲１，乙３９）。
１４ 事業所長は，午前５時４０分，巡視を再開させた。このとき，外水位はなお計画高水位を上回っていた。同じころ，ポンプ作業員も現場に戻った（甲３，乙３９，証人Ｌ）。
富川北地区は，約５５ヘクタールに渡って浸水したが，堤防上の道路，道路敷が高い国道２３７号線，国道２３５号線が水没することはなく（乙４２），完成堤防地帯である富川北地区はもちろん，富川北地区から約２．８６キロメートル上流の暫定堤防地帯においても，破堤による被害はなかった（証人Ｌ）。
樋門等が閉じられても浸水被害に遭った地区があり，去場樋門，去場樋管，荷菜樋門の地区では，結果的に富川北地区（５５ヘクタール）と同程度の浸水被害（５５．８ヘクタール）が生じたが，この浸水は内水氾濫によるものである（甲１，弁論の全趣旨）。
１５ １０日未明の外水位及び内水位は，各種のデータから再現計算によって，実際の水位に近似する数値を求めることができる。再現計算によって，樋門が開扉された状態での本件３樋門付近における堤内最高水位の再現計算値，樋門操作員退避時（コンカン川樋門及び栄町樋門では午前１時２０分，富川Ｄ樋門では午前１時３０分）に樋門が閉扉されたと仮定した場合の堤内最高水位の再現計算値は，次のとおりである（乙４２，６４）。
開扉での最高水位 閉扉での最高水位
コンカン川樋門付近 ８．２５メートル ７．３５メートル
栄町樋門付近 ８．３４メートル ７．９２メートル
富川Ｄ樋門付近 ８．３４メートル ７．９２メートル
窪地部分 ８．２５メートル ６．５１メートル
第５争点①に対する判断（本件退避指示の違法性）
１ 洪水時の樋門操作は，外水の逆流を防いで洪水の被害を最小化する目的を持って行われるべきものであり（本件操作要領２条），樋門操作員が行う外水位と内水位の観測も樋門操作を適切に行うためのものにほかならない。したがって，樋門操作員は，洪水時にこそ，適切に樋門操作をするために，できる限り現場に留まることが期待されているというべきである。
もとより，国土交通大臣は，被告の樋門操作員に対する安全配慮義務の一環として，一般職の国家公務員である樋門操作員に対する災害発生の危険が急迫したときには，樋門操作員を退避させなければならず（人事院規則１０－４第２９条），本件退避指示も，国土交通大臣の当該権限を，事業所長がその事務分掌の範囲内で行使したものということができる。
しかし，樋門操作員が洪水時に樋門を適切に操作する役割を担っている以上，このような急迫の危険がない限り，洪水時であっても樋門操作員を現場に留まらせ，水位の観測や逆流の有無の監視に当たらせる必要がある。したがって，事業所長は，水位，流量及び雨量に関する情報，これら情報に基づく水位予測を適切かつ総合的に考慮して，洪水や破堤による急迫の危険があると判断されるときに限り，樋門操作員に対し任務から離れ退避すべきことを指示すべきなのである。
２ これを本件についてみると，本件３樋門付近一帯の右岸は完成堤防であったから，計画高水位（７．０６メートル）までは外水を安全に流下することができる状態にあったといわなければならない。外水位が計画高水位より７６センチメートルも低い危険水位に達したからといって，本件３樋門付近の完成堤防に破堤のおそれが生じると考える根拠はないといわなければならない。
危険水位が計画高水位より低いのは，本件３樋門より上流に暫定堤防が残っており，計画高水位より低くてもここから河川の氾濫を生じるおそれがあったためであり，富川観測所の水位が危険水位まで上昇したとしても，本件３樋門付近の右岸堤防それ自体は破堤や越流の危険が迫っている状況には全くなかったのである。したがって，計画高水位まで余裕があった本件退避指示の時点（１０日午前１時５分）で，本件３樋門付近の堤防に破堤のおそれが生じたとした事業所長の判断は，誤りである。
３ 無論，前記認定の事実経過のとおり，実際の水位上昇は午前０時水位予測よりも速いものであり，実際の天候も午後１０時雨量予測に反して雨脚が強まっていたから，危険水位を超えた後も継続して水位が上昇することは十分に予測されるところではあった。とはいえ，流域全体の降雨は午前０時以降は全体にそれまでより減少傾向にあり，このことは河川情報システムで１０分単位の雨量として程なく把握されていたし，水位の上昇幅も午前１時までは１０分単位で最大５センチメートルにとどまっており，ただし書き操作の影響が本件３樋門付近に及ぶのは午前２時３０分ころ以降のことであった。
