東京高等裁判所 平成９年（行ケ）１２７号 判決 1998年3月31日
大阪市住之江区浜口西３丁目１３番７号
原告
株式会社壁の穴
代表者代表取締役
伏木政光
訴訟代理人弁護士
丹羽一彦
同
金子浩子
東京都保谷市東伏見２丁目６番１０号
被告
内河淑子
訴訟代理人弁理士
鈴江武彦
同
石川義雄
同
石井孝
主文
１ 特許庁が平成２年審判第４１４５号事件について平成９年３月２４日にした審決を取り消す。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第１ 当事者の求めた裁判
１ 原告
主文と同旨
２ 被告
(1) 原告の請求を棄却する。
(2) 訴訟費用は原告の負担とする。
第２ 請求の原因
１ 特許庁における手続の経緯
訴外内河煕は、商品区分（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。以下同じ。）第３１類の「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」を指定商品とし、「壁の穴」の文字を横書きしてなる登録第１４８２０３４号商標（昭和５２年８月８日登録出願、昭和５６年９月３０日設定登録、平成４年１月２９日商標権存続期間更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者であったが、被告は、平成６年４月８日、同訴外人から本件商標の譲渡を受け、同年９月３０日にその登録がされた。
訴外日清製粉株式会社は、平成２年４月２５日、本件商標につき商標登録の取消しの審判を請求し、平成２年審判４１４５事件として審理されていたところ、原告は、同事件に参加の申請をし、平成８年３月１８日、請求人の側への参加が許可された。
特許庁は、同事件について平成９年３月２４日「本件審判の請求は、成り立たない」との審決をし、その謄本は、同年５月７日訴外日清製粉株式会社及び原告に送達された。
２ 審決の理由の要点
別紙審決書の理由記載のとおりである（ただし、１１頁６行目及び１２頁５行目の各「ｂ２」は「No.２」の、１２頁５行目の「ｂ３」は「No.３」の誤りと認める。また、審決における乙第１ないし第１５号証は、本訴のそれと同じである。また、審決における資料１は乙第１号証、同２の１は乙第１８号証、同２の２は乙第１９号証、同３の１は乙第２０号証、同４は乙第２１号証、同５は乙第１０号証の写、同６の１は乙第２２号証、同６の２は乙第２３号証、同８の１は乙第２５号証、同９は乙第２６号証である。）。
３ 審決の取消事由
審決の理由１ないし３は認める。同４の第１文は認め、第２文は否認し、第３文は争う。
審決は、新世界興業株式会社（以下「新世界興業」という。）が本件審判請求の登録前３年以内に指定商品中の「ホワイトソース、ドレッシング」等に本件商標を使用していたと誤認し、また、新世界興業が本件商標の通常使用権者であったと誤認したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
(1) 取消事由１（「ホワイトソース、ドレッシング」等への本件商標の不使用事実の誤認）
原告は、新世界興業が経営するレストラン「壁の穴西新宿店」、「チボリ京王モール店」がスパゲティ専門店であったことは争わない。しかし、これら店舗で「ホワイトソース、ドレッシング」を本件商標と同一性を有する「壁の穴」商標を付して本件審判請求の登録前３年以内に使用していた証拠はない。
ア スパゲティ専門店ならば当然に「ホワイトソース、ドレッシング」を商品として販売していたという推定は成り立たない。そして、被告提出証拠をみても、これを裏付ける証拠はない。
イ 被告は、納品書（乙第１９、第２３号証、第２４号証の２、以下納品書の前に書証番号を付し「乙第１９号証納品書」のごとくいう。）を提出しているが、それはいずれも「コクヨ ウー２２１Ｎ」の用紙が使用され、それぞれには、１９８８年１２月２０日、１９８９年９月１０日、１９８８年９月２０日の日付が記載され、税率、消費税額の記入欄がある。しかし、「コクヨ ウー２２１Ｎ」の用紙の販売開始は平成元年５月である。したがって、乙第１９号証納品書の１９８８年１２月２０日という日付及び乙第２４号証の２納品書の１９８８年９月２０日という日付はいずれも実際の作成日を大幅に遡った虚偽の日付であり、同号証記載の会社案内等（乙第１８、第２０号証等）が上記納品書の各日付に納品されたはずはない。
