東京高等裁判所 平成１０年（行ケ）１３３号 判決 1999年10月28日
原告
株式会社松岡刃物
代表者代表取締役
【Ａ】
訴訟代理人弁護士
野方重人
被告
兼房株式会社
代表者代表取締役
【Ｂ】
訴訟代理人弁護士
鮎澤多俊
同
小池徹
同弁理士
【Ｃ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第１ 請求
特許庁が平成６年審判第２１７９６号事件について平成１０年４月６日にした審決を取り消す。
第２ 前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１ 特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「面ホゾカッター」とする登録第１９７２４４６号実用新案（昭和５６年６月２６日出願（昭和５６年実用新案登録願第９５６５９号）、平成５年６月２５日設定登録。以下「本件考案」という。）の実用新案登録権者である。
被告は、平成６年１２月２６日本件考案の登録を無効とすることについて審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成６年審判第２１７９６号事件として審理した結果、平成１０年４月６日、本件考案の登録を無効とする旨の審決をし、その謄本は、同月１５日原告に送達された。
２ 本件考案の要旨
中心に軸の取付孔を設けた主体の外周に間隔的に刃体を突設し、該刃体の先端内側縁に側面平刃を、外側縁に予め組立てんとする桟材の表面に形成せんとする凹凸条に合致する形状の二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形が出来る波形状の抱き縁成形刃を設け、且つこの抱き縁成形刃には側面平刃に対して平行する部分がなく、両刃の刃幅を先端から中心に及ぶに従って幅広く成形してなる面ホゾカッター。
（「ホゾ」の文字については、正しくは、「木」に旁（つくり）を「内」とした文字が使用されているが、本判決では「ホゾ」で代用することとする。以下、同じ。）
３ 審決の理由
審決の理由は、別紙２審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、請求人（被告）が審判検甲第１号証（本訴検乙第１号証）として提出した【Ｄ】が使用していた面ホゾカッター（以下「【Ｄ】カッター」という。）は、本件考案の出願の日（昭和５６年６月２６日）の前に日本国内において公然知られ又は公然と実施されたものであるところ、本件考案に係る面ホゾカッターと【Ｄ】カッターとは同一であるから、本件考案は、その出願前に日本国内において公然知られ及び公然と実施された考案であり、実用新案法３条１項１号及び２号の考案に該当し、同法３７条１項１号により本件考案の登録を無効とすべきであると判断した。
なお、審決書中の「面・カッター」、「一枚・」、「二枚・」又は「・の抱き縁」の「・」は「木」に旁（つくり）を「内」とした文字（ただし、本判決では、前記のとおり「ホゾ」と表記する。）の誤記であり、１５頁１７行、１８行の「第３条第１項及び第２項」は「第３条第１項第１号及び第２号」の誤記である。
第３ 審決の取消事由
１ 審決の認否
(1) 審決の理由１（手続の経緯）、２（本件考案の要旨認定）及び３（当事者の主張）は認める。
(2) 審決の理由４（当審の判断）(1)（証人【Ｄ】が使用したカッターの構成）のうち、【Ｄ】カッターを資料１の図面に付された記号を用いて文言として表現すると、【Ｄ】カッターは、「中心に軸の取付孔（ａ）を設けた主体（ｂ）の外周に間隔的に刃体（ｃ）を突設し、該刃体の先端内側縁に側面平刃（ｄ）を、外側縁に予め組立てんとする桟材の表面に形成せんとする凹凸条に合致する形状の波形状の抱き縁成形刃（ｅ）を設け、」たものであることは認め、その余は争う。
(3) 審決の理由４（当審の判断）(２)（【Ｄ】カッターの構成に対する被請求人の主張及びそれに対する検討） のうち、審決書６頁６行ないし７頁１７行「主張している。」まで及び９頁８行ないし１７行は認め、その余は争う。
(4) 審決の理由４（当審の判断）(３) （本件考案と【Ｄ】カッターとの比較）は争う。
(5) 審決の理由４（当審の判断）(４)（【Ｄ】カッターの公知性について）のうち、審決書１３頁１４行ないし１４頁６行及び１５頁３行ないし１６頁１行は争い、その余は認める。
(6) むすび（審決書１６頁３行ないし７行）は争う。
２ 取消事由
審決は、【Ｄ】カッターの平行部分の有無についての認定を誤り（取消事由１）、本件考案におけるきちょうの要否についての判断を誤り（取消事由２）、本件考案における兼用の方式についての判断を誤り（取消事由３）、【Ｄ】カッターが公知公用となった時期についての認定を誤り（取消事由４）、審判手続上の違法を有するものであるから（取消事由５）、違法なものとして取り消されるべきである。