したがって，計画高水位まで約７０センチメートルも余裕があった午前１時の段階で，水位の計画高水位超過を直ちに懸念すべき状況まではなかったといわざるをえない。
さらに，１０日午前１時５分の段階では，本件３樋門の近隣住民にさえ避難が指示されていなかったのであり，その中で，樋門操作員を近隣住民よりも先に樋門の任務から離れさせ，退避させるだけの理由があったとは到底認めがたい。
４ にもかかわらず，事業所長は，富川観測所の水位が危険水位を上回ったことから，完成堤防である本件３樋門付近の堤防にも破堤の危険が生じるとの誤った事実認識の下，本件退避指示を発したものである。そうすると，１０日午前１時５分の時点で本件退避指示を発した事業所長の判断は，上記人事院規則の「災害発生の危険が急迫したとき」との要件の認定判断を誤ってされたものであり，これにより，洪水の被害を最小化する目的で設置された樋門がその機能を発揮できない状況にしたのであるから，河川管理という公権力の行使に当たる公務員がした違法行為であるといわざるをえない。
５ これに対し，被告は，樋門操作員に危険が迫っていた事情として，現場が暗く，かつ，退避路が水没するおそれがあったことを主張し，１０日午前１時５分の時点で避難させなければ，樋門操作員の退避が困難となるおそれがあったと主張するようであるが，前記認定の事実関係に照らせば，その時点で樋門操作員を退避させなければ，以後，樋門操作員が身を守るのが困難になるであろうと考えるべき根拠はなかったというべきであり，被告の主張は採用できない。
そこで，以下，事業所長の違法行為（本件退避指示）がなかったとすれば，本件３樋門からの逆流を防ぐことができたかどうかについて検討する。
６ 富川Ｄ樋門の逆流について
１０日午前１時の富川観測所での水位・流量は，６．３４メートル・毎秒２７４０立方メートルであったが，事業所長が午前１時４０分ころ入手した午前１時水位予測では，１時間前に入手した午前０時水位予測とは大きく異なり，午前２時から午前４時にかけて急激に上昇することが記載され，富川観測所での水位が計画高水位を２６センチメートルも上回る７．３２メートルに達することが記載されていたのである（甲３の１４頁）。
事業所長が，ただし書き操作に関する二風谷ダム管理所からの情報を，どの程度の迅速さをもって知らされていたのかは証拠上分かりにくいが，午前０時水位予測を見れば河川管理に携わる者であれば，ただし書き操作が行われる予定であることはすぐに理解できるものと思われる。
そして，事業所長は，午前２時の時点で，外水位が午前１時５０分に６．５５メートル（計画高水位まで残り約５０センチメートル）となったことを認識していたし，ただし書き操作の影響により，それまで１０分間に約５センチメートルの幅で上昇してきた水位が，今後，これまで以上の幅で上昇するであろうことも，予測できたはずである。
そうすると，事業所長は，計画高水位まで約５０センチメートルとなり，ただし書き操作の影響がほどなく本件３樋門付近に及ぶことを考慮し，退避指示を出してから実際に樋門操作員が退避するまでに要する時間にも配慮し，午前２時の段階では，本件３樋門の樋門操作員に退避を指示すべき状況に陥ったであろうということができる。そして，前記認定のとおり，本件退避指示から実際の退避まで１５分程度かかっていることからすれば，事業所長が午前２時に退避指示を発した場合，午前２時１５分ころ，樋門操作員が樋門から離れて退避をしたであろうと推認することができる。
したがって，事業所長が本件退避指示を発しなければ，午前１時５０分に逆流が発生した富川Ｄ樋門においては，既に樋門操作員により閉扉がされ，逆流が生じることはなかったはずだということができる。
７ コンカン川樋門及び栄町樋門の逆流について
１０日午前２時の時点では，コンカン川樋門と栄町樋門では未だ逆流は生じていなかったと認められることは前記のとおりである。事業所長が，午前２時に退避を指示するに当たり，樋門の閉扉を指示すべきであったかどうかを検討する必要がある。