また、乙第１９号証納品書が虚偽の日付を記載した文書であることからすると、同号証の番号「２」と続き番号の「３」が付された乙第２３号証納品書の日付も虚偽の日付と解するのが合理的である。
乙第１９、第２３号証納品書によって納品されたとされる、「新宿壁の穴グループご案内」（乙第２０号証、以下「乙第２０号証商品案内」という。）、「新宿壁の穴店頭販売商品」（乙第２２号証、以下「乙第２２号証チラシ」という。）は、「創業１５年元祖壁の穴」と明示されており、新世界興業が壁の穴レストランを開始したのは昭和５２年であることからすれば、これらの文書は平成４年ころに作成されたものである。
ウ 「ホワイトソース（エビ入り）」は第３１類に属する商品ではない。また、「ミートソース」や「トマトソース」も同様であって、これら「スパゲッティ・ソース」はいずれも特許庁において第３２類に属するものとして取り扱われていた商品である。
お持ち帰りメニュー（乙第６号証）の「ホワイトソース（エビ入り１人前１２０グラム）」は５００円であるが、表示ポスターの写真（乙第７号証）の「ホワイトソース１人前」も５００円であるから、これもエビ入りであり、第３１類に属しない商品である。そうすると、他の証拠中の「ホワイトソース」も同じくエビ入りであるから、「ホワイトソース」については使用の証拠は全くない。
(2) 取消理由２（新世界興業が通常使用権者ではない事実の誤認）
ア 昭和５９年１２月１０付使用許諾契約書（乙第１号証）が、同号証記載の日に作成されたとは認められない。
すなわち、<１>当該契約を同日に締結しなければならない必然性の証明がなく、また、本件商標について格別使用許諾契約書を作る必要があったのか不自然である。<１>それにもかかわらず、上記契約書は当事者の他に立会人が記名押印し、内容が比較的詳細であり、収入印紙が添付されているなど、オーナー経営者と企業との間で結ばれた契約としては異例なほど詳細である。<３>上記<２>を前提に考えると、上記契約書は第三者に見せることを前提として作成されたとしか考えられないが、そうであるならこの契約に伴って当然作成されるべき取締役会の議事録は提出されていない。<４>上記契約書は、審判手続で被告が提出したのと同じワープロで作成されているとみられる。
これらの事実は、上記契約書が同日に作成されたことを前提とすると説明困難であるが、これが本件審判手続開始後に作成されたことを前提とすると、極めて説明がつきやすいものである。
イ 黙示の使用許諾契約の存在も認められない。
被告は、黙示の使用許諾契約が認定された裁判例として、東京高等裁判所昭和５７年９月２２日判決（審決取消訴訟判決集昭和５７年１１６７頁）をあげ、黙示の使用許諾契約を主張する。しかし、上記裁判例は、当該商標出願以前から被許諾者が当該商標と類似する商標を指定商品について使用しており、許諾権者は始めから被許諾者に使用させるために当該商標を出願したことが前提とされている。本件では、内河煕の商標の出願から長期間本件商標が使用されておらず、前提となる事実が全く異なる。
第３ 請求の原因に対する認否及び被告の主張
１ 請求の原因１、２は認め、同３は争う。
２ 被告の主張
(1) 取消事由１について
ア ホワイトソース等の写真（乙第２１号証）は、店内で飲食する顧客の注文に応じて差し出す加工した料理（サービス営業）を示す商標の使用に当たらないホワイトソースと、第３１類の商標の使用に係る持ち帰り商品（乙第６、第２２、第２９号証）としてのホワイトソースの両者を含むものである。
イ コクヨ株式会社が「コクヨ ウー２２１Ｎ」の販売開始を平成元年５月としていることと、乙第１９号証納品書、第２４号証の２納品書の日付が食い違っていることについては、上記納品書を作成した株式会社広放の元従業員によれば、注文品の納付が遅れ至急納入する場合、例えば夜間の配達や少量の納品については製品だけを納入することがあったとのことであり、したがって、後日領収書の作成時期に納品書を書く場合が往々あり、上記納品書も領収書の作成時の平成元年８月３１日に配送員が持ち合わせた納品書に日付だけを遡って記入して被告側に提出した疑いがある。しかし、株式会社広放は倒産しているため、正確な事実の調査は困難である。