(1) 取消事由１（【Ｄ】カッターの平行部分の有無についての認定の誤り）
ア 審決は、審判段階における証人【Ｄ】の証言等を根拠として、資料２（本訴甲第５７号証）を【Ｄ】カッター（検乙第１号証）の製作図面であると認定しているが（審決書５頁６行ないし１１行）、誤りである。
証人【Ｄ】の証言には、各所に曖昧かついい加減な点、前後矛盾する点、重要な個所における証言の訂正等が存在し、記憶の正確性に疑問があるばかりでなく、被告の利益に資するための一方的な証言であり、到底信用することができないというべきである。
イ また、上記製作図面（甲第５７号証）は、書き換えたり修正を施したりすることの容易な書面であり、かような信用性に乏しい証拠に基づいて【Ｄ】カッター（検乙第１号証）の形状を認定することはできないものというべきである。
ウ さらに、【Ｄ】カッター（検乙第１号証、甲第２３号証）には、明瞭に修理した痕跡がみられ、刃先形状の変更の可能性を否定することができない。
エ 仮に上記製作図面（甲第５７号証）が【Ｄ】カッターを表しており、【Ｄ】カッター（検乙第１号証）につき刃先形状の変更等がなかったとしても、【Ｄ】カッターには抱き縁成形刃に側面平刃に対して平行する部分がない旨の審決の認定は（審決書９頁３行ないし５行）、誤りである。上記両証拠に表れている抱き縁成形刃はそれぞれ小さく、明瞭性を欠き、平行部分の存否は判然としない。したがって、これら両証拠だけに基づいて平行部分の不存在を認定することには無理がある。
オ なお、審決は、【Ｄ】カッターによって製作された桟材（検乙第２号証、甲第２９号証）の外面の曲面（ひょうたん面）と交差する部分のうち、抱き縁の先端部とその根元部（柄に近い部分）に側面平刃と平行する切削刃部で切削されたと認められる段部が存在することを認めながら、「カッターの側面平刃に対して平行する部分で切削されたため形成されたと認められる実質的な折れ線状段部が形成されているとは言えない。」（審決書８頁末行ないし９頁２行）とし、上記甲第２９号証等を排斥している。
その根拠は、被告が審判部からの釈明に応じて行った「桟材の一部が切削時に該刃部に押されて外側に逃げるため、その部分に削り残しとして形成された」か又は「木工機械の調整不良により切削位置が僅かにずれ、一部が削り残しとして形成された」かいずれかに起因するとの回答（甲第２０号証４頁）にあると思われるが、このような被告の主張を裏付ける証拠は明らかにされておらず、審決は上記認定を証拠に基づかずに行ったといわざるを得ない。むしろ原告が指摘したようにカッターの刃に平行部分が存在し、そのために桟材の接合線が折れ線状になると解することが合理的な推認というべきである。
(2) 取消事由２（本件考案におけるきちょうの要否についての判断の誤り）
審決は、「本件考案は、きちょう成形部を設けることを構成要件としていないから、本件考案はきちょう成形部を有するとはいえない。」（審決書１０頁４行ないし６行）と判断するが、誤りである。
ア 考案の要旨の解釈は、出願当時の技術常識を前提にして行うべきところ、本件考案の出願当時以後の被告の作成頒布にかかる面ホゾカッターのカタログには、すべてきちょう成形段部を含む成形面を有する面ホゾカッターのみが掲載されており、きちょう成形段部のない面ホゾカッターは一切掲載されていないこと、被告自身、昭和５２年１０月に作成したカッターカタログ（甲第６７号証）及び昭和５４年７月に作成したカッターカタログ（甲第３１号証）のそれぞれ表紙の裏の部分に、「キチョウを作ることが絶体条件です。」と記載してきちょうを設けることの重要性、必須性を強調し啓蒙していたこと、しかも一枚ホゾ、二枚ホゾ兼用刃の場合にはきちょう成形段部は常に２箇所に存在していること（甲第４０号証の２、甲第６５号証、甲第６６号証）によると、面ホゾカッターの抱き縁成形刃には一枚ホゾ用でも、二枚ホゾ用でも常にきちょう成形段部が存在しなければならないことが本件考案の出願当時の技術常識になっていたものである。
また、考案の要旨の解釈は、考案の詳細な説明及び図面を参酌して行うべきところ、本件考案の図面（甲第２号証）記載の実施例には、すべてきちょう成形段部を有している。
これらによれば、本件考案は、きちょう成形段部を設けることを構成要件としているものと認めるべきである。
イ さらに、以上の解釈が認められないとしても、本件については公知技術除外説が適用されるべきである。すなわち、一般に「出願者は、その登録請求範囲の項中往々考案の要旨ではなく、単にこれと関連するに過ぎないような事項を記載することがあり、また逆に考案の要旨と目すべき事項の記載を遺脱することもあるのは経験則の教えるところであるから、実用新案の権利範囲を確定するにあたっては、「登録請求ノ範囲」の記載の文字のみに拘泥することなく、すべからく、考案の性質、目的または説明書および添付図面全般の記載をも勘案して、実質的に考案の要旨を認定すべきである。また、出願当時すでに公知、公用にかかる考案を含む実用新案について、その権利範囲を確定するにあたっては、右公知、公用の部分を除外して新規な考案の趣意を明らかにすべきである」（最高裁三小判決昭和３９年８月４日民集１８巻７号１３１９頁）と解されている。