まず，事業所長に逆流の予見可能性があったかをみると，前記認定によれば，事業所長は，午前２時までに，富川観測所での流量が午前２時以降急速に増加し，最高水位が７．３２メートルに達すると予測する午前１時水位予測を入手していたし，本件３支川の流域面積の雨量が午前０時以降少量にとどまっていた事実を認識していたはずであり，これらから合理的に導かれる推論としては，それほど時間を置かず，外水位が大幅に上昇する一方，本件３樋門の流域の降雨量は限られていて内水位が大きく上昇しないため，逆流が発生することを予測できたと考えられる。
事業所長が午前１時２０分に受け取った同日午前１時時点の流域雨量予測（甲３の１２頁）では，同日午前１時以降午前４時までの１時間雨量は，それぞれ，２０ミリメートル，２０ミリメートル，１６ミリメートルとなっていたが（この予測を前提とした試算では，栄町樋門と富川Ｄ樋門では逆流が発生しない結果になっている－乙第４２号証５６頁），実際には，午前２時の段階では，沙流川流域の多くの観測所で１時間雨量が１ミリメートル以下と少量になっており，上記雨量予測と実際の雨量とは異なっていたから，ポンプ排水が継続的に行われていた栄町樋門やコンカン川樋門において，内水の急激な水位上昇があるとは予想できなかったはずである。反対に，外水位に関しては，ただし書き操作による急激な増加により確実に水位が上がることが分かっていたのであり，午前２時の時点で，それほど時間を置かずに逆流することは予想可能であったというべきである。
しかも，午前１時水位予測のグラフ（甲第３号証の１４頁）を見る限り，一旦，逆流が始まってしまうとかなりの長時間にわたり逆流状態が続くであろうこと，逆流による被害が非常に大きなものになることも容易に予測できたものと推認される。
したがって，事業所長が本件退避指示を発していなければ，午前２時には，コンカン川樋門及び栄町樋門を閉扉して退避するよう指示を出すことは容易であったと認められ，これら樋門からの逆流も回避されたものと認められる。
８ まとめ
以上のとおり，本件３樋門からの逆流は，事業所長の違法行為（本件退避指示）に起因して発生したものということができる。
第６争点⑤に対する判断（汚泥被害の有無）
１ 甲第９３号証及び乙第７７号証によれば，本件退避指示後に発生した逆流により，本件３樋門の内水域には，ＳＳ（浮遊物質）濃度が平時より上昇した状態の外水が流入したこと，本件水害時に沙流川橋で観測された外水のＳＳ濃度は，平成１３年洪水時の１．５倍程度であるところ，本件洪水時には，二風谷ダム放流地点と比較して下流でより高いＳＳ濃度が観測されていること，したがって，下流域において高いＳＳ濃度がもたらされた主要な原因は，二風谷ダムの湖底堆積物ではなく，ダム下流での激しい洪水流による河床や河岸の侵食によるものであることが認められる。
２ また，甲第１７号証によれば，自然河川ではヘドロは生成されないが，ダム湖などの湛水域では落葉や木の枝といった粗粒有機物が沈殿・堆積し，貧酸素状態でヘドロ（汚泥）となり，洪水時の放流でこれが移動し，その一部が下流に流れ出ること，湖底堆積物のような湖底由来のＳＳ物質は，細粒の腐敗した有機物を豊富に含み臭気（悪臭）を有することが特徴であることが認められる。したがって，沙流川下流域において高いＳＳ濃度がもたらされた主要な原因が河床や河岸の侵食に由来するとはいえ，一部には二風谷ダムの固定堆積物の汚泥化した物質も含まれていたと推認することができる。
第７争点⑥に対する判断（損害認定の手法）
１ 前記認定のとおり，富川北地区の５５ヘクタールの浸水は，外水の逆流だけによって生じたのではなく，先に内水氾濫が発生し，その後に，多量のＳＳ物質を含む外水が逆流して浸水範囲が拡大したというものであるから，事業所長の違法行為と因果関係のある損害は，樋門を閉めた場合の内水氾濫のみによる被害と比較して，増加した部分に限られる。ごく抽象的に言うならば，その増加した被害とは，増加した水量及び汚泥量によって拡大された損害であるが，その認定は容易でない部分が多い。
