東京地方裁判所 平成14年(ワ)4237号 判決 2003年12月17日
原告
社団法人日本音楽著作権協会
代表者理事
吉田茂
訴訟代理人弁護士
田中豊
同
藤原浩
同
市村直也
被告
有限会社日本エム・エム・オー
代表者取締役
松田道人
被告
松田道人
上記両名訴訟代理人弁護士
小倉秀夫
主文
1 被告有限会社日本エム・エム・オーは,被告有限会社日本エム・エム・オーが「ファイルローグ」(File Rogue)という名称で運営する電子ファイル交換サービスにおいて,送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す,利用者のためのファイル情報のうち,ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の文字(漢字,ひらがな,片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。)及び「アーティスト」欄記載の文字(漢字,ひらがな,片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。)の双方が表記されたファイル情報に係る,MP3(MPEG 1オーディオレイヤー3)形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。
2 被告らは,原告に対して,連帯して,3450万円及び内金2650万円に対する被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成14年3月26日から,被告松田道人については同月21日から各支払済みまで各年5分の割合による金員を支払え。
3 原告のその余の請求をいずれも棄却する。
4 訴訟費用は,これを3分し,その1を原告の負担とし,その余は被告らの負担とする。
5 本件判決は,原告訴訟部分に限り,仮に執行することができる。
事実及び理由
第1 請求の趣旨
1 被告有限会社日本エム・エム・オーは,別紙楽曲リスト記載の各音楽著作物につき,自己が運営する「ファイルローグ」(File Rogue)という名称のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて,MP3(MPEG 1オーディオレイヤー3)形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。
2 被告らは,原告に対し,連帯して金2億1433万円,及びこれに対する被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成14年3月26日から,被告松田道人については同月21日から各支払済みまで各年5分の割合による金員を支払え。
3 被告らは,原告に対し,連帯して,平成14年3月1日から被告有限会社日本エム・エム・オーがその運営する「ファイルローグ」(File Rogue)という名称のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて別紙楽曲リスト記載の音楽著作物がMP3形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまで1か月金3969万円の割合による金員を支払え。
第2 事案の概要
事案の概要及び前提となる事実は,当裁判所が本件訴訟について平成15年1月29日に言い渡した中間判決(以下「本件中間判決」という。なお,本件中間判決の本文部分を本判決に添付する。)記載のとおりである(なお,本判決における略称等の表記は本件中間判決のとおりである。)。
1 争点
(1) 被告エム・エム・オーは,本件各管理著作物について原告の有する著作権を侵害しているといえるか。
(2) 被告エム・エム・オーに対する差止請求はどの範囲で認められるか。
(3) 原告の被告らに対する著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由があるか。
(4) 損害額はいくらか。
2 争点についての当事者の主張
(1) 争点(1)及び(3)については,本件中間判決記載のとおりである。
(2) 争点(2)(被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲)について
(原告の主張)
本件サービスによる本件各管理著作物に対する著作権侵害を停止し,予防するためには,本件各管理著作物につき,MP3形式で複製した電子ファイルを本件サービスによる送受信の対象とすることを禁止する必要がある。
別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がファイル名に使用されているにもかかわらず本件各管理著作物の複製物ではないMP3ファイルが本件サービスにおいて送信可能化される可能性は理論的にはあり得ないではないが,実際に,本件サービスにおいて,被告らが主張する「多額の宣伝広告費がかけられない無名のアーティスト」が既存の楽曲の「原題名」及び「アーティスト名」をそのファイル名に付することは考えられない。
(被告らの反論)
ア MP3形式で複製した電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止めることについて
被告サーバは,利用者の共有フォルダに蔵置された本件各MP3ファイルを送受信の対象としていないから,被告エム・エム・オーは,いかなる内容のMP3ファイルが利用者間で送受信されているかを認識することはできない。したがって,被告エム・エム・オーに対して,本件各管理著作物をMP3形式で複製した電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止める旨の判決がされても,同被告は,本件サービス全体を中止するなど,本来義務のない行為まで行わない限り,上記判決の内容を履行することはできない。
イ 題名と実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報に係る電子ファイルを送受信対象とすることを差し止めることについて
また,たとえ,別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がそのファイル名に使用されていたとしても,原告が管理する著作物(以下「原告管理著作物」という。)の複製物ではないMP3ファイルについては,これを自動公衆送信ないし送信可能化することは,原告の管理する著作権を侵害することにはならない。したがって,別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報すべての送信の差止めを命ずることは,実体法上の義務がない行為まで,不作為義務を課する余地が生じ得るのであって,その限度では許されない。
(3) 争点(4)(損害額)について
(原告の主張)
ア 使用料相当損害金(著作権法114条2項)
(ア) 使用料相当の損害金については,原告において現に実施している使用料規程に則して算定した金額によるべきである。
原告の使用料規程(実施の日を平成13年11月1日とするもの。以下「本件使用料規程」という。)の第12節「インタラクティブ配信」には,ダウンロード形式での公衆送信及びこれに伴う複製による著作物の利用について,情報料がなく,広告料等収入がある場合で,利用者がダウンロードの回数等の報告をできないときは,同時に送信可能化する曲数10曲までにつき6000円に消費税額を加算した額を月額使用料とする旨が定められている(12節1(2)②)。
そして,本件サービスは,情報料がない場合であって,また,広告料等の収入を得ている場合である。また,本件サービスにおいて同時に送信可能化されているMP3ファイルの数は平均7万ファイルを超えており,このうち少なくとも90パーセントは本件各管理著作物の複製物であるから,本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の数は少なくとも6万3000曲(7万曲×90パーセント)である。そうすると,本件サービスによる本件各管理著作物の公衆送信について,本件使用料規程を適用して使用料相当損害金の額を算定すると,1か月当たり少なくとも3969万円(6万3000曲÷10曲×6000円×1.05)を下らない。
したがって,被告エム・エム・オーが本件サービスの提供を開始した平成13年11月1日から平成14年2月末日までに原告が被った使用料相当損害金の額は1億5867万円(3969万円×4か月)を下らない。
さらに,被告エム・エム・オーが本件サービスにおいて本件各MP3ファイルの送信可能化,自動公衆送信を停止するまでは,平成14年3月1日以降,1か月当たり少なくとも3969万円の割合による損害が発生する。
(イ) 被告らの主張に対する反論
a 本件使用料規程第12節の1の「広告料等収入」について
被告らは,本件使用料規程において広告料等収入があるか否かは,著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かを基準とすべきであるとして,本件サービスでは利用者が楽曲をダウンロードする際にアクセスするサーバ領域には広告を掲載していないから,本件サービスは本件使用料規程の「広告料等収入がない場合」に当たる旨主張する。
しかし,原告におけるインタラクティブ配信の使用料規程の適用上問題とされるのは,当該配信サービスに広告料等収入があるかどうかであり,広告が掲載されているサーバと配信行為を行うサーバが物理的に同一のものであるかどうかは基準になり得ないから,この点の被告らの主張は前提において失当である。
本件サービスにおいて,利用者がダウンロードする際にアクセスするサーバ領域に広告が掲載されていないとしても,利用者がその領域にアクセスするためには,まず自己のパソコンを被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないが,被告サイトには広告が掲載されているし,また,利用者がダウンロードの方法を知るためには,本件クライアントソフトの画面上の「ヘルプ」ボタンをクリックしなければならないが,これにより表示される画面上にも広告が掲載されている。このように,本件サービスにおいて,その不可欠な要素である被告サイト上に広告が掲載されているので,本件サービスは本件使用料規程の「広告料等収入がある場合」に当たる。