(2) 取消事由２について
昭和６０年１０月、東京都は都庁を新宿駅西口に移転する副都心計画を都条例により策定し、都庁の移転と新宿駅西口一帯の開発が計画された。そこで被告側も、経営の新規拡大による出店計画として、壁の穴西新宿店の外に壁の穴セントラルキッチン、焼々家等の開店を図り、オーナーである内河煕の個人経営であった経営規模を、新規出店による店舗開設と商標権を含めた権利関係、及び社内業務態勢を明確にするため、都庁移転決定前に登録商標の使用権について許諾契約書を作成する必要があったのである。
そして、使用許諾契約書については、第１８類、第２６類、第２９類、第３０類の商標についてもそれぞれ昭和５９年１２月１０日付で通常使用権許諾契約を設定し、その許諾書（乙第２７号証）を作成したもので、第３１類の本件商標のみに限定したものではない。
本件の許諾契約書は、社内対策と税務対策上の処理を前提とした債権契約書として作成したので、取締役会議事録を省略し、また、設定登録には時間がかかるので未登録の通常使用権としたものである。そして、その後、営業態勢の安定化に伴って、いずれも専用使用権の設定登録をしている。
第４ 証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録、証人等目録のとおりであるから、これをここに引用する。
理由
第１ 請求の原因１及び２の事実は当事者間に争いがない。
第２ 審決の取消事由１について判断する。
１ 乙第２０号証（乙第２０号証商品案内）及び乙第２２号証（乙第２２号証チラシ）には、新世界興業が経営する「壁の穴」の店舗で、ホワイトソース、ドレッシングを店頭販売している旨の記載があり、乙第１７号証の２には、乙第２０号証商品案内は１９８８年１２月２０日付の乙第１９号証納品書によって、乙第２２号証チラシは平成元年９月１０日付の乙第２３号証納品書によって納品された旨の記載がある。また、乙第２４号証の２（乙第２４号証の２納品書）には、１９８８年９月２０日付でお持ち帰りメニューチラシ、パッケージ用シール等が納品された旨の記載がある。しかし、上記各納品書は、いずれもコクヨ株式会社製の「コクヨ ウー２２１Ｎ」の用紙が使用されているところ、調査嘱託の結果によれば、上記「コクヨ ウー２２１Ｎ」の用紙は平成元年５月から販売が開始されたことが認められ、上記事実によれば、乙第１９号証納品書及び乙第２４号証の２納品書は、いずれも日付を遡らせて記載されたものであることが認められる。
上記日付を遡らせた理由について、被告は、納入業者が夜間の配達や少量の納品については製品だけを納入することがあり、上記各納品書も領収書の作成時の平成元年８月３１日に配送員が持ち合わせた納品書に日付だけを遡って記入して被告側に提出した疑いがあると主張する。しかし、乙第２４号証の２納品書の日付は１９８８年９月２０日、乙第１９号証納品書の日付は１９８８年１２月２０日付であって、被告主張の領収書作成時期までは期間が長すぎ、それまで代金授受もされず、納品書も作成されなかったとは信じがたいから、上記主張は採用できない。しかも、成立に争いのない甲第１号証によれば、被告は上記の点について、審判段階では印刷業者が消費税法施行前にサンプルとして配布していたものを使用した旨主張しており、その主張の変遷状況に照らしても被告の上記主張は採用できないものである。
そして、乙第２３号証納品書は、「No.３」であって、乙第１９号証納品書（No.２）及び乙第２４号証の２納品書（No.１）、と一連のものと認められるから、乙第２４号証の２納品書及び乙策１９号証納品書が日付を遡らせている事実に照らし、乙第２３号証納品書の日付も信用できないものといわざるをえない。
また、成立に争いのない乙第３２号証（内河煕作成の陳述書）によれば、新世界興業が「壁の穴」店舗を開店したのは昭和５２年であることが認められるところ、乙第１９号証納品書及び乙第２３号証納品書によって納品されたとされる乙第２０号証商品案内及び乙第２２号証チラシには、いずれも「創業１５年 元祖壁の穴」の記載があるから、これらが昭和６３年ないし平成元年に作成、使用されるのは不自然である。