２ まず，逆流により増加した汚泥量についてみると，本件洪水時の外水のＳＳ濃度は，他の洪水時と比較して１．５倍程度高いものではあったということはできるものの，本件水害により堆積した泥の組成や由来について的確な事実認定を行うための証拠までは見当たらない。
本件水害時の外水のＳＳ濃度が通常の洪水時に比べても高いものであったこと，本件３支川が小規模河川であり，本件水害時，河床や河岸を削り取って多量のＳＳ物質を内水にもたらすほど激しい流れを発生させたとは考えにくいことからすれば，外水のＳＳ濃度は内水のＳＳ濃度よりもかなり大きかったということはできると思われるが，これを数値で「何倍程度」と認定するための証拠までは見当たらない。
原告らは，支川では土砂の侵食はほとんど考えられないとして，内水由来の泥の堆積はないかの如く主張し，その根拠として乙第７７号証（本件水害の調査論文）を挙げる。しかしながら，沙流川流域において内水氾濫のみが発生した平成１８年の洪水被害でも屋内外に泥が堆積する被害は発生しているから（乙７５），本件水害時にも，仮に樋門が閉扉されたとしてもある程度の泥の堆積被害が生じたものと推定するのが相当である。
また，乙第７７号証は，平成１３年洪水と比較して支川からの流入による本川の流量増加の影響が相対的に小さいことを根拠に，本川のＳＳ負荷量の原因として支川等からの土砂流入の影響は小さいと結論しているものの，富川北地区の浸水のように，内水と外水が混じって浸水した場合に，浸水域でのＳＳ濃度の殆どが外水由来となるとの結論を述べるものではなく，乙第７７号証から，本件水害時に内水域に堆積した泥のすべてが外水に由来するものということはできない。
３ 次に，汚泥の臭気をいう点についてみると，逆流した外水には，一定限度で，本件３支川（自然河川）には含まれない湖底堆積物由来のＳＳ物質（細粒の腐敗した有機物を豊富に含み臭気を有する物質）が含まれていたと推認されるから，本件水害による堆積泥による被害も，適切に閉扉がされていた場合と比較して，臭気の点には質的違いがあったということができる。
そこで，本件水害時に内水域に堆積した汚泥の臭気の違いを検討するに，原告らは，本件水害により室内等に堆積した泥は，内水氾濫による泥よりもひどい臭いであったと供述している（原告Ｅ本人，原告Ｇ本人）。
ダムのない河川の氾濫によっても，被災地域には，下水を含む生活排水が溢れたことによる特有の不快臭が感じられることは経験的に知られたことではあるが，本件水害では，ダムの湖底堆積物が流入した以上，腐敗有機物の臭気が入り混じって，内水氾濫とは質的に異なる臭気がもたらされたものと認めることができる。
しかし，洪水は，内水氾濫であっても不快臭を残すものではある以上，樋門閉扉の有無により，通常の洪水とは質的に異なる臭気が残されたということはできても，両者の臭気の不快感の程度や質の格差を認定し，これを損害として評価することは困難といわなければならない。
４ 原告らは，このほかに，外水由来の汚泥は容易にぬぐい去ることができず清掃費がかさみ，什器備品等もことごとく廃棄を余儀なくされたと主張している。
確かに，湖底堆積物由来のＳＳ物質が細粒の有機物を豊富に含むものであることは，前にみたとおりである。しかし，内水氾濫で床上浸水が生じた場合であっても，清掃の実施や什器備品の廃棄は避けられないところであって，泥の質の違いによって原告らの財産上の被害にどの程度の差が生じたのかを的確に認定することは困難である。したがって，汚泥の質の違いについては，財産的損害として金額的に評価することが困難であり，清掃作業に多大の苦痛が生じたという面から慰藉料として損害額を検討するほかないというべきである。
５ 結局，増加した水量及び汚泥量によって拡大された損害は，財産的損害に関する限り，浸水によって原告らが失った財産あるいは支出を余儀なくされた費用に，外水に由来するとみられる一定割合を乗じて認定するのが相当である。
もっとも，もっぱら逆流した外水に起因すると考えられる財産的損害については，一定割合を乗じるという手法によらないで認定すべきであるし，慰藉料及び弁護士費用については，敢えて一定割合を乗じるという手法によらないで認定することが可能である。