また,被告らは,ユーザにおいて広告が掲載されているサーバから本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないのは最初の1回だけであること,ヘルプ画面は汎用的なウェブブラウザで見るものであるため,本件クライアントソフトを被告サーバにアクセスしながら広告掲載されている「ヘルプ」画面を見ることは通常ないことを理由として,本件サービスは,本件使用料規程の「広告料等収入のない場合」に該当する旨主張する。
しかし,本件サービスを受けるために,広告の掲載されている被告サイトにアクセスして本件クライアントソフトをダウンロードすることが必要不可欠であること,本件クライアントソフトの画面上に「ヘルプボタン」を置いた目的が,本件クライアントソフトを立ち上げた状態で被告サイト上のヘルプ画面を見られるようにするためであること等の点に照らすならば,被告らの上記主張は失当である。
b 本件使用料規程第12節1の「同時に送信可能化されている曲数」について
被告らは,本件使用料規程において,使用料算定の基礎となる「同時に送信可能化されている曲数」の意義について,ファイル数ではなく,著作物の個数と解すべきであると主張し,ネットワーク音楽著作権連絡協議会(以下「NMRC」という。)のホームページに掲載された「インタラクティブ配信にかかる使用料(案)についてのご説明」と題する文書(以下「ご説明」という。)を根拠としている。
しかし,同一著作物であっても,多数の複製物が送信可能化されれば,著作物が自動公衆送信される頻度もそれに応じて増大するのであるから,送信可能化された複製物の個数を基準として使用料を算定するのが合理的であり,実際にも,原告の許諾・徴収の実務はこれを前提に行われている。
また,「ご説明」はNMRCが,原告とNMRCとの間で行われたインタラクティブ配信の使用料規程に関する協議における原告の説明内容と理解したものを独自に要約して自己のホームページに掲載したものであり,原告の作成に係る文書ではないから,被告らの上記主張はその前提を欠いている。
c 被告らは,ピア・ツー・ピアによるファイル交換システムにおいて共有フォルダに蔵置されている電子ファイルには,「ダミーファイル」が多数紛れ込んでいると主張する。
しかし,原告及び日本レコード協会は,平成14年3月1日,本件サービスにおいて送信可能化されているMP3ファイルを現実にダウンロードしてその内容を確認する調査を行ったが(甲20),無作為に抽出してダウンロードした26個のMP3ファイルの中に,被告らのいう「ダミーファイル」は1つもなかった。
d 被告らは,「iTune Music Store」サービスでさえ,約20万曲に対して1週間で100万ダウンロード,すなわち,1曲1か月当たり約20ダウンロードを実現するのが精一杯である旨主張するが,同主張には,何らの裏付けもない。また,3パーセント程度のシェアといわれるマックOSユーザのみを対象とする有料サービスである「iTune Music Store」サービスのダウンロード数とOSを選ばない無償サービスである本件サービスのダウンロード数を比較すること自体が全く無意味である。
e 被告らは,本件使用料規程に定める使用料の額は,それに従っていたら当該サービスが経済的に成立しないような使用料率であるから,著作権法114条2項の「受けるべき金銭の額」に該当しないと主張する。
しかし,原告においては,本件使用料規程に基づき,今日まで音楽著作物のインタラクティブ配信に対する利用許諾業務を行っているのであり,多数のインタラクティブ配信業者から同規程により算定された使用料の支払を受けているので,被告らの上記主張は,理由がない。
f 本件サービスにおいて自動公衆送信が可能なMP3ファイル数について
被告らの主張は,以下のとおり失当である。
(a) 被告らは,本件サービスの利用者の通信環境の比率は,アナログ回線が約78パーセント,ISDN回線が約16パーセント,ブロードバンド回線が約6パーセントであった旨主張する。
しかし,被告らはその根拠としている平成14年度版情報通信白書の数値は,インターネット接続のために利用されている回線の数値ではなく,企業や家庭に設置された一般固定電話やFAX等の回線を含めた全通信回線の数値であるから,このような統計において,一般固定電話等に利用されているNTTの電話回線の数が圧倒的多数となるのは当然のことである。
本件で問題となるのはインターネット接続のために利用されている回線数の比率であるが,この比率について,同白書は,ブロードバンド回線(DSL,ケーブルインターネット,光ファイバー)を利用していた者は約14.9パーセント,ISDN回線のダイヤルアップを利用していた者は約24.6パーセント,電話回線のダイヤルアップを利用していた者は47.2パーセントであると報告している。しかも,同白書の数値は本件サービスが稼働し始めた平成13年11月に行われた調査に基づくものであるが,ブロードバンド回線は,正にこの調査が行われた平成13年11月から本件サービスが停止した平成14年4月までの間に爆発的に増加したといえるから,本件サービスの稼働期間を平均したブロードバンド回線利用者の割合は,上記数値を大きく上回ることは明らかである。同白書の8頁にも,「(DSL加入者は)平成13年前半以降,急速に加入者が増加し始めた。同年11月末には100万加入を突破し,翌月の12月末には152万加入に達し,…その後も毎月約30万加入のペースで増加を続け,平成14年2月には200万加入の大台に乗り,現在では,DSLが我が国のブロードバンド化の牽引役を果たしているといえる。」,「ブロードバンド回線加入数は平成14年3月末で387万加入に達し,この1年間で約4.5倍と飛躍的に拡大している。同年4月末には428万加入となっている。」と記載されている。また,財団法人インターネット協会監修による「インターネット白書2002」は,平成14年2月時点における個人世帯からインターネットへの接続方法について,32.8パーセントがブロードバンド回線利用者であるとの調査結果を報告している(甲26)。
そして,本件サービスのようなピア・ツー・ピアファイル交換システムにいち早く加入した先進的なインターネット利用者のほとんどは上記32.8パーセントのブロードバンド回線利用者に含まれていると推定できる。
(b) 被告らは,本件サービスの利用者は,ビットレート192kbpsで圧縮してMP3ファイルを作成している旨主張する。
しかし,MP3形式が利用されるのは,ファイルサイズをできる限り小さくしてインターネット等における送受信負担を軽減させようとするからであり,192kbpsのような低圧縮率でMP3ファイルが作成されることはほとんどない。現に,原告が行った調査(甲20)で現実にダウンロードしたMP3ファイルのビットレートを調査したところ,26ファイル中21ファイルはビットレート128kbpsで圧縮したものであり,他の5ファイルについても160kbpsで圧縮したものであり,192kbpsで圧縮したものは1つもなかった。そして,上記26ファイルの平均演奏時間は3分22秒,平均ファイルサイズは26292キロビットであった(甲27)。
(c) 被告らは,通信の実効速度は,アナログ回線で30kbps,ISDN回線で45kbps程度であるから,5分程度の楽曲のダウンロードにそれぞれ約32分,21分を要し,また,ブロードバンド回線を利用しても,約15分を要する旨主張する。
しかし,本件サービスが稼働していた当時,本件サービスの利用者の中心を占めていたADSL回線の利用者同士のファイル交換について,仮にその実効速度を最大速度の60パーセント程度と想定しても300kbps(上り速度512kbps×0.6≒307kbps)程度のダウンロード速度を確保することができる。そして,原告の前記調査における平均サイズである26292キロビットのファイルであれば,1分28秒(26292キロビット÷300kbps≒88秒)でダウンロードすることができる。
イ 弁護士費用
原告は,本件訴訟の提起を弁護士に依頼せざるを得なかったところ,本件訴訟のための弁護士費用は,本件サービスによる使用料相当損害金の金額に24か月分(将来請求として12か月分,差止請求として12か月分)の使用料相当損害金の金額を加算した額の5パーセントである5557万円を下らない。
ウ 過失相殺の主張に対する反論
(ア) 被告らは,原告が,本件サービスの性質は,専ら,MP3ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝した旨主張するが,そのような事実はない。
(イ) 被告らは,原告は,MP3ファイルを送信可能化等している利用者に対し,訴訟を提起せず,警告を発することなく,また,ノーティス・アンド・テイクダウン手続を申請しなかったことが,原告の過失に当たると主張する。しかし,原告が利用者に対して訴訟を提起しなかったなどが,原告の過失相殺の理由になることはない。
(ウ) 被告らは,原告が被告エム・エム・オーに対して要求した侵害予防措置は不可能を強いるものであったと主張する。しかし,原告は,被告エム・エム・オーが本件サービスを開始するに当たり,著作権侵害を防止する措置を採るように求めたにすぎないのであって,何ら問題はない。被告エム・エム・オーは,自らが主体となって,著作権侵害を引き起こす蓋然性の極めて高い本件サービスを提供しようとしていたのであるから,原告の警告に対し,自らの責任において著作権侵害の防止措置を採るべきであった。
(エ) 以上のとおりであるから,過失相殺がされるべきであるとする被告らの主張は失当である。
エ したがって,原告は,被告らに対して,本件サービスによる著作権侵害に基づく損害金として,平成13年11月から平成14年2月28日までの使用料相当損害金及び弁護士費用合計2億1433万円並びに平成14年3月1日以降1か月当たり3969万円の割合による損害金の支払を求める。
(被告らの反論)
ア 使用料相当損害金
(ア) 本件使用料規程の不合理性
以下のとおり,本件使用料規程における許諾料は,著しく合理性を欠く。
すなわち,本件使用料規程は,送信可能化に対する許諾料について,広告料等の収入のない場合には1曲当たり500円,広告料等の収入がある場合には1曲当たり600円と,規定する。しかし,このような高額の許諾料を支払って採算の採れる音楽配信サービスを運営することは不可能である。
