東京高等裁判所 平成２年（ラ）８１９号 決定 1991年3月29日
抗告人
山田滿枝
右代理人弁護士
榊原富士子
同
吉岡睦子
同
井田恵子
同
石井小夜子
同
石田武臣
同
金住典子
同
紙子達子
同
酒向徹
同
福島瑞穂
同
小山久子
同
小島妙子
相手方
細岡秀子
同
田畑利雄
同
田畑常秋
同
田畑政俊
同
福西良一
同
阿部純子
同
田畑光一
同
田畑雅世
同
田畑賀世
相手方田畑雅世、田畑賀世両名法定代理人親権者母
田畑律子
主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は、抗告人の負担とする。
理由
第一本件抗告の趣旨
一原審判を取り消す。
二被相続人田畑まさをの遺産である原審判別紙物件目録記載の不動産は、抗告人山田滿枝及び相手方九名の共有取得とし、その持分は、抗告人山田滿枝は一八分の一、相手方細岡秀子、田畑利雄、田畑常秋及び田畑政俊は各一八分の三、相手方福西良一、阿部純子、田畑光一、田畑雅世、田畑賀世は各一八分の一とする。
三本件手続費用は、各自の負担とする。
第二本件抗告の理由
別紙のとおり。
第三当裁判所の判断
当裁判所も、原審判を相当と判断するものであり、その理由は、原審判三枚目表二行目の「法の下の平等に反する」を「憲法一四条、一三条に違反するほか、女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条約一六条一項、国際連合の一九七二年の「非婚の母と子に関する勧告」、世界人権宣言二五条二項、国際人権規約B規約二四条一項、子どもの権利条約二条一項等にも反するものであるから」と、同四行目の「しかも」から同八行目の「照らしてみても」までを「民法九〇〇条四号ただし書の規定をもって憲法に違反するものということはできず、他に右規定を無効と解すべき理由はない。したがって」とそれぞれ改めるほか、原審判の理由説示のとおりであるから、これを引用する。
よって、本件抗告は理由がないからこれを棄却し、抗告費用は抗告人に負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官川上正俊 裁判官石井健吾 裁判官橋本昌純）
別紙
一、はじめに
民法九〇〇条四号但書は、嫡出子と嫡出でない子の相続分を差別して規定している。
しかるに右は、「最後の野蛮」（山川一陽「新しい家族」一五号、一九八九年七月）ともいうべき、恥ずべき法律である。
民主主義の基本は、自由と平等、個人の尊重にある。民主主義の理念をうたう憲法がすでに四〇年以上前に制定されているにもかかわらず、あえて国家の側から「差別を作り出す」九〇〇条四号但書は改正されずに生きたままである。
昭和二一年の民法改正当時、すでに、「嫡出でない子の差別待遇こそが個人の尊厳と法の下の平等を規定する憲法の基調にも反する」と主張されていた（注釈民法（二五）一四九頁）。
一九七九年には法務省民事局から、法の下の平等に反するとして相続分差別を撤廃する民法改正要綱試案が発表された。しかるに、その後一〇年以上経ったが改正は実現していない。
後述の通り、民法九〇〇条四号但書が、その上位規範である憲法や多くの条約に違反するものであることは疑いがなく、違憲の法律に基づいて遺産分割の審判がなされるべきではない。
一九九〇年八月一一日付の秋田さきがけ、山形、河北新報、いばらぎ、信濃毎日、岐阜、宮崎日日、四國などの各新聞によれば、法務省法制審議会は、身分法小委員会を再開し、非嫡出子の相続分の同等化などを取り上げる見通しであると報道され、本年一月二九日から、現実に身分法小委員会が開かれている。
本件において、被相続人の「嫡出でない子」である福西勝彦について、嫡出子と同等の相続分が与えられるべきである。
二 憲法一四条との関係
憲法一四条は、「すべて国民は法の下に平等であって、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的、又は社会的関係において差別されない。」と規定している。
ここで、「社会的身分」とは、生来の身分を指すとされ、「門地」とは、生まれあるいは家柄の意味で、出生によって決定される社会的な地位又は条件を言うのであって、社会的身分と一致するとされている（宮沢俊義著、芦部信喜補訂「全訂日本国憲法」日本評論社二一一ないし二一二ページ）。
よって、「嫡出である子」「嫡出でない子」という地位は、いずれにしても社会的身分または門地に該当する。
憲法一四条の平等理念が、本人に責任を帰し得ない事実について、差別することを禁じる趣旨にあるとすれば、民法九〇〇条四項が「嫡出でない子」の相続分を「嫡出である子」の二分の一としていることは、親の法的婚姻の有無という子どもに責めを負わせられない問題を、子どもの権利の内容に持ち込んで差別するものであるから、同条項は違憲である。