そうすると、乙第１９、第２０、第２２、第２３号証、第２４号証の２は、その作成時期に疑問があり、成立に争いのない甲第７号証（成松孝安作成の宣誓供述書）、第８号証（伏木建一作成の宣誓供述書）に照らしても、新世界興業が本件審判請求の登録（原木の存在及び成立に争いのない乙第１６号証により平成２年４月２５日と認める。）前３年以内に本件商標と同一性を有する「壁の穴」商標を使用していた証左とすることはできないものというべきである。
２ 乙第６号証には、「お持ち帰りメニュー」として「元祖壁の穴」、「サラダドレッシング」等の記載がある。しかし、同号証には、作成時期の記載がなく、また乙第５号証のメニューと比較して、紙質、文字が大きく異なるものであって、上記メニューと同様に作成、使用されたものとは思われず、前掲甲第７、第８号証に照らし、本件審判請求の登録前に使用されていたものと認めることはできない。
３ 乙第７号証は、「壁の穴」店舗にホワイトソース、サラダドレッシング等を販売している旨のはり紙の写真であり、乙第１０号証は、ホワイトソース、ドレッシング等の容器の写真であるが、上記写真は、いずれも写真自体に撮影年月日を特定できる表示は認められず、上記はり紙及び容器を撮影する目的で撮影されたものと窺われることからして本件審判と関係なく撮影されたものとしては不自然であって、前掲甲第７、第８号証に照らし、本件審判請求の登録前に撮影されたものとは認めがたい。
４ 乙第２６号証は、谷口千鶴子に対する「壁の穴ドレッシング」及び「壁の穴ホワイトソース」販売の領収証控であるが、控であるのに販売品の内容が詳細に記載された上、新世界興業の社印及び扱者印が押捺されており、かつ、前後の領収証も全く提出されていないものである。一方、前掲甲第７号証によれば、新世界興業には「谷口千鶴子」という名の従業員がいることが認められ、上記事実及び前記１認定に係る被告が日付を遡らせた納品書を書証として提出している事実に照らせば、乙第２６号証が本件審判請求の登録前に作成されたものと認めることはできない。
５ 乙第１７号証の２（資料説明書）には、乙第２５号証のシールが平成元年９月１０日に乙第２３号証納品書によって納品された旨の記載があるが、乙第２３号証納品書が平成元年９月１０日に作成されたとは認められないことは前記１認定のとおりであるし、他に上記シールが本件審判請求の登録前に作成されたものと認めるに足りる証拠はない。
６ 乙第３０号証の１枚目（成松孝安作成の商品開発報告書）には、新世界興業が壁の穴西新宿店において、ホワイトソース、ドレッシング等を店頭販売している旨の記載があるが、上記は作成年月日の記載もなく（同号証の２枚目以降には平成元年４月３０日の日付があるが、これらが同号証の１枚目と一体の文書ではないことは被告も認めるところである。）、その文面も店頭販売の事実を証する目的で書かれたように窺われ、本件審判請求以前に書かれたものとしては不自然であって、前掲甲第７号証に照らし、新世界興業が本件審判請求の登録前３年以内に本件商標を使用していた事実を認める証左とすることはできない。
７ 乙第３１号証（株式会社三喜作成の証明書）には、持ち帰り用ソース容器のポリ袋（乙第９号証の写真の被写体）、持ち帰り用ソース類その他のポリ袋（乙第２９号証の原本）について、昭和６０年ころから平成４年にかけてデザインや表示を変えたポリ袋として度々納品した旨の記載がある。しかし、上記ポリ袋自体から納品がそのいずれの時期であったか特定できないのみならず、前記１認定に係る被告が日付を遡らせた納品書を書証として提出している事実に照らしあわせると、その記載が事実であると信用し難い。
８ 乙第２１号証の写真の被写体であるソースは、その容器の状況及び前掲甲第７号証に照らし、店頭販売用のものと認めることはできない。
９ 新世界興業の経営するレストラン「壁の穴西新宿店」、「チボリ京王モール店」がスパゲティ専門店であったことは原告も認めて争わないところであるが、スパゲティ専門のレストランであることから、ホワイトソース、ドレッシングを持ち帰り商品として店頭販売していたと推認することはできず、この点に関する乙第３１号証の記載も信用できないし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
10 そうすると、新世界興業が本件審判請求の登録前３年以内に本件商標と同一性を有する「壁の穴」商標を使用していた事実を認めるに足りる証拠はない。したがって、これが認められるとした審決は、事実を誤認したものであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は違法であって取消しを免れない。