また,本件使用料規程は,送信可能化されている楽曲1曲について,1か月に90.9回ダウンロードされることを想定しているが,本件サービスにおいて送信可能化されている楽曲のすべてについて,1か月に90.9回ダウンロードされることは不可能である。仮に,本件サービスにおいて送信可能化されているMP3ファイルについて,1か月に90.9ダウンロードされたとすると,理論上は,1個のMP3ファイルが,4か月の間に90.9の4乗,すなわち約7133万個に増加することになるが,実際に,本件サービスにおいて送信可能化されているMP3ファイルが,そのように増加することはない。
したがって,本件使用料規程の許諾料は,著しく合理性を欠く。
本件使用料規程は,使用料相当損害金額を算定するに当たり重要な資料となり得るが,絶対的な基準ではない。本件使用料規程は,著作権者が一方的に宣言したものにすぎないのであるから,その使用料率が,客観的に相当な使用料相当額を上回っている場合,客観的に相当な使用料相当額を限度とすべきである。
(イ) 本件使用料規程の解釈
仮に,使用料相当の損害金について,原告において実施している本件使用料規程を参酌したとしても,本件使用料規程は,以下のとおり解釈すべきである。
a 本件使用料規程題12節の1の「広告料等収入」について
本件サービスは,以下のとおり,本件使用料規程所定の「広告料等収入がない場合」に当たる。
(a) 本件使用料規程において広告料等収入があるか否かは,著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かを基準とすべきである。原告は,平成12年8月17日に,報道関係者に「この規定の必要性について」と題する書面を配布したが,同書面には,「広告料等収入がある場合は,それは直接的な著作物提供の対価ではないにせよ,著作物を提供する機能を持つホームページ上の番組に係る収入であることは確かであると考えます(著作物の提供以外の目的の収入であるとしたい場合には,著作物を提供する番組を広告の対象となっている番組から分けることは容易にできるからです。)。」と記載されている。そうすると,本件使用料規程における「広告料等収入がある」か否かは,著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かによって区別すべきことになる。
本件サービスにおいては,利用者が楽曲をダウンロードする際にアクセスする領域には,広告等は一切掲載されておらず,また,広告が掲載されているサイトから楽曲をダウンロードすることができないので,本件サービスは,本件使用料規程の「広告料等収入を得ていない場合」に当たる。
したがって,本件サービスは本件使用料規程の「ダウンロード形式で,公衆送信及びこれに伴う複製による著作物の利用について,情報料がなく,広告料等収入がない場合で,利用者がダウンロード回数等の報告をできないとき」に当たるから,本件使用料規程を基礎にした本件サービスの利用許諾料は,同時に送信可能化する楽曲10曲につき月額5000円である。
(b) この点について,原告は,本件サービスにおいて,ダウンロードするための領域にアクセスするためには,まず自己のパソコンを広告が掲載されている被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないから,本件サービスは本件使用料規程の「広告等収入がある場合」に当たる旨主張する。しかし,利用者が被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないのは最初の1回だけであり,その後は利用者が被告サーバにアクセスする際には一切被告サイトに接続する必要はなく,また,本件クライアントソフトをダウンロードする際に利用者がアクセスするサーバは,本件サーバとは別のサーバである。
また,原告は,被告サイトにおける「ヘルプ」画面にも広告が掲載されている旨主張する。しかし,利用者は本件サービスを利用するには,必ずしも「ヘルプ」画面にアクセスする必要はない。のみならず,利用者が,クライアント画面上の「ヘルプ」ボタンをクリックすると,標準ブラウザに設定したブラウザーソフトが起動してしまい,「ヘルプ」画面を見ているときは,本件クライアントソフトは,ブラウザ画面の陰に隠れてしまうため,本件クライアントソフトを操作して電子ファイルの送受信を行うことはできない。
b 本件使用料規程第12節1の「同時に送信可能化されている曲数」について
本件使用料規程の許諾料は,以下のとおり,電子ファイルの個数ではなく,著作物の個数を基礎として算定すべきである。
(a) すなわち,本件使用料規程においては,許諾料は「同時に送信可能化する楽曲10曲ごと」に算定するとされているが,送信可能化されるのは,著作物であって,著作物の複製物たる電子ファイルではないから,許諾料は,送信可能化されている電子ファイルの個数ではなく,著作物の個数を基礎に算定するのが合理的である。
また,原告は,本件使用料規程の改定に際してのNMRCとの協議において,「ご説明」と題する書面を作成,提出しているが,同書面には,「同一著作物でも,受信する機種・データのバージョン・音質の異なる形で複数のファイルを用意してインタラクティブ配信することはあるため,この場合は別々の著作物として取り扱うこと」と記載されている。同記載を反対解釈すれば,受信する機種・データのバージョン・音質を異にすることなく,複数のファイルを用意してインタラクティブ配信を行う場合には,「1曲」と算定すべきことになる。また,本件使用料規程の第12節でも,「本節において『曲』とは,歌詞,楽曲,及び歌詞を伴う楽曲をいい,いずれの利用の場合も1曲とみなす。」と規定されていることからも,上記の解釈が裏づけられる。
(b) この点について,原告は,多数の複製物が送信可能化されれば,著作物が公衆送信される頻度もそれに応じて増大するのであるから,送信可能化された複数物の個数を基準として使用料を算定するのが合理的であると主張する。しかし,原告は,NMRCとの協議の中で,音楽配信に関する適正な使用料を決定するに当たって,法人ないし個人が,より多数の公衆送信にも耐えられるように,同一楽曲に関する多数の複製物を送信可能化する場合は,1曲について送信可能化を行ったものとして取り扱うこととして,その結果,NMRCとの最終合意し,文化庁から本件使用料規程の認可を受けたのであるから,本件使用料規程の楽曲数は,電子ファイルの個数ではなく,著作物の個数を指すと解するのが相当である。
(ウ) 本件サービスに本件使用料規程の使用料率を適用することの合理性
以下のとおり,1人の利用者が1時間当たりに送受信できるファイル数は1.925個であり,本件サービスを同時に利用している人数である340人(争いはない。)であるから,本件サービスにおいて送信可能化されている楽曲のすべてを1曲当たり月90.9回ダウンロードすることは到底不可能である。したがって,本件使用料規程の使用料率を本件サービスに適用することは不合理である。
a 本件サービスにおいて1人の利用者が1時間で送受信できるMP3ファイル数に関して,次の事実が存在する。
(a) 総務省による平成14年度版情報通信白書によれば,平成13年末の通信インフラの普及状況は,NTTの電話回線(アナログ)が約5074万契約,ISDN回線が約1033万契約,ケーブルインターネットが約146万契約,DSL回線が約238万契約,光ケーブル回線が約3万契約であった。すなわち,利用者の約78パーセントはアナログ回線,約16パーセントはISDN回線を利用し,ブロードバンド回線を利用していたのは約6パーセントにすぎなかった。
そして,本件サービスの利用者が用いていた通信環境の比率は,上記の一般の比率と同じであったと推測できる。
また,総務省通信基盤曲の「インターネット接続サービスの利用者数等の推移【平成14年5月末現在】(速報)」によれば,大手プロバイダ15社の電話回線等を利用したダイヤルアップ型接続によるインターネット接続サービスの加入者数は平成13年10月末の時点で約1940万人,平成14年3月末日の時点で約2023万人であるのに対し,DSLサービスの利用者数は,平成13年10月末の時点で約92万人,平成14年3月末日の時点で約238万人であり,CATVを利用したインターネット接続サービスの加入者数は平成13年12月末の時点で約130万人,平成14年3月末日の時点で約146万人であり,FTTHサービスの利用者は平成14年3月末日の時点で約2万6000人であった。また,日経マーケットアクセスの調査によると,平成14年3月時点での国内主要44プロダイダの契約数は,従来からのダイヤルアップにADSLとFTTHを加えた数値で約2880万強であった。以上より,ブロードバンド加入率は,平成14年3月末の時点で,多くとも12.8パーセント((238+146+2.6)÷(2880+146)×100)程度にすぎない。また,大手プロバイダと主要プロバイダ44社の加入者比率が一定だと仮定した場合,平成13年10月末日時点の主要プロバイダ44社の加入者数は2762万人(1940万人×(2880÷2023))と想定されるから,この時点でのブロードバンド加入率は,多くとも7.7パーセント((92+130)÷(2762+130)×100)である。そして,上記主要プロバイダ44社のシェアを3分の2であったと仮定すると,平成13年10月末時点でのブロードバンド加入率は,5.2パーセント((92+130)÷(2762÷(2/3)+130)×100)となり,平成14年3月末日の時点でのブロードバンド加入率は8.7パーセントとなる。このように,被告エム・エム・オーが本件サービスを提供していた期間は,ブロードバンド回線が主流となる前であった。
(b) そして,NTTのアナログ回線経由でインターネットに接続する場合,平成13年末当時最もデータ送受信速度が大きかった56kタイプのモデムでも,実行速度は30kbps程度であった。また,ISDN回線でインターネットに接続する場合には64kタイプのものであっても,実効速度は45kbps程度であった。
そうすると,56kタイプのモデムでインターネットに接続している利用者が1秒間に送受信できるデータ量は約30キロビットであり,ISDN回線でインターネットに接続している利用者が1秒間に送受信できるデータ量は約45キロビットである。そして,送信側の利用者が送信する送信速度と受信側の利用者が受信する送信速度とが異なる場合は,いずれかの遅い送信速度でデータが送受信されることになる。
