東京高等裁判所 平成９年（行ケ）２２号 判決 1998年9月17日
東京都中央区日本橋３丁目６番２号
原告
株式会社コーセー
代表者代表取締役
小林禮次郎
訴訟代理人弁理士
田中宏
同
樋口榮四郎
東京都千代田区霞が関３丁目４番３号
被告
特許庁長官 伊佐山建志
指定代理人
田中穣治
同
吉村康男
同
後藤千恵子
同
小池隆
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第１ 当事者の求めた裁判
１ 原告
「特許庁が平成６年審判第２４３７号事件について平成８年１１月２９日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
２ 被告
主文と同旨の判決
第２ 請求の原因
１ 特許庁における手続の経緯
原告は、昭和５９年４月２８日、名称を「日焼け止め化粧料」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（昭和５９年特許願第８８０１１号）をしたが、平成５年１２月１３日拒絶査定を受けたので、平成６年２月１７日拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成６年審判第２４３７号事件として審理し、平成７年３月１５日出願公告（平成７年特許出願公告第２３２９４号）をしたが、特許異議の申立てがあり、平成８年１１月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成９年１月１３日原告に送達された。
２ 本願発明の要旨
最大粒径０．１μ以下かつ平均粒径１０乃至６０ｍμの超微粉末酸化亜鉛を、球状多孔性樹脂粉体に物理的に結合させることなく、日焼け止め成分として１乃至３０重量％含有させたことを特徴とする日焼け止め化粧料。
３ 審決の理由
別紙審決書写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。
４ 審決の取消事由
審決書２頁１行ないし１０行（本願発明の要旨等）は認める。
同２頁１１行ないし５頁８行（引用例）は認める。ただし、同３頁１３行の「０．５０％」は「５０％」の誤記である。
同５頁９行ないし６頁１行（対比）は認める。
同６頁２行ないし８頁９行（構成の容易性についての判断）のうち、６頁２行ないし６行及び６頁１８行「また他に、」から７頁１５行「との記載があり、」までは認め、その余は争う。ただし、同７頁６行の「０．５％」は「５０％」の誤記である。
同８頁１０行ないし９頁２行（効果についての判断）は争う。
同８頁３頁ないし６行（まとめ）は争う。
審決は、構成の容易性についての判断及び効果の顕著性についての判断を誤った結果、進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
（取消事由）
(1) 取消事由１（構成の容易性についての判断の誤り）
審決は、「本願発明において、引用例３の日焼け止め化粧料に関し、有害な紫外線から皮膚を保護するのに優れ、しかも、白っぽさがなく、透明感の高い仕上がりを有する日焼け止め化粧料を提供する目的で用いられる二酸化チタンを、同じ粒径と含有量にて、酸化亜鉛に代えるようなことは、当業者ならば容易に想到し得る程度のことといわねばならない。」（審決書８頁２行ないし９行）と判断するが、誤りである。
<１> 本願発明の目的について
まず、審決は、「このような目的は、引用例３において二酸化チタンの粒径及び含有量を採択した目的と全く同じである。」（審決書６頁７行ないし９行）と認定するが、誤りである。
「本願発明が前記粒径と含有量の酸化亜鉛を採択した目的は、本願明細書に記載のとおり、有害な紫外線から皮膚を保護するのに優れ、しかも、白っぽさがなく、透明感の高い仕上がりを有する日焼け止め化粧料を提供するにあるが」（審決書６頁２行ないし６行）、これらはあくまで本願発明の目的、効果の一部である。本願発明のように構成することの目的、効果は、後記(2)に記載のとおり、フォトクロミック現象の防止等他にもある。
<２> 引用例３並びに酸化亜鉛と酸化チタンの同等性について