本件においては、審決は、きちょう成形段部の存在しない【Ｄ】カッターは本件考案の出願当時既に公知のものであり公然と実施されていたと認定しており、したがって【Ｄ】カッターに認められるきちょう成形段部の存在しない形状を持たせた技術は公知、公用の技術であると認定したものであるから、本件考案の構成要件の中からきちょう成形段部の存在しない形状を持たせた技術の部分を除外して、きちょう成形段部の存在する形状を持たせた技術を新規な考案の趣旨と認めるべきである。
(3) 取消事由３（本件考案における兼用の方式についての判断の誤り）
審決は、「【Ｄ】カッターの抱き縁成形刃も、二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形ができる波形状の抱き縁成形刃と認められる。」（審決書１０頁末行ないし１１頁２行）と認定し、「本件考案に係るカッターと【Ｄ】カッターとを比較すると両者は同一であると認める。」（審決書１１頁１４行、１５行）と認定するが、誤りである。
【Ｄ】カッターの使用方法は、一枚ホゾ用として使用する場合にも二枚ホゾ用として使用する場合にも抱き縁成形刃の全体を使用する方法である（ただし、きちょう部分の厚みが異なる。）。
これに対し、本件考案に係るカッターは、考案の詳細な説明の項に「本考案に係る面ホゾカッターの刃体の先端外側縁に設けた抱き縁成形刃は予め桟材の表面に形成せんとする二枚ホゾ用の凹凸条を含んだ一枚ホゾ用の凹凸条に合致する波形状に形成したものであるからカッターの使い分け、即ち桟材の木口の切削位置を変えることにより抱き縁の内壁面に第５図（別紙１第５図参照）に示す様な一枚ホゾ用の深い波形状の凹凸面を形成することも又第９図（別紙１第９図参照）に示す様な二枚ホゾ用の浅い波形状の凹凸面を形成することも出来るので、…一枚のカッターで兼用出来る特徴を有するものである。」（甲第２号証４欄１６行ないし２７行）と記載されていることから明らかなように、カッターの刃の全体を使用して（深く使用して）一枚ホゾ用の成形面を、刃の一部を使用して（浅く使用して）二枚ホゾ用の成形面をそれぞれ形成するという使用方法を構成要件としているものであり、【Ｄ】カッターとはその構成を異にするものである。
(4) 取消事由４（【Ｄ】カッターが公知公用となった時期についての認定の誤り）
審決は、「（【Ｄ】）証人が【Ｄ】カッターを昭和５５年１２月に購入したとの証言は信用できる。してみれば、【Ｄ】カッターは、本件考案の出願の日（昭和５６年６月２６日）前に公然と知られまたは実施されたものである。」（審決書１５頁９行ないし１４行）と認定するが、誤りである。
証人【Ｄ】の上記証言は、そもそも【Ｄ】カッターの購入の時期、過程について訂正を繰り返したり、同証人がこれを見て購入をしたとされる古林木工所の【Ｅ】カッターを表すとされる検査票（甲第５１号証の９の写真の右から２番目のもの）記載の平ホゾカッターの厚みは５．７ミリであるのに、同じく【Ｅ】カッターを表すとしている納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）記載の平ホゾカッターの厚みは５．５ミリとなっており、明らかに異なるカッターと考えられるものを同一のカッターであるかのごとく証言をしたり、その他各所にその信憑性を疑うべき証言がなされており、【Ｄ】のかような証言を根拠とした審決の事実認定は不当かつ違法な認定というべきである。
(5) 取消事由５（審判手続の違法性）
ア 被告は、本件無効審判請求事件を担当した特許庁審判部からの公式の質問に対し、平成１０年２月３日特許庁審判長あてに回答書（甲第２０号証）を提出し、さらに、同日付けの弁駁書（甲第２１号証）を提出した。
イ 上記両書面には、後記ウのとおり、本件無効審判請求事件の帰趨を決するような重要な争点につき新たな主張がなされており、審判部は、原告に対し、これらに対する防御の機会を与えるべきであった。
しかるに、審判部は、これらの副本を原告に交付しなかった。しかも、審判部は、原告代理人からの副本交付送達の強い要求に対しても、「副本を送付するつもりはない。不服があれば東京高等裁判所に対して手続を行え。」と拒絶し、結局そのまま審決を下したものである。
かような審決は、原告の権利である防御の機会を奪う極めて公平を失する審理手続に基づくものであり、法の要求する適正手続に違反する違法な審決であって、違法なものとして取り消されるべきである。
ウ 被告の提出した回答書（甲第２０号証）及び弁駁書（甲第２１号証）には、本件無効審判請求事件の帰趨を決するような重要な争点につき新たな主張がなされていた。すなわち、