したがって,本件サービスにおいては,送信側か受信側のいずれかがアナログ回線を使用していた場合,すなわち,95.2パーセント[{1−(1−0.78)×(1−0.78)}×100]の場合で,利用者は1秒間に約30キロビット程度しかデータの送受信ができなかったことになる。ブロードバンド回線による高速通信でファイルを送受信できたのは,双方の利用者がブロードバンド回線を使用していた場合,すなわち,全体の0.4パーセント(0.06×0.06×100)の割合にすぎない。ISDN回線の実効速度を活かして1秒間に約45キロビットのデータを送受信できたのは,全体の4.5パーセント{(0.16×0.16+0.06×0.16+0.16×0.16)×100}程度であった。
なお,実際には,送信側の利用者が同時に複数の受信側利用者に向けてデータを送信することも行われていたが,この場合,それぞれの受信側利用者へ送信するデータ量の合計の上限が当該送信側利用者が送信できるデータ量となる。また,アナログ回線及びISDN回線では,1つの回線を送信及び受信に用いるので,2者間でファイルを交換する場合は,一方的にダウンロードする場合に比べて,理論的には2倍のダウンロード時間を要することになる。
(c) CDに収録された楽曲をビットレート192kbps,サンプルレート44.100kHzでMP3ファイルに変換した場合,そのファイルサイズは実演時間1秒につき約24キロバイトとなり,その送受信に要する時間は,30kbpsで送受信した場合は実演時間1秒当たり6.4秒,45kbpsで送受信した場合は実演時間1秒当たり4.3秒となる。
この点,原告は,本件サービスの利用者は192kbpsなどという高いビットレートでMP3ファイルを作らなかったと推測されると主張する。しかし,192kbpsというビットレートは,市販CDに収録されている楽曲をMP3形式に電子化する際の標準圧縮率であること,128kbps以下のビットレートで圧縮したものは音質の低下が著しく,音楽の鑑賞を目的としてMP3化する場合には,192kbps以上のビットレートで圧縮する必要があることから,原告の上記主張は理由がない。
(d) 梶原清文作成に係る「インターネット上の音楽著作権A & M Records, Inc. vs. Napster, Inc.判決を題材として」との書面には,下り8MのADSL回線を用いて,WinMXによりファイルの送受信を行った場合,「412kbpsでダウンロードできればよい方であり,多くはもっと遅い速度でのダウンロードしかできない。5分の楽曲をダウンロードしようと思えば,平均して5分から10分かかると思われる。」と記載されている。
b 以上の事実を前提として,本件サービスにおいて送信可能化されているMP3ファイル1曲当たりの平均実演時間を5分として,本件サービスにおいて1人の利用者が1時間で送受信できるファイル数を算定する。
1曲をダウンロードするためには,全体の約95.2パーセントを占めていた30kbps通信で約32分,約4.5パーセントを占めていた45kbps通信で約21分30秒,約0.4パーセントを占めていた上がり最大512kbpsのブロードバンド間通信で約15分(5分と10分との中間値7.5分を,上がり最大値の差に合わせて2倍した。)を要する。
したがって,本件サービスにおいて,1人の利用者が1時間で送受信できるファイル数の平均は,約1.925個{(60÷32×95.2+60÷21.5×4.5+60÷15×0.4)÷(95.2+4.5+0.4)」}になる。
(エ) 本件サービスに対する相当な許諾料
本件使用料規程の使用料率を本件サービスに適用することは,以上のとおり不合理である。そこで,本件サービスに対する相当な許諾料は,以下のとおり算定されるべきである。
a 同時の送信可能化されている曲数
(a) 原告は,本件サービスにおいて,「同時に送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数」を立証したといえない。本件各MP3ファイルのうち,送信可能化された楽曲として確認されているのは,原告の調査員が,本件各管理著作物と判断された楽曲のみであるから,それ以外の楽曲については,送信可能化されている楽曲と認めるべきではない。
また,ピア・ツー・ピアファイル交換システムで共有フォルダに蔵置されている電子ファイルには,ファイル名とファイルサイズ表示をみるとあたかも市販のコンテンツを複製した電子ファイルのように見えるが,実際は,その楽曲が複製されていないダミーファイルが紛れ込んでいることがある。原告の調査員がファイル名のみから本件各管理著作物の複製物であると判断した電子ファイルには,このようなダミーファイルが含まれている可能性があるので,この点を考慮すべきである。
(b) 「同時に送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数」は,以下のとおり,346曲又は1580曲であると推測される。
すなわち,本件使用料規程が想定しているように,1つの楽曲が1か月当たり平均90.9回ダウンロードされ,かつ,ダウンロードされたMP3ファイルのほとんどが受信側パソコンの共有フォルダに蔵置されると仮定すると,1つの楽曲につき同時に送信可能化されているMP3ファイル数の平均は,約182個となる。他方,本件サービスにおいて同時に送信可能化されているMP3ファイル数が平均7万ファイルであり,そのうちの90パーセントが本件各管理著作物の複製物であるとすると,本件サービスにおいて送信可能化されている本件各MP3ファイルの数は平均して6万3000個となる。そうすると,本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数は平均346曲(6万3000÷182)となる。
また,米国のアップル社が提供する「iTune Music Store」サービスと同様に,1曲当たり1か月にダウンロードされる回数を20と仮定すると(「iTune Music Store」では,1曲1か月当たり約20ダウンロードである。),本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数は平均1580曲となる。
b 送信可能化に対する1曲1か月当たりの妥当な許諾料
現時点で最も成功した音楽配信サービスである「iTune Music Store」サービスでさえ,約20万曲に対して1週間で100万ダウンロード,すなわち,1曲1か月当たり約20ダウンロードしか実現していない。また,米ソニー・ミュージックエンタテイメント社と米ユニバーサルミュージック・グループ社が共同設立した音楽サイト「プレスプレイ」では,30万曲以上の楽曲について,1か月9.95ドル(日本円で約1152円)で,同サイトのカタログからダウンロードやストリーミングを無制限に行うことができるとされているが,1曲につき1か月当たり600円の使用料を原告に支払うという条件でこのサービスを日本に導入するとすると,原告に支払うべき使用料を売上の7.7パーセント程度に収めるには,平成14年3月時点での日本全体のブロードバンド加入者数387万人の半数以上の203万人(30万×600÷0.077)を会員としなければ採算が採れないことになる。このような状況を考慮すると,送信可能化に対する許諾料は,1曲1か月当たり商用目的の場合は120円,非商用目的の場合は110円とするのが妥当である。
c 相当な許諾料
したがって,本件サービスの運営について,被告エム・エム・オーが原告に支払うべき許諾料は,送信可能化1曲1か月当たり17万3800円(1580曲×110円)が相当である。
イ 過失相殺の主張
(ア) 以下のとおり,本件サービスの利用者が本件各MP3ファイルを自動公衆送信,送信可能化するための手段として本件サービスを利用したことによって,原告が損害を被った原因のいくつかは,原告に起因しているので,過失相殺として考慮すべきである。
a 原告は,本件サービス開始時において,本件サービスの性格について,本件各管理著作物を複製した市販のレコードをMP3形式にて複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであるなどと宣伝した。
b 原告は,本件サービスを利用して本件各MP3ファイルを送信可能化等している利用者に対し,訴訟を提起することはもちろん,個別に警告を発することすらしていない。
c 被告エム・エム・オーは,本件サービスにより自己の権利を侵害する情報を流通された被害者のために,ノーティス・アンド・テイクダウン手続を設けたが,被害者である原告から,送受信を停止させるべき電子ファイルを特定した申請がされなかったため,上記手続が実効的に機能しなかった。
インターネット上で自己の権利を侵害する情報が流通しているときに,これを阻止することができる唯一の方法は,当該情報の流通を阻止できる者に対し,具体的に権利侵害情報が流通していることを告げて,その流通を阻止するように求めることである。特に,発信者が情報を発信してから受信者が情報を受信するまでの間に何人もその情報の内容を検閲することができないシステムにおいては,権利者側で具体的な権利侵害ファイルの存在を指摘しない限り,当該情報の流通が阻止されることは通常期待できない。したがって,本件サービスにおいて本件各MP3ファイルの送信可能化を阻止することを求めるのであれば,まず,原告において,どのファイルが原告の著作権を侵害するのかを摘示しなければならない。
d 原告が被告エム・エム・オーに対してした要求は,被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で,そのうち本件各管理著作物をMP3形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することの停止を求めるものであり,不可能なことを要求するものであった。
被告エム・エム・オーは,原告に対して,原告の上記要求が実現不可能なものであることを告げたが,原告は,これに対し,実効的な解決方法を提示しなかった。
(イ) したがって,被告らの行為により原告に損害が生じたことについては,原告にも過失が認められ,原告の損害額を算定するに当たっては同過失を斟酌すべきである。
第3 当裁判所の判断
1 争点(1)及び(3)に関する裁判所の判断は,本件中間判決記載のとおりである。
2 争点(2)(被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲)について