第３ 結論
よって、原告の本訴請求は、その余について判断するまでもなく、理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日・平成１０年２月２４日）
（裁判長裁判官 竹田稔 裁判官 持本健司 裁判官 山田知司）
理由
１． 本件登録第１４８２０３４号商標（以下、「本件商標」という。）は、「壁の穴」の文字を横書きしてなり、昭和５２年８月８日に登録出願、第３１類「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」を指定商品として、昭和５６年９月３０日に設定の登録、その後平成４年１月２９日に商標権存続期間の更新登録がなされたものである。
２． 請求人は、「第１４８２０３４号の登録商標の登録はこれを取り消す、審判費用は被請求人の負担とする」との審決を求める、と申し立て、その理由を次のように述べ、証拠方法として甲第１号証の及び同号証の２、同第３号証及び同第４号証を提出した。
(1)請求人の調査によれば、被請求人は、本件商標を正当な理由がないにも拘わらず、過去３年間継続していずれの指定商品についても使用していない。また、本件商標に関しては、専用使用権者または登録された通常使用権者は存在しない。
(2)請求人は、平成２年３月１２日付で商標「壁の穴」を出願しているので、本件審判請求に利害関係を有する者である。
因って、本件登録は取り消されるべきものと思料し、商標法第５０条第１項の規定により、請求の趣旨のとおりの審決を求めて、本審判を請求する。
(3)使用の証拠として提出された業務日報（乙第３号証）は、商品の動きが記載され得ていても、商標「壁の穴」が各商品について使用されていた事実は立証されていないというべきである。
なお、スパゲッティソースは第３２類の商品で、「ホワイトソース、プラウンソース」はスパゲッティソースとして加工されたソースであり、第３２類に属するものである。
乙第４号証はソースの納品書写しであるが、商標「壁の穴」の表示は全く現れておらず、各商品について使用されている事実は立証されていない。納品書の名宛人はすべて商標権者の通常使用権者が経営するものであり、このように、業者間、特に関連業者間のバルクでの取引には、通常商標を使用しないのが慣行というべきである。
乙第５号証は、レストランのメニューであり、第３１類の商品について「壁の穴」の商標が使用されている事実はどこにも見当たらない。
乙第６号証は、お持ち帰りメニューで、「特製壁の穴ドレッシング・サラダドレッシング」の表示があるが、メニュー上に作成日付もなく、本件審判請求登録前に使用されたものか不明である。「スパゲティソース／ミートソース・トマトソース・ホワイトソース」の表示において、これらのソースは、いずれもスパゲティソースとして加工されたものであり、「ホワイトソース（エビ入り１人前１２０ｇ）」の記述から明らかであり、第３２類に属する商品である。また、実際の販売事実を示す領収書、売上げの記録なども提出されていないので、本件商標が使用されたとの主張は措信しがたいものである。
乙第７号証は店内に掲示されたソース、ドレッシングの価格表であるが、商品に商標「壁の穴」が使用されている事実は明らかでない。又、写真を撮った日付も不明であり、使用を立証する証拠とはなりえない。
乙第８号証は、月刊「新宿うまいもの」であり、スパゲティ専門店「壁の穴」、「スパゲティ チボリ」の紹介があるのみで何を立証せんとするものか不明である。
乙第９号証は持ち帰り用ポリ袋の写真で、写真を撮った日付が客観的に証明されておらず、本件審判請求登録前に使用されたものか不明である。さらに、「スパゲティソース」の表示はあるが、本類の商品の記載はない。
乙第１０号証は、「ミートソース」、「トマトソース」、「ホワイトソース」、「ドレッシング」の表示と囲みに入った「壁の穴」の表示の印刷されたラベルを付した容器に入ったソース様のものの写真であるが、写真の撮影日が客観的に証明されていないので、このようなものが本件審判請求登録以前に存在していた事実を否認する。