学界でも、石川稔教授は、「非嫡出子の相続分上の差別は違憲ではないかと考えている」（石川稔「家族法のなかの子ども」ジュリスト増刊子どもの人権一四五ページ、<証拠>）とされている。
米沢広一助教授は、「相続上の差別については、法律婚の維持を重要な立法目的とみなしうるが、相続分を二分の一にするという手段と上述の立法目的の間には実質的な関連性をみいだしえない、ということになろう。なぜならば、子どもが将来相続上の不利益をうけることを防止するために、親が法律婚以外の関係を避けるようになるとは考えにくく、また、親の行為の責任を子どもに転嫁すべきではないからである。」として、違憲の疑いを指摘されている（米沢広一「家族の変容と憲法」ジュリスト八八四号一九八ページ、<証拠>）。
また、住民票上の嫡出子、嫡出でない子の記載に関して、二宮周平教授は、「こうした子に対する差別という形で法律婚を強制するやり方は、“親の因果が子に報い”式の非人道的な扱いであることはもちろん、憲法の法の下の平等原則に反するものであって、許されてはならない。」（二宮周平「法律婚のゆくえ」法学セミナー四一〇号三五ページ、<証拠>）と主張されている。
以上の通り、最近の学説は違憲説が有力となっている。
三、憲法一三条との関係
憲法一三条は、個人の尊重、幸福追求権を保障している。
最近憲法一三条を根拠として、自己決定権（あるいは人格的自律権）を導き出す見解が有力に主張されている（山田卓生、佐藤幸治）。
自己決定権とは、私生活の重要な場面において、国家によるコントロールを受けず、自ら決定することを保障する権利である。
個人がどのような家族を形成するか、婚姻届を出すか否か、子どもを何人つくるかなどはまさに個人の人生にとって重大な事実である。
二宮教授も佐藤教授が「家族の形成・維持にかかわる事項」を自律権（自己決定権）の対象とされているだけでなく、核にあたるものとされていることを引用し、事実婚の選択が自己決定権の対象となることを論じられている（<証拠>）。
もし、婚姻届を出さない事実婚が法的に不利に扱われ、婚外子が法律婚より生まれた子と同等の権利を保障されないとすれば、実質上個人の選択の自由は制限され、法律婚を強いられる結果とならざるをえない。
よって、非嫡出子を差別することは、憲法一三条で保障する、家族の形成維持に関する自己決定権を侵害するものである。
四、女子差別撤廃条約違背
女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条約（一九七九年国連採択、一九八五年日本批准）の第一六条では、その一項で、
「締約国は、婚姻及び家族関係に関わるすべての事項について女子に対する差別を撤廃するためのすべての適当な措置をとるものとし、特に男女の平等を基礎として次のことを確保する。」
とし、そのd項で
「婚姻しているか否かを問わず、児童に関する事項についての親としての同一の権利および責任、あらゆる場合において、児童の利益は至上である。」
としている。
ここでも、嫡出でない子が嫡出子と同一の権利を享受すべきことがうたわれているのであり、民法九〇〇条四号但書は同条約に反する。
五、国連の勧告
国際連合の経済社会理事会は、一九七二年、相続に関する一切の事柄において、非婚の母の子孫に対して差別があるべきではない、非婚の母は、一般の母達のため、特に独身の親達のため講じられるすべての社会的支援、社会保障の手だてを享有すべきであることなどを内容とする「非婚の母と子に関する勧告」を加盟国に対して行なっている（<証拠>）。
民法九〇〇条四号但書は、この勧告に真っ向から反するものである。
六、子どもに関する諸条約との関係
1 今世紀における子どもの権利の進展は目覚ましいものがある。
子どもを単なる保護の対象として見るのではなく、権利享有の主体としてとらえる考え方は、一九二四年のジュネーブ子ども権利宣言を経て、一九五九年の国連子どもの権利宣言に結実した。
そこでは、一条において、「子どもは、この宣言に掲げるすべての権利を享受する。すべての子どもは、いかなる例外もなく、自己またはその家族のいずれについても、人種、皮膚の色、性、言語、宗教、政治上その他の意見、国民的もしくは社会的出身、財産、出生その他の地位によって差別されることなく、これらの権利を有する。」と規定され、三条においては子どもの最善の利益について、最高の考慮が払われなければならないと明記している。
2 この中の「出生による差別」として、嫡出か否かによる差別が含まれることは国際的にも明らかである。