(1) 請求の趣旨1項について
本件中間判決で判示したとおり,被告エム・エム・オー自らは,本件各MP3ファイルをパソコンに蔵置し,その状態でパソコンを被告サーバに接続するという物理的行為をしているわけではないが,本件サービスは,①MP3ファイルの交換に係る分野については,利用者をして,市販のレコードを複製したMP3ファイルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有すること,②本件サービスにおいて,送信者がMP3ファイル(本件各MP3ファイルを含む。)の送信可能化を行うことは被告エム・エム・オーの管理の下に行われていること,③被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図って,送信者に上記行為をさせていたこと等から,被告エム・エム・オーは,本件MP3ファイルの送信可能化を行っているものと評価することができ,したがって,原告の有する送信可能化権の侵害の主体であると評価できる。
ところで,原告は,請求の趣旨1項において,被告エム・エム・オーに対して,本件各管理著作物につき,同被告が運営する本件サービスにおいて,MP3形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない旨を求める。
しかし,上記請求の趣旨は,単に,原告が著作権を有する本件各管理著作物を複製した電子ファイルを送受信の対象とする行為について,その不作為を求めるものであって,法律が一般的,抽象的に禁止している行為そのものについて,その不作為を求めることと何ら変わらない結果となること,上記請求をそのまま認めると,執行手続きにおける差止めの対象になるか否かの実体的な判断を執行機関にゆだねる結果になること等の理由から,相当といえない。
(2) 差止めの対象となる行為の特定
そこで,差止めの対象となる被告エム・エム・オーの行為をどのように特定した上で,原告の求める差止請求を認めるのが相当かを検討する。
まず,原告の有する送信可能化権を侵害する被告エム・エム・オーの行為を客観的に特定すべきことが必要であることはいうまでもない。しかし,本件においては,この点を厳格に求めることは,以下の理由から妥当ではない。すなわち,第1に,本件中間判決で判示したとおり,本件サービスにおいては,被告サーバに接続している利用者のパソコンの共有フォルダ内の電子ファイルのみが送信可能化されており,当該パソコンが被告サーバとの接続を解消すると,上記電子ファイルは送信可能化の対象ではなくなることから,現に送信可能化されている個々の電子ファイルを差止めの対象とした場合は,その判決が確定する段階では,当該電子ファイルのほとんどすべては送信可能化が終了しており,その判決の実効性がないこと,第2に,将来送信可能化されると予想される電子ファイルを差止めの対象としようとしても,前述のように,本件サービスにおいては,本件各管理著作物を複製したMP3ファイルが,送信者により,時々刻々と新たに,送信可能化状態に置かれるため,当該電子ファイルを,あらかじめ厳格に特定することは,不可能であること等の事情が存在するからである。
ところで,証拠(甲6,17,20)及び弁論の全趣旨によれば,本件サービスの利用者(送信者)が市販のレコードを複製したMP3ファイルにファイル名を付す場合,他の利用者(受信者)が電子ファイルの内容を認識し得るようなファイル名を付することが一般的であると認められ,そのようなファイル名としては,通常,当該レコードの題名や実演家名を表示する文字を使用することが最も自然であり,また,その場合の題名及び実演家名の表記方法は,当該レコードの表記方法と同一のものばかりではなく,適宜,漢字,ひらがな,片仮名及びアルファベット等で代替して表記することが推認される。
以上によれば,差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を特定する方法としては,送信側パソコンから被告サーバに送信されたファイル情報のうち,ファイル名又はフォルダ名のいずれかに本件各管理著作物の「原題名」を表示する文字及び「アーティスト」を表示する文字(漢字,ひらがな,片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のあるものについては,いずれか一方のみの表記を含む。)の双方が表記されたファイル情報に関連付けて,当該ファイル情報に係るMP3ファイルの送受信行為として特定するのが,最も実効性のある方法といえる。
なお,本件の差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を上記のような方法で特定すると,利用者がファイル名を付する際に,単純に表記を誤ったり,原題名のみを表記したなどの場合には,本件各MP3ファイルであっても差止めの対象から除かれることになることが考えられる。しかし,証拠(甲6,17,20)及び弁論の前趣旨によれば,上記のような場合は極めて稀にしか生じないものと認められることに加え,被告エム・エム・オーが提供する本件サービスの性質上,他に差止めの対象とすべき本件各MP3ファイルを特定する的確な方法はないことに鑑みれば,上記の特定方法によっても原告の保護に欠ける結果とはならないというべきである。
(3) 過大な差止めを肯認するとの被告らの反論について
上記の点に対して,被告らは,ファイル名等に本件各管理著作物の「原題名」を表示する文字及び「アーティスト」を表示する文字の双方が表記されたファイル情報に係るMP3ファイルの中には,本件各MP3ファイル以外のMP3ファイルが含まれている可能性があり,そのようなMP3ファイルの送信可能化を差し止めることは,被告エム・エム・オーが差止義務を負う範囲を超えて差止めを肯認することになるから許されない旨主張する。
しかし,いやしくも利用者は,自ら創作した音楽の電子ファイルをMP3ファイル形式にして本件サービスにより送信しようとした場合には,可能な限り,市販のレコードとの混同を避けるはずであるから,市販のレコードの題名や実演家名と同一の名称を使用することはないと解するのが合理的であること,本件全証拠によるも,本件サービスにおいて,本件各管理著作物の「原題名」及び「アーティスト」を表示する文字の双方を表記したMP3ファイルであって本件各MP3ファイル以外の電子ファイルが存在することを窺わせるに足りる事実は認められないこと等に鑑みれば,ファイル名等に本件各管理著作物の「原題名」及び「アーティスト」を表示する文字の双方が表記されたMP3ファイルの中に本件各MP3ファイル以外の電子ファイルが含まれていることを前提とした被告の上記主張は理由がないことになる。
3 争点(4)(損額額)について
(1) 使用料相当額の算定方法について
被告エム・エム・オーが提供した本件サービスにおいて,本件各MP3ファイルが送信可能化ないし自動公衆送信されたことによって,原告が被った使用料相当額の損害については,同種のインターネットによる音楽配信サービスにおいて著作権者の受けるべき許諾料(使用料)を参酌して,算定すべきである。ところが,現在,大多数の音楽著作権は,原告が信託を受けて管理しており,原告は管理著作物の使用料を本件使用料規程に準拠して決定していること,本件使用料規程は,著作権等管理事業法13条及び14条に則って実施されていること,原告は,本件使用料規程について同法23条に基づき利用者代表との協議に応じる義務を負い,協議が成立しないときは,文化庁長官が同法24条に基づき,本件使用料規程を変更する旨の裁定をすることができるとされていること(以上は当裁判所に顕著である。)等に照らすならば,原告の本件使用料規程に基づく著作物使用料は,事実上,音楽の著作物の利用の対価額の標準的な基準と示すものであると認められる。
そうすると,本件サービスにおいて,本件各MP3ファイルが送信可能化ないし自動公衆送信されたことによって,原告の受けた使用料相当の損害額については,特段の事情のない限り,本件使用料規程の定めるの額を参酌して算定するのが合理的であるといえる(なお,本件使用料規程第12節の後記認定の内容からすると,本件サービスのように,営利目的を有し,ダウンロード数を把握していないサービスについて,原告が原告管理著作物の利用の許諾をすることはあり得ないが,そうであってもなお,本件使用料規程第12節は損害額の算定に際しての参酌資料たり得るというべきである。)。
(2) 本件使用料規程の各規定の意義について
ア 本件使用料規程の第12節の1の各文言について
本件使用料規程の第12節は,「デジタル化されたネットワーク環境において,放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作物を利用する場合(第11節の規定を適用する場合を除く。)の使用料」の算定について規定する(甲3)。本件中間判決で判示したとおり,本件サービスにおいては,被告サーバとこれに接続している利用者のパソコンが一体となって,自動公衆送信装置を構成し,そこに記録されている著作物の電子ファイルを,送信可能化及び自動公衆送信しているのであるから,本件サービスは上記「デジタル化されたネットワーク環境において,放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作物を利用する場合」に当たる。
また,本件使用料規程の第12節の1は,「ダウンロード形式」を「受信者が著作物を受信者の装置においてオフラインで再生することを目的とした利用の形式」とするが,本件サービスにおいては,自動公衆送信された電子ファイルはオフラインで再生される(弁論の全趣旨)から,本件サービスは,同規程の「ダウンロード形式」に当たる。
さらに,本件使用料規程の第12節の1は,使用料の算定方法を情報料がある場合とない場合とに分けており,情報料を「インタラクティブ配信を利用するにあたり受信先において通常支払うことが必要とされる受信等に伴う対価」と規定する。本件中間判決で判示したとおり,本件サービスの利用は無料であるから,本件サービスは情報料がない場合に該当する。
イ 本件使用料規程第12節の1の「広告料等収入」について
本件使用料規程の第12節には,「広告料等収入」の定義について,「インタラクディブ配信から直接得られる広告料やスポンサー料等,いずれの名義をもってするかを問わず,情報料以外に得る収入」と規程されているが,本件使用料規程中には,「広告料等収入」があるとする場合に,広告の掲載方法について制限するような規定は存在しない(甲3)。