（ア) 被告は、回答書（甲第２０号証）において、「甲第１３号証（本訴甲第３４号証）及び資料３（本訴甲第５８号証）は、何れも【Ｆ】カッターに対する理解を便ならしめるために請求人が作成した図面に過ぎず、・・・理解に資するため提出した図面において「側面平刃に対し平行する部分」の有無を云々しても全く意味のないことである。」（２頁９行ないし１８行）と主張した。
しかし、被告は、「今回新たに提出する資料３に係る図面は、【Ｆ】刃物を極力正確な形で示したものである」（平成９年６月９日付け口頭審理陳述要領書（甲第１８号証９頁１３行、１４行））と主張しており、上記主張は従来の主張を明確に変更したものである。
(イ) 被告は、回答書（甲第２０号証）において、【Ｆ】カッター及び【Ｄ】カッターによって製作された切削見本には、側面平刃と平行する切削刃部により形成されたとの疑問のある段部が存在するが、それは側面平刃と平行する切削刃部により形成されたものではなく、桟材の一部が切削時に該刃部に押されて外側に逃げるため、その刃部に削り残しとして形成されたか、または木工機械の調整不良により切削位置が僅かにずれ、一部が削り残しとして形成された旨（３頁下から５行ないし４頁下から４行）主張した。
しかし、かような主張もここで初めて主張されたものである。
(ウ) さらに、被告は、弁駁書（甲第２１号証）において、製品カタログ（甲第３１号証。審決時甲第１０号証）が遅くとも昭和５２年頃には発行されていたという事実を根拠づけるために、その表紙に掲載されたカッターの「５Ｃ」は１９７５年３月に製造されていることを表している旨（５頁１７行ないし下から５行）主張した。
かような主張は、初めての主張である。
(エ) 被告は、弁駁書（甲第２１号証）において、有限会社丸一商会作成にかかる古林木工所あての請求書（甲第４８号証（審判甲第２７号証））に記載されている平ホゾカッターの厚みの数字５．５は同商会の記載ミスである旨（６頁９行ないし下から８行）主張した。
かような主張も、初めての主張である。
第４ 審決の取消事由に対する認否及び反論
１ 認否
審決の取消事由(5)アの事実は認め、その余は争う。
２ 反論
(1) 取消事由１（【Ｄ】カッターの平行部分の有無についての認定の誤り）について
ア 審判段階における証人【Ｄ】の証言は信用することができるものであり、これに反する被告の主張は理由がない。
イ 原告は【Ｄ】カッターの製作図面（甲第５７号証）が書き換えたり、修正を施したりすることの容易な書面である旨主張するが、かようなことが容易であるはずがない。
そもそも当該図面には、これに対応する【Ｄ】カッターの現物が存在する。しかも【Ｄ】カッターそのものの製造・販売の時期については、【Ｄ】証人自身の証言が存在する。かかる背景のもとで、被告が上記製作図面を書き換えたり、修正を施したりする必要は全くない。
ウ 【Ｄ】カッターには一箇所修理した痕跡がみられるが（甲第２３号証参照）、このことを根拠に刃先形状が変更されたとすることはできない。
仮に刃先形状の変更がされたのであれば、カッターの１箇所の刃先のみならず、他の刃先すべてを変更し、かつ、このカッターと対をなす面ホゾカッター及びこれらと雄雌の関係になる框（かまち）カッターの刃先形状もすべて変更されていなければならないが、【Ｄ】カッターにはこのような形状変更の痕跡は全く見られない。
エ 甲第２３号証の各写真、殊に９、10及び甲第59号証の製作図面を、【Ｄ】カッター（検乙第１号証）の現物とともに比較対照すれば、【Ｄ】カッターには抱き縁成形刃に側面平刃に対して平行する部分がないことは明らかに看取することができる。
オ 被告が審判部に対してした削り残しや木工機械の調整不良についての釈明は、木工機械による加工の場合において現にしばしば生ずる現象の説明をしたものであり、これを審判官が合理的な説明として受け入れたのは当然のことである。
(2) 取消事由２（本件考案におけるきちょうの要否についての判断の誤り）について
本件考案の実用新案登録請求の範囲には、きちょうの点が規定されていないから、本件考案は、きちょうをその構成要件とするものではない。
【Ｄ】カッターによる切削加工例（甲第２９号証）にきちょうが存在するからといって、これによりきちょうの存在が必須であるとなるものでないことは、理の当然である。
(3) 取消事由３（本件考案における兼用の方式についての判断の誤り）について
原告は、本件考案はカッターの刃の全体を使用して一枚ホゾ用の成形面を、刃の一部を使用して二枚ホゾ用の成形面をそれぞれ形成するという使用方法を構成要件としている旨主張するが、本件考案の実用新案登録請求の範囲にはこのような構成要件は全く記載されていない。
なお、【Ｄ】カッターの使用においても、甲第３９号証左下の木型を作成する場合においては抱き縁成形刃の一部しか使用しないものである。
(4) 取消事由４（【Ｄ】カッターが公知公用となった時期についての認定の誤り）について
【Ｄ】証人は、昭和５０年代に自らがした【Ｄ】カッターの購入につき、その可能な限り正確な購入日時を特定すべく、わざわざ第１回証言（甲第６８号証）の後、同業者の古林木工所に確かめた（甲第６９号証４項）。その結果、昭和５２、３年頃本件カッターを購入したというのは間違いで、昭和５５年に購入したのが正しいことが確認できたものである（甲第６９号証４項）。