第３１類のソースとは味付けに加えるベースになるものを指し、そのまま食べるようなものではない。本願商標を使用している商品を「ホワイトソース」と呼んでいるが、ホワイトソースをベースとしたスパゲティソースで、このことは乙第６号証に表示された「ホワイトソース（エビ入り１人前１２０ｇ）」の記述からも明らかである。即ち、ゆでたスパゲティにからめて料理にするだけの「ホワイトソース」は、言い方はどうであろうとも、スパゲティソースそのものであるから、「ミートソース」と同様に第３２類の加工食料品に属するものである。
写真のソース入りとおぼしき容器にはソースの名前と囲みに入った「壁の穴」を表示したラベルが付されている。然し乍ら、これだけの表示しかないことは、商品が実際に販売されたとは俄に措信しがたいものである。即ち、食品衛生法によれば、販売する食品には「製造年月日」、「製造所の表示」、「製造者の表示」等を表示しなければならないことになっている。逆に言えば、それらの表示がないものは、商品として販売できない、即ち、商品ではない。してみれば、写真に現れた容器入りのソースとおぼしきものは、食品衛生法に違反するものであって販売できないものであり、販売していないものと推認することができる。してみると商標法上の商品とはいえないものである。
したがって、提出された写真は、本件商標を商品に使用した状態を示すものではないというべきである。
写真に現れた容器に付されたラベルに記されたマークは、赤字をもって太細のはっきりした文字にて「壁の穴」を書し、その左肩に「元祖」を配し、四角形の四隅を内側に丸く膨らませた太細２重線で囲んでなるものであり、これらは同一の基調の元にデザインされており、一連不可分に看取されるというべきある。これを本件商標と比較すると、類似であっても、同一とはいいかねる態様上の相違がある。
乙第１１号証（第３２類の出願）及び同第１２号証（営業許可書）は、本件には関係がない。(15)乙第１３号証は、同第４号証と同じく、納品書写しであり、商標「壁の穴」の表示は全く現れておらず、商標「壁の穴」がここに述べられ各商品について使用されている事実は立証されていない。
以上のとおり、提出された各号証は、いずれも、本件商標の審判請求登録前の具体的な使用を客観的に立証していないので、本件商標の登録は取り消されるべきである。
(4)本件審判請求の利害関係について付け加えるに、「壁の穴」という表示は、昭和３９年成松孝安氏が渋谷区宇田川町にオープンしたスパゲティ専門店の屋号に由来するもので、請求人は現在この商号を成松氏から継承した株式会社パスタ専門店壁の穴と協力関係にあり、同社の依頼により、第３１類に商標出願を提出し、尚且つ、本件審判を請求したものである。
パスタ専門店「壁の穴」は、独特の味付けで人気を博し、折からの外食ブームに乗って瞬く間に著名になり、「七坪で一億売上の専門飲食店」として話題になったものである。成松氏は直営店のほか、フランチャイズ方式で店舗の拡大を図り、本件商標権者とは昭和５２年１月１４日覚書を交わし、スパゲティ料理の技術指導、営業接客技術指導、宣伝方法指導、従業員教育指導料などの対価として３５０万円を支払ったもので、フランチャイジーの立場としては、その屋号のみの使用が許されるに過ぎないものであるのに、本件商標権者は、成松氏に断りもなく、本件商標を出願、登録するに及んだものである。
従って、その後、株式会社パスタ専門店壁の穴及び請求人は多大な不利益を被るに至っている。
(5)資料１は、平成２年８月１０日付け「答弁書」と共に提出された昭和５９年１２月１０日付けの「使用許諾契約書」であるが両者は同一の印書にて作成されたものであり、俄に信じがたい。
資料２は、「壁の穴会社案内」等の納品書であるが、「単価」「金額」の欄が設けられているにもかかわらず、それらの記載がなく、実際に納品されたのであるならば、領収書など証ひょう類は税法上７年間保存すべきものとされていることから、納品書よりも領収書を提出して代金の支払いを明らかにすることの方が容易なはずである。
また、この納品書には、「ｂ２」の番号が記入きれ、「消費税額」などを記入する欄が設けられている。消費税法は昭和６３年１２月３０日に成立し、平成１年４月１日以降の取引に適用されたものである。この納品書を発行した印刷会社は同法成立の１０日以上前にこのような伝票を入手していたことになり、真正に作成されたものとは到底信じがたいものである。