また,本件使用料規程の第12節の1では,情報料がなく,原告管理著作物が自動公衆送信された回数を把握できる場合の使用料の算定方法については,広告料等収入がある場合は,原告管理著作物の総リクエスト回数に6円60銭を乗じることにより算定し,広告料等収入がない場合は,総リクエスト回数に5円50銭を乗じることにより算定する旨規定し,情報料がなく,原告管理著作物が自動公衆送信された回数を把握できない場合の使用料の算定方法については,広告料収入がある場合は,原告管理著作物が同時に送信可能化する曲数10曲までにつき年額6万円又は月額6000円(送信可能化する日数が1年に満たない場合)として算定し,広告料収入がない場合は,同時に送信可能化する曲数10曲までにつき年額5万円又は月額5000円(送信可能化する日数が1年に満たない場合)として算定する旨規定している(甲3)。
このように,本件使用料規程の第12節では,広告料等収入がある場合は,広告料等収入がない場合と比較して使用料が高く設定されているが,その使用料は,原告管理著作権が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数に比例するように決められている。このように,本件使用料規程において,使用料が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数に比例して決められた趣旨は,利用者が自動公衆送信等の行為をするごとに,本件サービスにおいて掲載された広告に触れ,広告効果が高まるものであるということを前提にしたものと理解するのが合理的である。すなわち,原告管理著作物が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数と広告料等収入とが厳密な相関関係を有するような場合に限り,本件使用料規程第12節は合理性が認められるというべきである。そうすれば,インタラクティブ配信において,このような関係が認められるというためには,利用者がサーバにパソコンを接続させた際に(インタラクティブ配信により電子ファイルをダウンロードするためには,サーバにパソコンを接続させる必要がある。),広告を閲覧できるような仕組みになっていることが必要であると解すべきである。
そして,前記のとおり,本件サービスにおいては,本件サーバに接続した際に表示される画面上には広告は掲載されていない。ただし,利用者が本件サービスを利用するために必要が本件クライアントソフトをダウンロードしたり,本件サービスの利用方法についての説明文を閲覧するためにアクセスする必要のある本件サイトには広告が掲載されているが,本件サービスの利用者が本件クライアントソフトをダウンロードするために被告サイトにアクセスするのは,最初の1回だけであること,原告管理著作物を受信し,又は受信しようとする度毎に本件サイトに掲載された被告サービスの利用方法についての説明を閲覧するとはいえないことから,このような広告の掲載方法では,原告管理著作物が自動公衆送信された回線又は送信可能化された曲数と広告料等収入が厳密に対応する関係にあるということはできない。
したがって,本件サービスは,広告料等収入がない場合に当たるというべきである。
ウ 本件使用料規程第12節の1「同時に送信可能化されている曲数」について
本件使用料規程第12節1(甲3)は,情報料及び広告料等収入のいずれもない場合の使用料(1(3))について,以下のとおり規定する。
① 1曲当たりの月額使用料は,5円50銭に月額の総リクエスト回数を乗じた額とする。
② 営利を目的としない法人等が営利を目的とせず利用する場合(着信メロディ再生専用データとしての利用を除く。)で,①により難いときは,同時に送信可能化する曲数10曲までにつき年額50,000円とすることができる。なお,送信可能化する日数が1年に満たない場合は,同時に送信可能化する曲数10曲までにつき月額5,000円に予め定める利用月数を乗じて得た額とすることができる。いずれの場合も同時に送信可能化する曲数が10曲を超える場合は10曲までを超えるごとに10曲までの場合の額にその額を加算した額とする。
上記規定の「同時に送信可能化されている曲数」とは,著作物の数を指すのか,当該著作物を複製した電子ファイルの数を指すのかを検討する。
著作権者は,自動公衆送信される電子ファイルの数に比例して,許諾料を得る機会が失われることになるのであるから,自動公衆送信された回数を把握できない場合における本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」とは,電子ファイルの自動公衆送信数(以下では「ダウンロード数」ということもある。)と相関関係(対象となるものの送信可能化数が増えれば,それに応じて自動公衆送信される電子ファイル数も増えるという関係)の認められるもの(著作物数又は電子ファイル数)の送信可能化数を意味すると解すべきである。そして,本件サービスのようなピア・ツー・ピア方式のネットワークによる自動公衆送信の場合は,自動公衆送信される電子ファイル数は,送信可能化されている著作物数に比例するのではなく,送信可能化されている電子ファイル数に比例するものと認められる。
したがって,本件サービスに対する使用料相当額を算定する際に参酌する場合の本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」の意味については,「送信可能化されていた電子ファイルの数」と解するのが相当である。
エ 本件使用料規程において,使用料を原告管理著作物が自動公衆送信された回数により得ないときは「送信可能化されている曲数」によることとしたことの合理性の有無
(ア) 上記のとおり,情報料がない場合の原告管理著作物の自動公衆送信1回当たりの使用料は,広告料等収入がない場合は5円50銭であるが,自動公衆送信数を把握していないときは,送信可能化する曲数10曲までにつき,広告料等収入がない場合は月額5000円とされている。このように規定されたのは,インタラクティブ配信の使用料は,情報料がない場合は,原則として自動公衆送信数に一定の金額を乗じることにより算定する方法により求めることとし,ただ,利用者が自らの自動公衆送信数を把握していない場合は,自動公衆送信数を基準とすることができないため,やむを得ず,送信可能化された1曲が1か月に自動公衆送信される回数を予測し,これを基礎として月額使用料を算定するという方法によったためであると解される。
そして,上記の自動公衆送信1回当たりの使用料と送信可能化1曲当たりの月額使用料を対比すると,送信可能化1曲当たり,1か月に約90.9回(6000円÷6円60銭。5000円÷5円50銭)自動公衆送信されることを想定したものと認められるが,このような想定回数をもとに送信可能化する曲数を基準として使用料を算定することは,自ら自動公衆送信数を把握できない利用者側の事情によるものであり,原告としても,自動公衆送信数を把握できない利用者のために特別に認めた算定方法により算定された使用料が実際にされた自動公衆送信の数を基準として算定した使用料よりも少なくなるという結果を避けなければならないというべきであるから,あながち不合理な算定方法であると解することはできない。
(イ) 他方,上記のとおり,本件使用料規程においては,送信可能化に対する許諾料が1曲につき1か月に90.9回ダウンロードされることを想定して定められているが,本件サービスが運営されていた当時のインターネット環境の下で,送信可能化されているすべての楽曲について,月に90.9回もダウンロードすることが想定できないとする特段の事情がある場合には,使用料相当の損害額を算定するに当たり,同事情を考慮すべきことになる。
(3) 使用料相当の損害額
以上を前提として,本件サービスが運営されていた期間である平成13年11月1日から平成14年4月16日まで,同サービスによって,原告が被った使用料相当の損害額を算定する。
ア 本件サービスにおいて「同時に送信可能化されている本件各管理著作物」の複製物である本件各MP3ファイルの数
日本レコード協会が調査した結果(甲16)によれば,本件サービスにおいて同時に送信可能化されているMP3ファイル数の最大値は,平成13年11月は11万9601個,同年12月は9万4064個,平成14年1月は12万2872個であったことが認められる。そして,本件中間判決で判示したように,原告の調査によれば,本件サービスにおいて同時に送信可能化されているMP3ファイルのうちの98.7パーセントが原告管理著作物の複製物であると推測されたことが認められること,弁論の全趣旨によれば,本件各管理著作物は原告管理著作物全体の大きな割合を占めているものと推測されることから,本件サービスにおいて送信可能化されているMP3ファイルのうちの少なくとも90パーセントは本件各管理著作物の複製物であると推認できる。
したがって,本件サービスにおいて同時に送信可能化されている本件各管理著作物の複製物である本件各MP3ファイルの数は,平成13年11月は最大10万7640個,同年12月は最大8万4657個,平成14年1月は最大11万0584個であり,これらの平均は10万0960個である。
イ 本件サービスが運営されていた当時のインターネット環境
(ア) 本件サービスの利用者が使用していたインターネット接続回線の種類ごとの比率
証拠(甲25,26,乙21,46,47)によれば,以下のとおりの事実が認められる。