【Ｄ】証人が本件カッターを購入するに至ったきっかけは、昭和５３年の東京での建具展示会と住まいの表情展にて【Ｄ】カッターと同じものを見たことからであるというのは、極く自然なことである。
しかも、古林木工所が【Ｄ】カッターと同様の【Ｅ】カッター（甲第５１号証）を被告から購入したのが昭和５５年７月５日であることは、甲第４４号証（【Ｅ】に対するご質問書）によってのみならず、甲第４７号証（納品書）及び甲第４８号証（請求書）の各日付によって明確に裏付けられるのである。
原告は、【Ｅ】カッターにつき、検査票（甲第５１号証９の写真）と納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）におけるカッターの厚さの違いを指摘する。この点については被告の側においても不明であるが、甲第５１号証写真中には、古林木工所使用のカッター（検乙第７号証）を納める箱に同梱されていた検査証が４枚写っており、製造番号ＯＧ０２１３２に係る検査証には、「サイズ」の項目中に「Ｔ５．７」の表示がなされているので、検乙第７号証として提出した古林木工所使用のカッターは、その厚みが５.７mmのものであったことに間違いないと考えられる。したがって、納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）にそれぞれ「５．５」と記載されているのは、請求書を発行した有限会社丸一商会の記載ミスとしか考えられない。
(5) 取消事由５（審判手続の違法性）について
ア 回答書や弁駁書の副本を原告に送付するか否かは審判長の判断に委ねられるものであり、これをもって攻撃、防御の機会を不当に奪ったということにはならない。
イ(ア) 「甲第１３号証及び資料３は、何れも【Ｆ】カッターに対する理解を便ならしめるために請求人が作成した図面に過ぎず、・・・理解に資するため提出した図面において「側面平刃に対し平行する部分」の有無を云々しても全く意味のないことである。」との被告の主張は、本件無効審判請求事件は、本件考案の出願前より【Ｄ】カッターや【Ｆ】カッターが公然実施されていたことを無効理由として提起されているものであるから、これら【Ｄ】カッターや【Ｆ】カッターそのものがいかなる構造になっているのかが問題とされるべきであって、理解に資するため提出した図面において「側面平刃に対し平行する部分」の有無を云々しても全く意味のないことであると主張しているにすぎず、この論述が従来の主張を変更したものに当たるものではない。
（イ) さらに、被告において切削見本の木工機械による加工時のずれとか削り残しという加工上生ずる現象の解説が「新たな主張だ」などということは、牽強付会の議論にすぎない。
（ウ) 【Ｆ】証人は、昭和５２年１０月に甲第１０号証と同様の内容のカタログを見て【Ｆ】カッターを購入したと述べている（甲第７０号証）。しかも当該【Ｆ】カッターに関する書証（甲第３０ないし第３５号証）の提出時期は、平成８年９月18日付け物件提出書により明白である。
（エ) さらに、古林木工所あての納品書（甲第４７号証）、請求書（甲第４８号証）についての被告の主張も、証拠の説明にすぎず、これをもって原告の防御の機会が奪われたなどということはありえない。
理由
１ 取消事由４（【Ｄ】カッターが公知公用となった時期についての認定の誤り）について
(1) 弁論の全趣旨及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第２４号証、第４４号証、第４８号証、成立に争いのない甲第４７号証及び第６８、第６９号証（審判における証人【Ｄ】の調書）によれば、検乙第１号証及び甲第２３号証のカッター（【Ｄ】カッター）は、被告の製造に係るものであるが、福島県伊達郡＜以下略＞で建具店（有限会社東城木工所）を営む【Ｄ】が昭和５５年１２月に福島市の有限会社丸一商会からこれを買い入れ、以後、建具加工に使用していたことが認められる。
(2) 原告は、証人【Ｄ】の証言は、そもそも【Ｄ】カッターの購入の時期、過程について訂正を繰り返したり、これを見て購入をしたとされる【Ｅ】カッター中の平ホゾカッターの厚みは５．７ミリであるのに、これに対応するとして提出された納品書（甲第４７号証）等における厚みは５．５ミリとなっており、明らかに異なるカッターと考えられるものを同一のカッターであるかのごとく証言をしたりするなどその信用性を疑うべきである旨主張する。