資料３の１は「新宿 壁の穴グループご案内」と題する会社案内書に類するものと見られるが、このような文書の余白に殊更「何れも、店頭にて販売いたしております。」のような一般消費者向けの文言の記載がされているのは、いかにも不自然と言わざるを得ない。
資料４は厨房で使用される保温器具とスパゲティソースと見られるものを撮影した写真であるが到底小売りに供される商品の状態を表したものと認められない。
資料６の２の平成１年９月１０日付け納品書「ｂ３」は、昭和６３年１２月２０日付け「ｂ２」からほぼ９ヶ月の間１通の納品書も発行されなかったように見えるのは不自然である。
資料７は「お持ち帰りポリ袋をコピーしたもの」であるが、乙第９号証の写真に撮影されているポリ袋とは異なっている、これらがどのような関係に立つのか不明である。
資料８の１は、「ドレッシングシール」と表示されたラベルには「ドレッシング」の文字の上に「壁の穴特製スパゲッティソース」と表示されている。ところが、「お持ち帰りメニュー」では「サラダドレッシング」とされており、「ドレッシング」についての表示が不統一で事実関係が不明確ある。
資料９は領収書の控えと称するものであるが、消費税を除いて僅か１５００円の個人の日常的な買い物の場合に、客が購入した商品の品目の明細をすべて領収書に記載するのは取引の常識に反する。
乙第４号証及び同第１３号証の納品書は、すべて自社の営業所である「壁の穴チボリ店」（京王モール街）、「壁の穴西新宿店」又は焼肉屋たる「焼々家」に宛てたものであって、社内の物品の移動を示すに過ぎないから、一般取引市場における商品取引ではないこと明らかである。
３． 被請求人は、結論同旨の審決を求める、と答弁し、その理由を次のように述べ、証拠方法として乙第１号証乃至同第１５号証及び資料１乃至同９（それぞれともに枝番号を含む。）を提出した。
(1)本件商標権者内河煕は、新世界興業株式会社、フロンティァ産業株式会社等の新世界企業グループのオーナー経営者として事業を経営し、本件商標「壁の穴」については、同人が代表者として実質的に経営する新世界興業株式会社との間に通常使用権の許諾契約を昭和５９年１２月１０日に締結し審判請求登録時現在使用中のものである。
通常使用権者は、昭和６３年１０月頃より「壁の穴」のパック入りスパゲッティ麺及びスパゲッティ料理の味付けに欠かせないドレッシング、ミートソース、ホワイトソース等独特の製法による味覚が好評であったので「壁の穴」風ソースとして随時ユーザーにお持ち帰り品又はおみやげ品として販売している。
(2)請求人は、協力関係にある株式会社パスタの専門店壁の穴の依頼によって商標登録出願をし、その立場から本件審判を請求している旨主張されるが、およそ商標登録は、自己の業務に係る商品について使用をする商標を対象とするものであって、他人の商標をその依頼により出願して登録を受けられるという制度ではなく、本件商標登録の取消審判請求について法律上の利害関係があるものとはとても考えられず、この点において不適法なものであること明らかであるから、商標法第５６条において準用する特許法第１３５条により却下されるべきものである。
(3)本件審判請求前から使用している物等を本件審判の請求後に撮影した写真、請求前から使用している印刷物を提出したもので、お持ち帰りメニュー、チラシ、シール等に示すとおり商標「壁の穴」は明確に表示して使用しているところ、商標「壁の穴」が、色彩あるいは輪郭を伴うからといって、識別標識としては格別別異の印象を与えることなく取引における社会通念上は、本件商標と同一性のあるものとして認識される程度のものというべきである。
また、ラベルを貼った容器には、食品衛生法上の表示がないからといって商品ではないというのは全く理由がない。
被請求人が本件商標を使用している商品「ホワイトソース（エビ入りを除く）」（「ホワイトソース（エビ入り）」が第３１類に属さないことは争わない。）はそれが仮にスパゲティソースとかパスタソースのように呼ばれることがあるとしても「ホワイトソース」の類のものであり、また、「ドレッシング」も第３１類の商品と例示され得ている。
被請求人の提出した「ホワイトソース」は、牛乳、ブイヨン、たまねぎ、小麦粉、食用油脂、食塩、香辛料等を原材料とするものではあるが、いわゆる具が入っているという状態のものではなく、スパゲッティを食べる際の調味を目的としたものである。