６ 上記一定割合については，浸水した内水量（深さ）と外水量（深さ）を比較し，前者を１，後者を２とする加重平均値とするのが相当である。乙第６８号証によれば，原告らの住宅等の基底部（基底部は，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｆ及び原告Ｉの住宅が土台天端，それ以外が地盤面である。）の高さは下表の「基底部高」欄に記載のとおりであることが認められ，閉扉での堤内最高水位及び開扉での堤内最高水位の再現計算値は前記第４の１５のとおり（下表「閉扉水位」欄及び「開扉水位」欄のとおり）であるから，原告らの住宅等に浸水をもたらした内水の量と外水の量を高さで比較すると，下表のとおりとなる。
基底部高
＝A(cm)
閉扉水位
＝B(cm)
開扉水位
＝C(cm)
内水の量
＝B-A(cm)
外水の量
＝C-B(cm)
原告Ｂの住宅
730
792
834
62
42
原告Ｂの厩舎
720
792
834
72
42
原告Ｃの住宅
701
792
834
91
42
原告Ｅの住宅
570
651
825
81
174
原告Ｆの住宅
767
792
834
25
42
原告Ｆの倉庫
706
792
834
86
42
原告Ｇの住宅
590
651
825
61
174
原告Ｈのﾊｳｽ
760
792
834
32
42
原告Ｉの住宅
668
792
834
124
42
原告Ｊ商事の倉庫
570
651
825
81
174
したがって，内水の量を１，外水の量を２とする加重平均値は下表のとおりとなり，浸水によって原告らが失った財産額あるいは支出を余儀なくされた費用に，その加重平均値を乗じた額をもって，増加した水量及び汚泥量によって拡大された損害と認めるのが相当である（以下，下表の加重平均値を「外水比率」という。）。
浸水量
内水の量
＝D(cm)
外水の量
＝E(cm)
加重平均値
＝E+E/E+E+D
原告Ｂの住宅
104
62
42
0.5753
原告Ｂの厩舎
114
72
42
0.5385
原告Ｃの住宅
133
91
42
0.4800
原告Ｅの住宅
255
81
174
0.8112
原告Ｆの住宅
67
25
42
0.7706
原告Ｆの倉庫
128
86
42
0.4941
原告Ｇの住宅
235
61
174
0.8509
原告Ｈのﾊｳｽ
74
32
42
0.7241
原告Ｉの住宅
166
124
42
0.4038
原告Ｊ商事の倉庫
255
81
174
0.8112
７ ところで，原告らが浸水被害を受けた家屋や家財を失った場合，当該財産の交換価値を失ったという形で損害が顕在化するというよりも，生活や生計を維持するため再調達費用を支出するという形で損害が顕在化するから，その再調達費用が損害であるとする原告らの主張にも一理あるが，経年劣化が相当程度存在するはずの建物や家財を失ったことによる財産的損害については，公平の見地から，再調達費用について経年減価を考慮するのが相当である。
第８争点⑥に対する判断（原告らの損害）
１ 原告Ｂの財産的損害
(1) 住宅，厩舎関連
別紙１２の１枚目ないし５枚目及び７枚目に記載の証拠によれば，原告Ｂは，住宅関連の損害として①住宅の修理代金として２００万円及び住宅の土砂撤去費用として１８万円を支出したこと，②再調達費用にして合計３６６万２３８０円の一般家財及び合計９万２０００円の特別家財を廃棄せざるを得なくなったこと，厩舎関連の損害として③再調達費用合計４４１万７２０９円の営業用什器・備品を廃棄せざるを得なかったこと，④馬の移動料等，薬代等として合計９８万１２３４円，放牧地の土砂撤去工事代，後片付け清掃作業員代として合計１１６万０３２５円を支出したことが認められる。このうち，②と③については３割の経年減価率を乗じ，①ないし④に外水比率を乗じて財産的損害を認定すべきである。
(2) 受胎馬の流産による損害
原告Ｂが主張する馬に関する損害のうち，妊娠している馬の腹が水につかって流産をしたことについては，樋門が閉扉していた場合の７２センチメートルの浸水深では腹が水に届かなかったと考えられるから，損害全体が外水に由来するものと認めることができる（外水比率は用いるべきではない。）。