しかしながら、前掲の各証拠によれば、平成６年８月当時、【Ｄ】は、被告からの質問書に対し、被告製品である【Ｄ】カッターを昭和５５年１２月に福島市の有限会社丸一商会から購入した旨書面により回答していたものであり（甲第２４号証）、原告が指摘する審判（平成８年９月及び同年１１月）における【Ｄ】証人の購入時期に関する証言の訂正も、同証人が昭和５３年の東京における全国建具展示会と住まいの表情展で実演を見た後にすぐ購入したか（東京における展示会の時期については、甲第３６号証３０頁参照）、近隣の同業者である古林木工所が購入したものを見た後か記憶がはっきりしなかったため、古林木工所に確認の上、「昭和５３年ころ」から「昭和５５年１２月」と証言を訂正したというものであり、他の関係証拠と対比してみても、証言内容に格別の作為ないし虚偽があることを疑わしめる事情は存在せず、訂正があったことをもって、【Ｄ】証人の証言を信用できないものとすることはできない。
カッターの厚さのちがいの点については、確かに、甲第５１号証（９の写真の右から２番目のもの）によれば、【Ｅ】カッター中の平ホゾカッターの厚みは５．７ミリであるのに対し、納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）には厚さ５．５ミリと記載されていることが認められ、一致していないことが認められる。しかしながら、弁論の全趣旨により【Ｅ】カッターであると認められる検乙第７号証及び弁論の全趣旨により【Ｅ】カッターを撮影した写真であると認められる甲第５１号証によれば、【Ｅ】カッターには「０Ｇ０２１３０」、「０Ｇ０２１３１」との刻印が付されていることが認められるが、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第２５号証及び弁論の全趣旨によれば、先頭の「０」は西暦で表し、２番目のアルファベット文字は製造月を表し、３番目及び４番目の数字は製造日を表していることが認められ、そうすると、【Ｅ】カッターは刻印の点から昭和５５年（１９８０年）７月２日に製造されたものと認められるから、同時期に作成された納品書（甲第４７号証）及び請求書（甲第４８号証）は、平ホゾカッターを含む【Ｅ】カッターの納品書等であり、ただ、平ホゾカッターの厚さについての記載に誤りがあるものと認めるべきである。
したがって、【Ｄ】証言の信用性を問題とする原告の上記主張は理由がない。
(3) よって、「（【Ｄ】）証人が【Ｄ】カッターを昭和５５年１２月に購入したとの証言は信用できる。してみれば、【Ｄ】カッターは、本件考案の出願の日（昭和５６年６月２６日）前に公然と知られまたは実施されたものである。」との審決の認定に誤りはなく、原告主張の取消事由４は理由がない。
２ 取消事由１（【Ｄ】カッターの平行部分の有無についての認定の誤り）について
(1) 検乙第１号証によれば、【Ｄ】カッターの抱き縁成形刃には側面平刃に対し平行する部分がないことが認められる。
さらに、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第5７号証によれば、【Ｄ】カッターの設計図面である甲第５７号証においても、刃の厚みが６．３mm、刃先の半径方向の長さが１２mm、刃先先端部及び刃先基部が側面平刃と平行をなしつつ、その間において刃先の断面形状がなめらかな波形状となるように半径６mmと半径８mmの円弧を当接させた曲面を形成すべきことが示されていることが認められ、【Ｄ】カッターの抱き縁成形刃に側面平刃に対し平行する部分がないことは、その設計図面である甲第５７号証からも裏づけられる。
これに反する原告の主張は採用することができない。
(2) 原告は、【Ｄ】カッター（検乙第１号証、甲第２３号証）には明瞭に修理した痕跡がみられ、刃先形状の変更の可能性を否定することができない旨主張する。しかしながら、刃先形状を変更するためには６つある刃のすべてにつき刃先形状を変更する必要があるところ、原告の指摘する修理の痕跡は6つある刃のうち１つにのみ認められるものであり、他の５つの刃には何ら修理の痕跡は認められないものであるから、刃先形状が変更された可能性をいう原告の上記主張は到底採用することができない。
さらに、上記製作図面（甲第５７号証）は書き換えたり修正を施したりすることの容易な書面であり、信用性に欠ける旨主張するが、上記製作図面（甲第５７号証）に書き換え等があったことを疑わせるような形跡はなく、これを認めるに足りる証拠もないから、原告の上記主張は採用することができない。
(3) よって、【Ｄ】カッターには抱き縁成形刃に側面平刃に対して平行する部分がない旨の審決の認定に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。
３ 取消事由２（本件考案におけるきちょうの要否についての判断の誤り）について
(1) 原告は、本件考案はきちょう成形段部を設けることを構成要件としているから、きちょう成形段部を設けていない【Ｄ】カッターと同一ではない旨主張する（甲第５号証の１及び弁論の全趣旨によれば、「きちょう」とは、面ホゾカッターにより切削された木口の縦桟と横桟の接合部分（嵌合部分）に強度を高めるためにある程度の厚みを持たせた形状にすることがあり、このような桟材の抱き縁の先端部に所要の厚みが残るように切削加工して嵌合を強固にする木組みをいうものと解される。）。