したがって、本件商標は、使用権者が本件審判請求の登録前３年以内に指定商品について国内において商品又は広告等に表示して使用していたものであること明らかであるから、本件商標の登録は商標法第５０条により取り消されるべきものでなく、本件審判請求は理由がない。
商標権者内河煕と商標使用権者新世界興業式会社の実質的なオーナーである代表者内河煕は同一人であり、法律上は密接な関係を有する他人として両者の間には登録商標の使用において充分了知され、権利者による使用差し止めの事実もみとめられず黙示的な使用許諾があったものであり、通常使用権の設定契約が存在していなくても新世界興業株式会社は登録商標の使用について商標権者内河煕との間に通常使用権の許諾があったことは明らかである。なお、本件商標について専用使用権の設定登録（平成２年１１月５日）がなされた。(4)納品書については、「壁の穴」会社案内Ｂ４…５０部、同メニュー表Ａ４…１５０部と記載されているのは、印刷業者と発注依頼業者との間には発注前にサンプルとして小数部を納品することは業界の取引慣行として行われており、本件の場合もサービスとして提供された納品書を使用したものであるので印刷費等の金額の記載がないのは当然である。又、消費税については請求人の主張する如く平成１年４月１日施行されたものであることは認めるが、印刷業者が消費税率記載の納品書をサンプルとして施行前に顧客に配り受注獲得に懸命であったが、税率については最後まで決定されずにいたので業者は税率を空白としたまま印刷して配布したいきさつもあり、本件の場合も偶々それを消費税施行前に使用していたもので請求人の主張は理由がない。
本件パンフレットは一般人にも配布する場合もあり、又専門のコピーライターに依頼して作成したものでもないので、内容的に整然と統一されていないのは当然であり、売上げ向上を狙って強調した店頭販売の記載があるからといってこれに疑問をはさむこと自体理解できない。
資料４及び同５に対する請求人の主張は、セントラルキッチンの厨房において加工したホワイトソース等を加工し厨房器具に大量に貯えたものをポリ容器に充填して各営業店に配送し店頭、又は店内でホワイトソース、ドレッシングを小売り販売したことを示すもので、各資料のつながりを無視したものである。
請求人は、納品書の番号を問題にしているが納品の内容はまった区別のチラシ、パッケージ用シール等の納品であり、両者の納品書の間には何ら関係がないので、これに結び付けて主張する請求人の主張は理由がない。
ポリ袋のコピーはデザインやサイズについて営業上数種類のものを製作したものであり写真のものとコピーとが相違していても何等不思議ではない。
ドレッシング、ホワイトソースの内容表示について不統一であるとしているが、それぞれ販売されていたことは明白であり、請求人の主張はこぢつけによる揚げ足取りとしか受け取れない。
領収書は営業の実態を把握しない根拠のない主張であり容認できない。
４． よって本件審判について利害関係について争いがあるのでまずこの点についてみるに、請求人は、少なくとも、本件商標と抵触関係にある商標登録出願をし、審査において当該出願について本件商標を引用して商標法第４条第１項第１１号に該当するものとして拒絶査定され、現在審判に継続中であり、さらに、本件審判の参加申請人に名義変更がなされていることが確認し得たものであり、請求人は、当該商標登録出願が商標登録を受けるために本件商標が障害となっているところから、本件審判の請求をなしているもので、この点において、請求人は、本件審判の請求について利害関係を有するものといわざるを得ない。
そこで本案にはいって判断するに、被請求人が提出した各証拠を総合勘案すれば、前商標権者の通常使用権者と認められる新世界興業株式会社の経営するレストラン「壁の穴西新宿店」、「チボリ京王モール店」において、お持ち帰り商品として、取消請求にかかる指定商品中の「ホワイトソース、ドレッシング」等に本件商標と同一性を有する「壁の穴」商標を付して、本件審判の請求の登録前３年以内に使用していたものと認められる。
したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、その登録を取り消すことはできない。
よって、結論のとおり審決する。