そこで，流産したニシノタカジョ号とシローロビン号のそれぞれの産駒の価額について検討する。甲第１１２，第１１３，第１１６号証及び弁論の全趣旨によれば，ニシノタカジョ号には，本件水害前に，カリブカフェ号を無料で種付けしていたこと，シローロビン号にはポリッシュパトリオット号を１０万円で種付けしていたことが認められる。そうすると，その受胎馬は，競りで売却することができれば，３０万円以下の低額な種付け価格で生産された未出走の競走馬のうち，平成１５年から１７年度の日高地方の競りで売却された１３頭の平均額である２８１万６１５４円に準じた２５０万円で売却できたものと認めるのが相当である。
ただし，産駒が無事に出生したとしても，これが競りで売却されるまでには生産牧場で１年半もの育成期間を要するのであり，その間にケガをするなどして売却できずに終わる産駒も１割はいて，さらに生産馬のうち競りで売却されるのは３割にとどまり，その余は，自ら保有しながら個別に売却することになるというのである（原告Ｂ本人）。そして，競りで売れなかった生産馬の価格は，競りでの競り始めの価格を下回るものということになるから，相当低額になるものと考えられるが，その額を的確に認定できるような証拠はなく，弁論の全趣旨によって半額の１２５万円と認めることができるにとどまる。
そうすると，原告Ｂに生じた流産による損害は，産駒が無事に成長した場合のみについて，競りで売れた場合と売れない場合を区別しながら育成期間中の経費相当額を損益相殺した金額の限度で認めることができる。ここで，経費額は競りで売れた場合は売却額の５割，売れない場合は７割と認めるのが相当である。
したがって，流産による損害は，次のとおり２頭分で万円となる。
（2,500,000×（1-0.5）×0.9×0.3＋1,250,000×（1-0.7）×0.9×0.7）×2＝1,147,500
(3) 繁殖牝馬の処分による損害
甲第１１０号証によれば，繁殖牝馬４頭のうちニシノタカジョ号及びシローロビン号については，その取得価格から減価償却額を控除した額として，それぞれ１８万４９８０円，３６万１５５０円の損失が発生していると認められ，これに外水比率を乗じて財産的損害を認定すべきである（なお，レイクノーブル号の価格については証拠がない。）。
これに対し，コツパーベイ号は昭和５８年生まれであるところ，繁殖牝馬は丈夫なものでも一生の間に１３頭程度の産駒を生むにとどまるものであるから（甲１０３，原告Ｂ本人），本件水害当時，その繁殖能力は相当程度衰えていたものと推認できる。そうすると，本件水害後にこれを殺処分したことによっても，損害が発生したか否かは不明であるというほかない。
(4) その他
甲第１０３号証及び第１０７号証によれば，原告Ｂが怪我をしたと主張する仔馬に関しては，結局は買い手が付いた後，競走馬として一定の成績を収めている事実が認められる。このことに照らすと，これらの仔馬は，売却の時点でも応分の商品価値を有していたものと推認することができる。これに反して洪水に遭ったことで商品価値が下がったと認めるべき的確な証拠はない。
２ 原告Ｃの財産的損害
(1) 家財関係
別紙１３の１枚目ないし３枚目に記載の証拠及び甲第３３号証によれば，原告Ｃは，再調達費用にして１８万円の冷蔵庫，その他再調達費用にして合計７２８万円の一般家財を廃棄せざるを得なくなったことが認められる。これに対しては３割の経年減価率を乗じた上，外水比率を乗じて財産的損害を認定すべきである。
(2) その他
原告Ｃは，自宅掃除のための手伝いに来てくれた人に手間賃３０万円を支払ったことが認められ（甲３２），これに外水比率を乗じた額が財産的損害と認められる。
３ 原告Ｄの財産的損害
原告Ｄは，本件洪水後，家財の購入，整理などに６か月はかかり，平取町農業協同組合のトマト選果場でのパートの仕事に行くことができず，また，失業保険の受給資格（５か月間のパート勤務）を満たすことができなかったとして，休業損害及び失業保険金相当額を請求している。