すなわち、前記子どもの権利宣言の作成過程において、嫡出子と非嫡出子の平等の問題について議論が百出した（一九五七年第一二回人権委員会、別冊季刊国民教育③「子どもの権利」二七八ページ<証拠>、以下同様）。
社会委員会案一〇条は、「児童は、……出生、嫡出、その他の地位のいかなる事情にかかわりなく、以上に掲げたすべての権利を享有する」と嫡出性を理由とする差別を禁止していた。
これについては慎重派の国もあったが、慎重派の国も不当な差別自体には反対であり、一方言及に積極的な国もあり、嫡出、非嫡出の区別自体が旧時代的であるとして、イスラエルからは、「嫡出という語を削除し、新たに、出生の如何にかかわらず児童に対する差別を許さないとする明確な規定が挿入されるべき」という提案がなされた。
3 一九五九年の人権委員会では、前記イスラエルの案が採用され、嫡出という語を削除して、「すべての児童は、婚姻中もしくは婚姻外の出生を問わず、これらの権利を享有する」という一文が追加された（前掲書二八一ページ）。
一九五九年国連総会では、「婚姻中もしくは婚姻外の出生を問わず」という文言を含む規定が削除された。
もともとの社会委員会案の「嫡出」という語や前記文言は「児童に不当な烙印を押すものである」（サウジアラビア）という理由による。
しかし、「現実の社会情勢は、（この規定の）存置を必要としている」（ポーランド）との反対意見もあった（前掲書二八二ページ）。
以上の成立過程により、「出生による差別」の中に嫡出性による差別が含まれることが明らかである。
4 子どもが出生によって、差別されてはならないことは、世界人権宣言二五条二項において、「すべての児童は、嫡出であると否とを問わず、同じ社会的保護を受ける。」と規定されているのをはじめ、国連国際人権規約B規約二四条一項においても「すべての児童は、人種、皮膚の色、性、言語、宗教、国民的もしくは社会的出身、財産又は出生によるいかなる差別もなしに、未成年者としての地位に必要とされる保護の措置であって家族、社会及び国による措置についての権利を有する。」と規定されている。
特に、この国連人権規約は、日本も一九七九年に批准しており、国はこの条約に抵触する国内法を早急に改正すべき義務を負っているにもかかわらず、同条約違反の民法九〇〇条四号の相続分差別の規定が、条約批准後一〇年以上を経た今日もなお放置されている。
5 一九八九年一一月の国連総会で採択された子どもの権利条約では、子どもの権利論がさらに拡大深化し、意見表明権をも含んだ、子どもを権利の行使主体とみる考え方に裏打ちされている。
この条約においては、二条一項で、「締約国は、その管轄内にある子ども一人一人に対して、その子ども、親または法定保護者の人種、皮膚の色、性、言語、宗教、政治的意見その他の意見、国民的、民俗的もしくは社会的出身、財産、障害、出生またはその他の地位にかかわらず、あらゆる種類の差別なしに、この条約に掲げる権利を尊重し、かつ確保する。」と規定し、三条で子どもの最善の利益を第一次的に考慮すべきことを謳っている。
また、七条では、親を知り養育される権利、一八条では親の第一次的養育責任を規定している。
本条約は、本件九月二一日に日本政府も署名し、今後わが国でも早急に批准することが期待されているが、上記の各規定に照らせば、嫡出子と非嫡出子の相続分を差別する民法九〇〇条四号の規定が条約に違反していることは明白である。
七、アメリカにおける判例の動向（<証拠>）
従来コモン・ローでは、非嫡出子を「何人の子にもあらざる子」と呼んで冷遇してきたが、一九六八年に連邦最高裁判所は、非嫡出子に母親の死亡による損害賠償請求権を認めない州法を、違憲とする判決を下した。
このあと、一九八〇年代前半までの間に非嫡出子差別の州法を違憲とする判決が相次いだ。
一九七二年には父親の死亡による労働者災害補償給付の受給権を非嫡出子に認めない州法を違憲とした。そこで、連邦最高裁判所は次のように述べている。
「非嫡出子の身分は各時代を通じて婚姻外の交わりに対する社会的非難をあらわしてきた。しかし子どもにこのような非難を浴びせることは、不合理かつ正当でない。
また、非嫡出子に嫡出子に与えられる資格を与えないことは、我が国の法制度の基本概念である“法律的負担は、その行為又は過ちを犯した本人にのみ課せられる”という方針に反する。明らかにどの子もその生命の誕生に責任はなく、非嫡出子に罰を与えることは、その親達の交わりをくい止めるには何の効果もないばかりでなく、法律的に見て不正である。」
一九七七年には、非嫡出子に父親の財産を相続する権利を認めない州法を違憲とする連邦最高裁判決が出されている。
これらの一連の連邦最高裁判決によって、現在では非嫡出子は嫡出子とほぼ同等の権利を獲得するに至っている。
一九七三年の統一親子関係法では、嫡出子、非嫡出子の概念の区別そのものを廃止した。