a 総務省編集,平成14年7月4日発行の「平成14年版情報通信白書」(甲25。以下「甲25資料」という。)には,「自宅のパソコンからのインターネットアクセスの方法(複数回答)」という表題の図表が記載され,同図表には,インターネットアクセス方法の割合について,平成12年12月においては,ブロードバンド回線は6.9パーセント,ISDN回線は33.5パーセント,アナログ回線は55.4パーセントであったが,平成13年12月には,ブロードバンド回線は14.9パーセント,ISDNは24.6パーセント,アナログ回線は47.2パーセントとなったことが示されている。また,甲25資料には「ブロードバンド回線加入数は,平成14年3月末で387万加入に達し,この1年間で約4.5倍と飛躍的に拡大している。同年4月末には428万加入となっている。中でも,既存の電話回線を活用するDSLの加入数は,平成14年3月末現在238万加入となり,この1年間で約34倍と爆発的な伸びを示している。また,ケーブルテレビ網を利用したインターネット接続サービス(ケーブルインターネット)についても,平成14年3月末現在146万加入となり,この1年間で約2倍に拡大している。同年4月末には153万加入となっている。さらに,無線を活用した高速インターネットについても,平成14年3月末現在8000加入となり,この1年間で約9倍と大幅な伸びを示している。同年4月末には1万加入となっている。このように急速に進展しているブロードバンドの中でも特に加入数を伸ばしているのはDSLである。平成12年末時点では9,723加入と1万加入に満たなかったが,平成13年前半以降,急速に加入数が増加し始めた。同年11月末には100万加入を突破し,翌月の12月末には,152万加入に達し,ケーブルインターネット加入数を初めて上回った。その後も毎月約30万加入のペースで増加を続け,平成14年2月には200万加入の大台に乗り」との記載がある。
b 財団法人インターネット協会監修,平成14年7月11日発行の「インターネット白書2002」(甲26。以下「甲26資料」という。)には,「ブロードバンド/ナローバンド構成比」についての円グラフが記載されており,同円グラフには,ブロードバンドは32.8パーセント,ナローバンドは63.8パーセント,「わからない」が3.3パーセントであることが示されているが,同円グラフについて,「回答者個人の世帯から主に利用している接続方法1つがブロードバンドかナローバンドかを聞いたもので,およそ1対2となっており,ブロードバンドが全体の3分の1まで浸透したことがわかる。」と記載されている。また,甲26資料には,「ADSL/xDSL接続サービスは,昨年後半からの各社のサービス向上や大幅な料金値下げ,またコンテンツやインターネット電話などと組み合わせたパッケージ化などが個人利用者に導入しやすい環境を与えた。そのため昨年にわずか0.8%にとどまっていた『ADSL/xDSL』は1年間で20.1%にまで急伸した。」,「一方,ダイヤルアップでは『フレッツ・ISDN等のISDNによるダイヤルアップ接続』も昨年の11.4%から23.2%と倍増している。」との記載がある。
c 「http://www.johotsushintokei.soumu.go.jp/whitepaper/ja/h14/」のウェブサイトをダウンロードしたもの(乙21。以下「乙21資料」という。)には,平成13年度末における電気通信サービスの契約数について,ISDNは1033万回線,ケーブルインターネットは145.6万加入,DSLは237.9万加入,FWAが8200契約,FTTHは2.6万契約であった旨記載されている。
d 「http://www.soumu.go.jp/s-news/2002/020701-4.htm1」のウェブサイトをダウンロードしたもの(乙46。以下「乙46資料」という。)には,DSLの利用者数について,平成13年10月末は92万1867人,同年11月末は120万4564人,同年12月末は152万4564人,平成14年1月末は178万7598人,同年2月末は207万6302人,同年3月末は237万8795人,同年4月末には269万9285人であったことを示す表,FTTHサービスの利用者数について,平成14年1月末は1万2337人,同年2月末は1万8188人,同年3月末は2万6400人,同年4月末は3万4930人であったことを示す表,CATV網を利用したインターネット接続サービスの加入者数について,平成13年12月末は130万3000人,平成14年1月末は133万4000人,同年2月末は139万9000人,同年3月末は145万6000人,同年4月末は153万3000人であったことを示す表,電話回線等を利用したダイヤルアップ型接続によるインターネット接続の大手プロバイダ15社の加入社総数について,平成13年10月末は1940万人,同年11月末は1953万人,同年12月末は1974万人,平成14年1月末は1995万人,同年2月末は2007万人,同年3月末は2023万人,同年4月末は2132万人であったことを示す表が記載されている。
e 「http://ma.nikkeibp.co.jp/MA/guests/release/0204-06/02...」のウェブサイトをダウンロードしたもの(乙47。以下「乙47資料」という。)には,平成14年3月末におけるADSL総開通数は238万であったこと,平成14年3月末におけるダイヤルアップ,ADSL及びFTTH回線の国内主要44社の合計加入数は2800万強であったこと,ADSLサービスの契約数は,平成13年9月末に65万であったが,同時期から平成14年4月末まで7か月連続して月に30万前後の増加があたことが記載されている。
以上によれば,本件サービスの運営が開始された平成13年11圧1日の時点でのADSL回線への加入数は100万弱であったこと,その後,ADSL回線への加入数は毎月約30万ずつ増加し,本件サービスの運営が停止した平成14年4月16日の時点では約255万であったこと,ADSL回線にケーブルインターネット及びFTTH回線を合わせたブロードバンド回線への加入数は平成13年末の時点では180万強,平成14年3月の時点では約187万であったこと,当時のFTTH回線の加入数は極めて少なかったことが認められる。
しかし,本件サービスが運営されていた時期のアナログ回線の加入数ないしブロードバンド回線の全回線に対する比率については,甲25資料によれば,平成13年12月の時点でのブロードバンド率は約15パーセント,甲26資料によれば,平成14年2ないし3月の時点でのブロードバンド率は約33パーセント,乙46資料及び乙47資料によれば,平成14年3月の時点でのブロードバンド率は,多くとも(国内主要44プロバイダにおけるダイヤルアップ型インターネット接続サービス加入数を全プロバイダにおける同加入数と同視した場合)約12.8パーセント,平成13年10月末の時点でのブロードバンド率は多くとも(国内主要44プロバイダにおけるダイヤルアップ型インターネット接続サービス加入数を全プロバイダにおける同加入数と同視した場合)約7.7パーセントとなり,結局のところ,確定することができない。
(イ) 本件サービスが運営されていた当時のインターネット接続回線の一般的な最大通信速度等
甲17及び弁論の全趣旨によれば,本件サービスが運営されていた当時のインターネット接続回線の一般的な最大通信速度は,アナログ回線は56kbps,ISDN回線は64kbps,ADSL回線は上り512kbps,下り1.5Mであること,それらの実効速度は上記最大通信速度より相当程度小さくなること,インターネットにおいてデータを送受信する場合,送信者が利用する回線と受信者が利用する回線の実効速度が異なる場合は,遅い実効速度で送受信がされること,本件サービスにおいて送信可能化されたMP3ファイルのサイズの平均値は,概ね36000キロビットであること,以上の事実が認められる。
(ウ) 利用者1人が1日にダウンロードできる本件各MP3ファイル数
以上の事実によると,仮にADSL回線の実効速度が170kbps(最大速度の約3分の1)であるとすると,本件サービスにおいてブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者1人が1日にダウンロードできるMP3ファイル数は,約408ファイル(3600秒÷36000キロビット×170kbps×24時間)となり,ISDN回線の実効速度が43kbps(2回線を同時に利用した場合の最大速度の約3分の1)であるとすると,本件サービスにおいてISDN回線の実効速度により受信できる利用者1人が1日にダウンロードできるMP3ファイル数は,約103ファイル(3600秒÷36000キロビット×43kbps×24時間)となり,アナログ回線の実効速度が19kbps(最大速度の約3分の1)であるとすると,本件サービスにおいてアナログ回線の実効速度により受信する利用者1人が1日にダウンロードできるMP3ファイル数は,約46ファイル(3600秒÷36000キロビット×19kbps×24時間)となる。
なお,被告らは,アナログ回線及びISDN回線では,1つの回線を送信及び受信に用いるので,2者間でファイルを交換する場合は,単純に一方的にダウンロードする場合に比べて,理論的にはダウンロード時間が2倍かかる旨主張するが,本件全証拠によっても,同事実を認めるに足りない。
(エ) 本件サービスにおいて1日にダウンロードできる本件各MP3ファイル数
さらに,仮に,本件サービスが運営されていた平成13年11月1日から平成14年4月16日までの平均で,本件サービスの利用者のうちADSL回線を利用していた者は全体の15パーセント(ブロードバンド回線のうちのFTTH回線の利用者は極めて少ないので後記の算定においては考慮しない。),ISDN回線を利用していた者は全体の25パーセント,アナログ回線を利用していた者は全体の60パーセントであったと仮定すると,前記のとおり,インターネットにおいてデータを送受信する場合,送信者が利用する回線と受信者が利用する回線の実効速度が異なる場合は,遅い実効速度で送受信がされることから,本件サービスにおいて,ADSL回線の実効速度によりMP3ファイルを受信できた利用者は,利用者全体の少なくとも2.25パーセント(15%×15%),ISDN回線の実効速度によりMP3ファイルを受信できた利用者は利用者全体の13.75パーセント(25%×25%+25%×15%+25%×15%),アナログ回線の実効速度でしかMP3ファイルを受信できなかった利用者は利用者全体の84パーセント(60%×15%+60%×25%+60%×60%+60%×15%+60%×25%)となる。
そして,これを前提に本件サービスにおいて,1日にダウンロードすることが可能な本件各MP3ファイル数を算定すると次のとおりとなる。
a ブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者による1日当たりのダウンロード数
本件中間判決で認定したとおり,被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者の平均は340人であるところ,前記のとおり,ブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者は少なくとも全体の2.25パーセントであるから,同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でブロードバンド回線の実効速度により受信できる者は7.65人(340人×2.25%)となる。