甲第３８ないし第４０号証によれば，原告Ｄのパート先は，例年５月１０日から１０月末まで約６か月間パートを雇用するトマト選果場であり，同原告は，そこで働くことにより，雇用保険法上の短期雇用特例被保険者の資格要件である６か月の被保険者期間を充足させ（平成１９年法律第３０号による改正前の雇用保険法３８条１項。なお，同法１４条１項所定の期間計算方法により，暦の上では若干足りない期間であっても６か月と計算される。），特例一時金を受給していたものと認められる。
しかし，同原告の住宅は，逆流した外水の影響がなくとも９１センチメートルは浸水していたはずで，その場合に堆積したはずの泥の量も相当量に及んでいたということができ，樋門が閉扉されていたとしても，実際に休業した６か月の半分程度は休業が避けられなかったと考えられる。したがって，樋門閉扉がされていなくても，同原告は平成１５年１０月末までに上記パートに復帰することはできなかったはずであるし，失業保険も受給資格要件を満たさなかったことになる。したがって，主張する損害は，逆流した外水によって拡大された被害と認めることができない。
４ 原告Ｅの財産的損害
(1) オートバイ関係
本件洪水により，原告Ｅは，合計４８６万円のバイク４台及びヘルメット等の装備一式を廃棄せざるを得なくなったことが認められる（甲４１，４４。マウンテンバイクは息子の物と認める。）。これに対しては３割の経年減価率を乗じた上，外水比率を乗じて財産的損害を認定すべきである。
(2) 甲第１４２号証及び原告Ｅ本人尋問の結果によれば，同原告は，平成１５年８月２５日，本件水害により，三井住友海上火災保険株式会社から保険金１００万円を受領したことが認められるから，これを上記損害から控除すべきである。
５ 原告Ｆの財産的損害
(1) 家屋関係
甲第５６，第６７，第６８，第７７，第７８号証によれば，原告Ｆは，本件水害により，家屋の修理工事代３８万７６１０円及びボイラー工事代金１９万９０００円を支出したものと認められ，これに外水比率を乗じて財産的損害を認定すべきである。
これに対し，水道ポンプの整備費及び水道修理代は，逆流した外水がなくとも発生した費用ではないかと考えられ，事業所長の違法行為との因果関係が明らかではなく，被告に賠償を求め得る損害とまで認めることが困難である。
(2) その他
別紙１６の１枚目ないし４枚目に記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｆは，本件水害の結果，①薪小屋復旧工事費として２万円の費用を支出し，②８０００円相当の庭木を失い，③合計１１４万９１８０円の一般家財を廃棄せざるを得なくなり，④住宅等からの泥排出の労賃として合計２４万０５００円を支出したことが認められる。
このうち，③については３割の経年減価率を乗じ，①ないし④に外水比率を乗じて財産的損害を認定すべきである。
(3) このほか，原告Ｆは，庭園から流出した黒土も財産的損害として主張するが，黒土は，逆流した外水がなくとも流出したのではないかと考えられ，事業所長の違法行為との因果関係が明らかではなく，被告に賠償を求め得る損害とまで認めることが困難である。
６ 原告Ｇの財産的損害
別紙１７の１枚目に記載の証拠によれば，原告Ｇは，本件水害により，再調達費用にして合計６４万１１５０円の特別家財を廃棄せざるを得なくなったことが認められる。これに対しては３割の経年減価率を乗じた上，外水比率を乗じて財産的損害を認定すべきである。
７ 原告Ｈの財産的損害
(1) 農作物関係
原告Ｈは，トマト，きゅうり等の作物が全滅して合計１５５万６８８６円の農作物が出荷できなくなったと主張する。しかしながら，甲第８２号証によれば，その農作物は，浸水した部分の実が出荷できなくなったのみならず，浸水しなかった部分の実も，根が腐ったり給水が過多になって結局全体が出荷できなくなったものと認められる。したがって，この被害は，逆流した外水がなくとも発生した費用ではないかと考えられ，事業所長の違法行為との因果関係が明らかではなく，被告に賠償を求め得る損害とまで認めることが困難である。
(2) ビニールハウス復旧費
甲第８２号証によれば，原告Ｈは，ビニールハウス内の泥の排出等のための復旧費用として６０万円を支出したことが認められるところ，これに外水比率を乗じて財産的損害を認めるのが相当である。
８ 原告Ｉの財産的損害
(1) 家屋関係