八、諸外国の立法例
一夫一婦制を重んじるキリスト教の影響の強い欧米諸国では、これまで非嫡出子に対して極めて冷たい処遇をしてきた。
しかし、親の婚姻の事情によって、何ら責任のないこどもが重大な不利益を受けることは非人道的であるとの認識から、近年諸外国は非嫡出子と嫡出子の法的権利の同等化を目指し、法改正を行った。
諸外国の婚外子立法の現状は、<証拠>の通りであるが、いわゆる先進国と呼ばれる国々はほとんどが平等化を実現しており、日本のみがこの国際的潮流の中で遅れをとっていると言って過言ではない。
九、「家」の犠牲になった福西勝彦
被相続人田畑まさを（以下、まさをという）は、明治三四年に田畑家の長女として生まれた。長男は生後まもなく死んだため、田畑家の戸主の後継ぎとして戸主の婿養子選びのため、四回もの試婚を繰り返している。
そして、その内の二人と婚姻をしている。二人目の試婚の相手が福西勝彦（以下、勝彦という）の父である。しかし、子どもまで生まれたにもかかわらず、勝彦の父は戸主利根作に認めてもらえず、まさをとは婚姻するに至らなかった。この勝彦の真の父は、認知もしておらず、戸籍上のどこにもあらわれていない。そして、勝彦は父の手からも母まさをの手からもとりあげられ、生後まもなく、（現）伊東市川奈の福西家にひきとられていった。こうして同じ母の子でありながら、勝彦のみが非嫡出子とされた。
福西家では、その頃まだ子どもが生まれていなかったため、後継ぎの代用として勝彦をひきとった。そしてしばらくは養子縁組もせず、ただ事実上の養子として育てた。
しかるに、その二年後、福西家に長男が生まれると、勝彦は後継ぎとして必要がなくなってしまい、福西家にとって勝彦と養子縁組をし勝彦の地位を高めるということは、むしろ有害となった。このため、長男が生まれた時点で、福西源作（以下源作という）は、真実の父でないにもかかわらず、勝彦を認知した。こうして、福西家でも勝彦は中途半端な非嫡出子としてしか扱われないこととなった。
勝彦は両家のまったく「家」の都合により、子として不運な運命を背負わされた。
一方、まさをもまた「家」の犠牲になった人である。死ぬ前まで「自分ひとりで入る墓がほしい。家の墓に入りたくない」と切望していた。
そして、戦後民法が改正され、抗告人が代襲相続をするに至った現在においても、非嫡出子差別はそのままであるため、人々の間に差別意識を温存させ、抗告人は種々の不快な思いをさせられてきた。
抗告人のおじやおばにあたる被抗告人細岡秀子らは、抗告人に対し、「勝彦は育ちが違うし、家から出した子じゃないか。なんでうちの財産を分けなければならないのかわからない。あんたらにとって新民法はありがたいはずだ」と言い、抗告人を傷つけた。このような被抗告人らの対応をみて、抗告人は本件申立てを決心した。
一方、抗告人は、勝彦の父の源作の相続の時にも不愉快な思いをさせられた。
源作が死んで一年経った頃、いきなり伊東市内の信用金庫から代襲相続人である抗告人に対し、不動産差押えの通告があった。抗告人が福西家の人々に説明を求めても、説明をしないばかりか「血縁のないあんたらには関係がない」という失礼な言い方をした。抗告人は怒って相続放棄をした。
また、勝彦が死んだときには、葬式の場で福西家の人達から「勝彦は生まれが違うので新墓に一番に入れるわけにはいかない」と言われた。
このようにして勝彦は生家からは育ちの違いを理由に、養家からは生まれの違いを理由に差別されてきた。そしてこの差別は個人の尊厳をうたう憲法の下でもどうどうと生きつづけ、その子どもである抗告人をも苦しめてきた。
抗告人は、このような経験から、出生差別の不当性を実感し、出生差別を一刻も早く撤廃させるため、本抗告申立てに及んだ。
このような差別を温存しているのは各個人の責任でもあるが、差別をうみだす民法を漫然と放置している国家の側の責任は重い。
一〇、おわりに
非嫡出子が社会的にも経済的にも差別を受けていることは、周知の事実である。
とくに深刻なものは、就職差別と結婚差別である。
この差別の根源となっているのが民法九〇〇条四号但書である。
同条は、嫡出子と非嫡出子を権利の上で差別的に取り扱う民法上唯一の条文であり、これ以外の非嫡出子の差別的取扱いを合理化する根拠とされてしまっている（<証拠>）。
たとえば、戸籍、住民票、出生届等の記載方法も、民法九〇〇条四号但書が連動し、子の続柄において異なった記載がなされている。そして、このことによって非嫡出子差別が温存、再生産されている。
原審判は、ただ法改正は見送りになっているから、現行民法どおりに分割せざるを得ないとの結論を導いており、当事者の九〇〇条四号但書が違憲であるとの主張には全く応答していない。
裁判所の果敢な判断を希望する。