しかしながら、本件考案の実用新案登録請求の範囲には、「予め組立てんとする桟材の表面に形成せんとする凹凸条に合致する形状の二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形が出来る波形状の抱き縁成形刃」と規定されているのみであり、波形状の抱き縁成形刃にきちょう成形段部を設けることは何ら規定されていないから、本件考案はきちょう成形段部を設けることを必須の構成要件としていると解することはできない。
(2) 原告は、面ホゾカッターの抱き縁成形刃には一枚ホゾ用でも、二枚ホゾ用でも常にきちょう成形段部が存在しなければならないことが本件考案の出願当時の技術常識になっていた旨主張する。しかし、甲第６９号証及び第７０号証（審判における証人【Ｄ】及び証人【Ｆ】の各証人調書）によれば、面ホゾ加工の技術において、きちょうを作ることが常に必要であるとはされていないことが認められ、原告が指摘する被告のカタログ（甲第３１号証、第６７号証）にはきちょう成形段部を含む成形面を有する面ホゾカッターのみが掲載されており、被告自身そのカタログにおいて、「キチョウを作ることが絶体条件です、」と記載してきちょうを設けることの重要性を啓蒙していたこと等のみでは、面ホゾカッターの抱き縁成形刃にきちょう成形段部が必ず存在しなければならないことが本件考案の出願当時の技術常識になっていたものと認めることはできず、他に原告主張の技術常識を認めるに足りる証拠はないから、原告の上記主張は理由がない。
また、原告の考案の詳細な説明及び図面を参酌しての解釈及び公知技術除外論に基づく主張も理由がない。
(3) よって、「本件考案は、きちょう成形部を設けることを構成要件としていないから、本件考案はきちょう成形部を有するとはいえない。」との審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由２は理由がない。
４ 取消事由３（本件考案における兼用の方式についての判断の誤り）について
(1) 原告は、【Ｄ】カッターは、二枚ホゾ用として使用する場合にも抱き縁成形刃の全体を使用する方法であるが、本件考案は、カッターの刃の全体を使用して（深く使用して）一枚ホゾ用の成形面を、刃の一部を使用して（浅く使用して）二枚ホゾ用の成形面をそれぞれ形成するという使用方法を構成要件としているものであり、【Ｄ】カッターとはその構成を異にする旨主張する。
しかしながら、本件考案の実用新案登録請求の範囲には、「二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形が出来る波形状の抱き縁成形刃を設け」と規定されているのみであり、本件明細書の考案の詳細な説明における「本考案に係る面ホゾカッターの刃体の先端外側縁に設けた抱き縁成形刃は予め桟材の表面に形成せんとする二枚ホゾ用の凹凸条を含んだ一枚ホゾ用の凹凸条に合致する波形状に形成したものであるからカッターの使い分け、即ち桟材の木口の切削位置を変えることにより抱き縁の内壁面に第５図に示す様な一枚ホゾ用の深い波形状の凹凸面を形成することも又第９図に示す様な二枚ホゾ用の浅い波形状の凹凸面を形成することも出来るので、従来一枚ホゾ用と二枚ホゾ用の二枚のカッターを必要としたところを一枚のカッターで兼用出来る特徴を有するものである。」（甲第２号証４欄１６行ないし２７行）との記載も、実施態様についての記載と認めるべきものであるから、本件考案においてカッターの刃の全体を使用して（深く使用して）一枚ホゾ用の成形面を、刃の一部を使用して（浅く使用して）二枚ホゾ用の成形面をそれぞれ形成するという使用方法を構成要件としていると解することはできない。そうすると、これを前提とする原告の上記主張は理由がない。
(2) また、甲第６８、第６９号証（証人【Ｄ】の証人調書）によれば、【Ｄ】カッターにおいても、桟材の厚さとホゾの厚さの関係に応じて刃の一部を使用したり（浅く使用したり）、全部を使用したり（深く使用したり）していることが認められ（甲第３９号証参照）、常に抱き縁成形刃の全体を使用しているものではないことが認められるから、原告の上記主張は、この点からも理由がない。
(3) よって、「【Ｄ】カッターの抱き縁成形刃も、二枚ホゾ用の凹凸面と一枚ホゾ用の凹凸面との成形ができる波形状の抱き縁成形刃と認められる。」、「本件考案に係るカッターと【Ｄ】カッターとを比較すると両者は同一であると認める。」との審決の認定に誤りがなく、原告主張の取消事由３は理由がない。
５ 取消事由５（審判手続の違法性）について
(1) 被告が本件無効審判請求事件を担当した特許庁審判部からの公式の質問に対し、平成１０年２月３日特許庁審判長あてに回答書（甲第２０号証）を提出し、さらに、同日付けの弁駁書（甲第２１号証）を提出したことは、当事者間に争いがない。