原告Ｉは，本件水害により傷んだ建物を解体処分した上で新しく土地建物を購入せざるを得なくなり，解体費用と新規の土地建物購入代金相当額が損害として生じたと主張する。しかしながら，甲第８６号証によれば，原告Ｉは，富川農業協同組合の建物更生共済６４７万０３４１円を受領している事実が認められる。これは家屋に係る損害から控除すべきであるから，同原告が被告に請求すべき家屋に係る損害はないこととなる。
(2) 家財関係
別紙１９の２枚目ないし４枚目に記載の証拠によれば，原告Ｉは，再調達費用にして合計１０２１万９５００円の一般家財及び合計３１０万１２９０円の特別家財を廃棄せざるを得なくなったことが認められる。これに対しては３割の経年減価率を乗じた上，外水比率を乗じて財産的損害を認定すべきである。
９ 原告Ｊ商事の財産的損害
(1) 営業用什器備品類関係
別紙２０の１枚目ないし３枚目に記載の証拠及び甲第４１号証によれば，原告Ｊ商事は，①再調達費用にして合計７６９万２０００円の営業用什器備品，②再調達費用にして合計３１７万６０４０円の営業用商品を廃棄せざるを得なかったほか，③在庫商品等の除去費用として，４５万２０００円を支出したことが認められる。このうち，①については３割の経年減価率を乗じ，①ないし③に外水比率を乗じて財産的損害を認定すべきである。
(2) 売上高減少
甲第４１号証によれば，原告Ｊ商事は，本件水害により数日間にわたり飲食店の営業ができなくなったと認められる。しかし，樋門閉扉がされず浸水が８１センチメートル程度にとどまっていたとしても，やはり同程度の営業休止は余儀なくされていたのではないかと考えられるから，その被害は，逆流した外水がなくとも発生した費用ではないかと考えられ，事業所長の違法行為との因果関係が明らかではなく，被告に賠償を求め得る損害とまで認めることが困難である。
１０ 慰藉料
本件水害によって，逆流した外水には一定限度で湖底堆積物由来の汚泥が混在しており，これが原告らの住宅等に付着し，通常の洪水とは異なる臭気が残されることになったと認められることは前記のとおりである。事業所長の違法行為がなくとも，住宅等は一定限度で内水氾濫により床上浸水をしたはずであるが，外水による臭気によって受けた苦痛は，逆流した外水によって拡大した無形損害として，慰藉料をもって賠償されるべきである。
上記苦痛に対する相当な慰藉料額は，これを請求する原告ら（Ｈ，Ｄ及び原告Ｊ商事以外の原告）各人につき，各７０万円と認めるのが相当である。原告Ｈについては，被災したのはビニールハウスのみであり，清掃作業における苦痛の増加のみを考慮し，慰藉料額を３５万円にとどめるのが相当である。
１１ 雑損
単に雑損というのみでは財産的損害や慰藉料以外に何らかの損害の賠償を求めることはできないものと解される。金銭的評価が困難な損害は無形損害として慰藉料によって考慮されるべきである。
１２ 弁護士費用
弁論の全趣旨によれば，原告らは，前記損害の賠償を求めるため，原告ら訴訟代理人に有償で委任して本件訴訟の提起及び追行を余儀なくされたと認められるところ，事業所長の違法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，上記認定損害が合計２００万円を超える原告らについては，損害額の１割（１万円未満の端数は切捨て），上記認定損害が２００万円以下の原告らについては各自２０万円と認めるのが相当である。
１３ まとめ
上記認定の結果をまとめると別紙２１のとおりとなる。原告Ｊ商事に生じた損害の額は請求額を超えているから，請求額の限度で請求を認容すべきこととなる。
第９結論
以上の次第で，原告らの請求は主文１項の限度で理由があるからこれを認容し，原告Ｄの請求及びその余の原告らのその余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６４条本文，６１条，仮執行及び仮執行免脱の宣言につき同法２５９条１項，３項を適用して，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 橋詰均 裁判官 宮崎謙 裁判官 木口麻衣）
（別紙１ないし２０の４枚目は，添付省略）
file_2.jpg別紙