そして,前記のとおり,本件サービスで送信可能化されているMP3ファイルん平均サイズは36000キロビットであることからすると,前記のとおり,ADSL回線の実効速度2を170kbpsであると仮定すると,本件サービスにおいてブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者が1日にダウンロードできる本件各MP3ファイル数は,約3121ファイル(3600秒÷36000キロビット×170kbps×24時間×7.65人)となる。
b ISDN回線の実効速度により受信できる利用者による1日当たりのダウンロード数
本件中間判決で認定したとおり,被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者の平均は340人であるところ,前記のとおり,ISDN回線の実効速度により受信できる利用者は全体の13.75パーセントであるから,同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でISDN回線の実効速度で受信できる者は46.75人(340人×13.75%)となる。
前記のとおり,本件サービスで送信可能化されているMP3ファイルの平均サイズは36000キロビットであることからすると,前記のとおりISDN回線の実効速度を43kbpsであると仮定すると,本件サービスにおいてISDN回線の実効速度により受信できる利用者が1日にダウンロードできる本件各MP3ファイル数は,約4825ファイル(3600秒÷36000キロビット×43kbps×24時間×46.75人)となる。
c アナログ回線の実効速度により受信する利用者による1日当たりのダウンロード数
本件中間判決で認定したとおり,被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者の平均は340人であるところ,前記のとおり,アナログ回線の実効速度で受信する利用者は全体の84パーセントであるから,同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でアナログ回線の実効速度で受信する者は285.6人(340人×84%)となる。
前記のとおり,本件サービスで送信可能化されているMP3ファイルの平均サイズは36000キロビットであることからすると,アナログ回線の実効速度を19kbpsであると仮定すると,本件サービスにおいてアナログ回線の実効速度により受信する利用者が1日にダウンロードできる本件各MP3ファイル数は,約1万3023ファイル(3600秒÷36000キロビット×19kbps×24時間×285.6人)となる。
d 以上を合計すると,本件サービスにおいてダウンロードすることができた本件各MP3ファイルは,1日当たり,2万0969ファイル(3121+4825+1万3023)となる。
ウ 損害額の認定
(ア) 本件使用料規程第12節1(3)②を形式的に適用すれば,本件サービスにおいて本件各MP3ファイルを送信可能化したことに対する使用料は,平成13年11月は5382万円(1万0764×5000円),同年12月は4233万円(8466×5000円),平成14年1月は5529万5000円(1万1059×5000円)となる。そして,同年2月以降の本件サービスにおいて送信可能化されているMP3ファイル数は調査されていないが,平成14年2月から4月までの送信可能化数の最大値は,平成13年11月ないし平成14年1月までの各月の送信可能化数の最大値の平均値に概ね等しいものと推認できるから,平成14年2月ないし3月の各使用料は,各5048万円(1万0096×5000円)となる。また,前記のとおり,本件サービスは4月は16日間しか運営しなかったのであるから,日割計算をすると,4月の使用料は2692万3000円(5048万円×16÷30。1000円未満四捨五入)となる。
したがって,本件使用料規程を形式的に適用して,本件サービスにおける使用料を算定すると,その合計は2億7932万8000円となる(平成13年11月1日から平成14年2月28日までについては2億0192万5000円となる。)。
(イ) ところで,前記認定事実,すなわち,①本件サービスの利用者が使用していたインターネット接続回線の種類・比率及び各接続回線の最大通信速度,②本件サービスにおいて利用者の実効速度が異なる場合は遅い速度で送受信される事実,③実効通信速度を最大速度の約3分の1とした場合の1人の利用者が1日にダウンロードできる本件各MP3ファイル数,④実効通信速度を最大速度の約3分の1とし,本件サービスの利用者が利用しているインターネット接続回線の比率を前記イ(エ)のとおりであると仮定した場合の本件サービスの利用者340人(本件中間判決で判示したとおり,本件サービスにおいて同時に被告サーバに接続している利用者数は平均で約340人であった。)が1日にダウンロードできる本件各MP3ファイル数,⑤被告サーバに接続している利用者は,本件各MP3ファイル以外の電子ファイルも受信しているものと推測させるが,本件サービスにおいては,被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダに蔵置されている電子ファイル数は平均で54万弱であったこと等によれば,送信可能化されているすべての本件各管理著作物について,本件使用料規程が想定する月に90.9回のダウンロードをすることは,あまりにも過大であるというべきであり,この点を損害額の認定に当たり考慮するのが相当である。
(ウ) このように,本件においては,本件使用料規程を形式的に適用することにより使用料相当損害金を算定することはできず,また,本件の性質上,その他に,原告に生じた損害額を立証するために必要な事実を立証することは極めて困難である。そこで,上記の各事実及び本件サービスに対する使用料相当損害金の算定にあたり,本件使用料規程第12節のうち,送信可能化数を基礎にした算定方法に係る規定(1(3)②)を参考にするのは,ダウンロード数を把握していなかった被告エム・エム・オー側の事情によること等の諸事情を総合し,著作権法114条の4により,本件使用料規程に基づき算定した上記金額2億7932万8000円の概ね10分の1に相当する3000万円(平成13年11月1日から平成14年2月28日までについては概ね10分の1に相当する2200万円)をもって使用料相当損害額と認めるのが相当である。
(4) 弁護士費用
原告が本件訴訟の提起及び追行を原告代理人らに委任したことは当裁判所に顕著であるところ,本件において認容される使用料相当損害金の額,本件事案の難易度,審理の内容及び期間等本件に現れた一切の事情に照らすならば,被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては,450万円と認めるのが相当である。
(5) 過失相殺の可否について
被告らは,原告には,本件損害の発生について以下のとおりの過失があるとして過失相殺を主張するが,以下のとおり,いずれも理由がない。
ア 被告らは,原告が本件サービス開始時において,本件サービスを,本件各管理著作物をMP3形式により複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝したと主張する。しかし,原告が上記のような宣伝をした事実を認めるに足りる証拠はないから,被告らの上記主張は理由がない。
イ 被告らは,原告が本件サービスを利用して本件各MP3ファイルを送信可能化等している利用者に対し,何ら警告を発していないと主張する。しかし,原告には,本件サービスの利用者に対して,本件サービスにより原告管理著作物の送信をしないよう警告する義務はないから,被告らの上記主張は失当である。
ウ 被告らは,原告が,本件サービスによって著作権を侵害されている原告管理著作物を特定して,これを被告エム・エム・オーに対して指摘しなかった点において原告に過失があると主張する。しかし,被告エム・エム・オーは,本件中間判決で判示したとおり,自らの原告の送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害する行為を行っているのであり,被害を受けた立場の原告が上記のような指摘をしないことをもって,過失があるとすることはできず,被告らの上記主張は理由がない。
エ 被告らは,原告が被告エム・エム・オーに対して求めた内容は,被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で,そのうち本件各管理著作物をMP3形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することを停止するというものであり,現実的な解決方法を示さなかった点において過失があると主張する。しかし,自ら本件サービスを提供して原告の送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害行為を行っている被告エム・エム・オーとしては,そのような侵害行為を避けるための解決方法を自らの責任において実施すべきであって,被害を受けた立場の原告らに過失があるということはできないから,被告らの上記主張は,採用の限りでない。
(6) 以上により,原告が被告らに対して請求することができる損害額は,前記(3)記載の使用料相当額である3000万円と前記(4)記載の弁護士費用450万円の合計額である3450万円となる。なお,原告は,上記金額の内,平成13年11月1日から平成14年2月28日までの損害額及び弁護士費用の合計額についてのみ遅延損害金を請求しているところ,同金額は2650万円となる。
4 よって,主文のとおり判決する。なお,原告は,被告らに対して,本件各管理著作物がMP3形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまでの損害をあわせて請求するが,前記のとおり,本件サービスは,平成14年4月16日に運営を停止していること及び弁論の全趣旨に照らし,将来給付に係る部分についてはその必要性を認めることはできない。
(裁判長裁判官・飯村敏明,裁判官・榎戸道也,裁判官・佐野信)
別紙楽曲リスト<省略>