(2) 特許権等を失うかもしれない立場に立つ特許等無効審判の被請求人としては、特許等の無効事由を知らされ、それに対して自己の言い分を主張する機会が与えられなければならないところ、無効審判請求人の主張は当初から審判請求書にすべて記載されているとは限らず、後に提出された弁駁書や審判長からの審尋書で重要な間接事実等が主張されることがあるものであるから、そのような重要な間接事実等が記載された書面は原則として無効審判の被請求人に送達され、それに対する反論の機会が与えられなければならない。特許法１３４条１項も、形式的に審判請求書と題された書類のみを送達すれば足りると規定しているものではなく、上記のように無効審判の被請求人の反論をさせる必要がある事項の送達を規定しているものと解すべきである。そして、重要な間接事実等が記載された回答書や弁駁書が無効審判手続の終了前に送達されなかったことは、それが審決の結論に影響する限り、審決の取消事由になると解すべきである。
(3) 以上の観点から本件について検討する。
ア 原告は、回答書（甲第２０号証）における資料３（本訴甲第５８号証）は、【Ｆ】カッターに対する理解を便ならしめるために被告が作成した図面であるとの説明が、「今回新たに提出する資料３に係る図面は、【Ｆ】刃物を極力正確な形で示したものである」（平成９年６月９日付け口頭弁論陳述要領書（甲第１８号証９頁１３行、１４行））との従来の主張を明確に変更したものである旨主張する。
しかしながら、原告が指摘する上記「今回新たに提出する資料３に係る図面は、【Ｆ】刃物を極力正確な形で示したものである」との上記口頭弁論陳述要領書の記載は、資料３が【Ｆ】カッターに対する理解の便宜のために被告が作成した図面であることを意味していることは明らかであり、回答書における上記主張が従来の主張の変更に当たるものではない。
イ 原告は、回答書（甲第２０号証）における、【Ｆ】カッター及び【Ｄ】カッターによって製作された切削見本にある側面平刃と平行する切削刃部により形成されたとの疑問のある段部は桟材の一部が切削時に該刃部に押されて外側に逃げるためその刃部に削り残しとして形成されたか、木工機械の調整不良により切削位置がわずかにずれ一部が削り残しとして形成された旨（３頁目の下から５行ないし４頁目の下から４行）の被告の主張は、初めてされたものである旨主張する。確かに、甲第７５号証によれば、本件を担当した審判部から被告に対し発出された審尋書には、【Ｄ】カッターにより製作された検甲２の１、検甲２の２号証にも同様な段部が存在する旨指摘されていたことが認められるが、上記の回答書における被告の主張は、その内容をみると、新たな事実主張というより、疑問のある段部が形成された原因について、加工上生じ得る一般的な事柄から推測を述べたものにすぎず、現に、審決においては、上記審尋書とは異なり、検甲第２号証の１及び同２（本訴検乙第２号証の１、２）につき段部に起因する接合線の折り線の存在を認めていないものである（審決書８頁１４行ないし９頁２行）。したがって、上記被告の主張に対し反論の機会を与えなかったことに手続上の違法を生じ得る可能性があるとしても、この点は審決の結論に影響しないことが明らかであって、違法とすべきものとはいえない。
ウ 原告は、弁駁書（甲第２１号証）において、製品カタログ（甲第３１号証。審判甲第１０号証）が遅くとも昭和５２年頃には発行されていたという事実を根拠づけるために、その表紙に掲載されたカッターの「５Ｃ」は１９７５年３月に製造されていることを表している旨（５頁９行ないし下から５行）の主張は、新たな主張である旨主張する。しかしながら、被告の製造するカッターに付された製造番号の意味については既に主張されていたところであり（甲第３号証７頁８行ないし１９行）、これをもって新たな主張と認めることはできない。
エ 原告は、弁駁書（甲第２１号証）において、有限会社丸一商会作成に係る古林木工所あての納品書（甲第４７号証）、請求書（甲第４８号証）に記載されている平ホゾカッターの厚みの数字５．５は同商会の記載ミスである旨（６頁９行ないし下から８行）の主張は新たな主張である旨主張する。しかしながら、被告の上記主張については、【Ｅ】カッターは昭和５５年７月に納入され、その裏付けが納品書（甲第４７号証）、請求書（甲第４８号証）であるとの既にされていた被告の主張（甲第１８号証６頁８行ないし２４行）から当然予想される範囲のものにすぎず、この点につき原告に反論の機会を与えなかったことをもって、審決の結論に影響すると認めることはできない。
オ 以上のとおり、原告が反論の機会を与えるべきであると主張する事項は、新たな主張とはいえないものか、仮に新たな主張であるとしても、結論に影響しない事項であるから、審判手続の違法性をいう原告主張の取消事由５も理由がない。
６ 結論
よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日 平成１１年１０月１２日）
（裁判長裁判官 永井紀昭 裁判官 塩月秀平 裁判官 市川正巳）
<省略>