審決は、「引用例３において、日焼け止め化粧料に関し、前記のような酸化チタンを採択したその目的の前提となる従来技術の問題点をみると、従来から使用されている粒径０．２～１μの亜鉛華、酸化チタンでは、前記のとおり、紫外線遮断効果が小さく皮膚に塗布した場合に白く残り、あるいは厚化粧とならざるを得ず、不自然な仕上がりになるというものであり、亜鉛華すなわち酸化亜鉛は二酸化チタンと同等に扱われている。」（審決書６頁９行ないし１８行）と認定するが、誤りである。
(a) 引用例３においては、欠点ないし問題点に関しては、亜鉛華、酸化チタンなどの無機顔料全般についての一般的な事項を述べ、その中の酸化チタンについて超微粉末化の特殊な優れた効果を述べているのであって、酸化チタンと酸化亜鉛が同等に扱われることを認識させるものではない。むしろ異なって扱われることを認識させるものである。
すなわち、本願出願当時は、微粉末酸化チタンと微粉末酸化亜鉛とはともに紫外線散乱剤としては知られていたが、酸化亜鉛は、もともと紫外線遮断効果が酸化チタンより劣ると考えられていた。甲第１２号証（斉藤力ら「ファンデーションの機能と役割」フレグランスジャーナル７３号（昭和６０年７月２５日発行）１６頁）の図１０によれば、微粉末酸化亜鉛の方が微粉末酸化チタンより紫外線遮断効果は小さく、引用例３（甲第６号証）の図面とは全く逆になっている。
そのため、日焼け止め化粧料としては微粉末酸化チタンが注目され、日焼け止め化粧料として適するようた検討が重ねられ、その結果の一つとして超微粉末化して紫外線遮断効果を高め、また化粧膜を透明化する技術が開発された。しかしながら、酸化亜鉛については、もともと紫外線遮断効果が酸化チタンより劣るため、超微粉末化しても酸化チタンの紫外線遮断効果には及ばないと考えられていた。また、酸化亜鉛は酸化チタンに比し被覆力が小さいこともあって、酸化亜鉛をわざわざコストがかかる超微粉末化して日焼け止め化粧料に用いることは考えられなかった。
引用例１及び引用例３で、日焼け止め化粧料あるいは紫外線遮断剤として酸化チタンと酸化亜鉛が併記されながら、超微粉末化物については酸化チタンのみ述べられているのも、また、引用例２で製造した超微粉末酸化亜鉛について、日焼け止め化粧料の点については全く触れていないのも、以上の理由によるものである。
(b) 被告は、酸化亜鉛の紫外線遮断効果は酸化チタンよりも大きいと主張し、乙第１号証（田村健夫「香粧品科学」第１版１９７６年１２月１日発行の１７９頁）の第３１表も挙げるが、酸化亜鉛及び酸化チタンの紫外線遮断効果は粒径により大きく異なるところ、これらの実験に用いられた酸化亜鉛及び酸化チタンの粒径は不明であるから、乙第１号証の第３１表は被告の主張の根拠とはなり得ないものである。また、同表が紫外線全域にわたって酸化亜鉛の紫外線透過率が０であるとする点は、甲第１２号証（斉藤力ら「ファンデーションの機能と役割」）等の記載と矛盾し、現代の測定結果からみれば信頼できる実験結果とは考えられないものである。
<３> 引用例１について
引用例１に記載のものは、紫外線からの保護、透明感の高い仕上がりという目的を、球状多孔性樹脂粉体と無機顔料を一体にさせて達成したものであって、その目的達成の手段が本願発明と全く相違する。
すなわち、引用例１（甲第４号証）は、球状多孔性樹脂粉体に含有させるものとして、無機顔料、紫外線吸収剤、ビタミン類を挙げ、そのうちの無機顔料について二酸化チタン、酸化鉄、酸化亜鉛、硫酸バリウム等の微粉末、微粉末チタンマイカ等を列記し、好ましくは超微粒子ないし微粉末粒子（平均粒径０．０２ないし０．０５μ程度）を用いるとしている（２頁左上欄２０行ないし右上欄７行）。この粒径は、球状多孔性樹脂粉体に物理的に結合させ一体にするという観点から決められたものであり、球状多孔性樹脂粉体を結合させない場合についても適用できるものではない。
<４> 引用例２について
審決は、引用例２に「化粧品に配合するに適する、収れん性と透明性を有する平均粒径２０～５０ｎｍの超微粒子状酸化亜鉛粉末・・・は、従来の白色顔料と異なり、他の化粧品成分・・・と混合した場合に微粉末であるために隠蔽力のある白色とはならず、半透明になるので他の発色顔料成分の性能発揮を阻害しないことが記載されている。」（審決書３頁１６行なしい４頁３行）から、「前記の如き日焼け止め化粧料の成分として用いた場合、隠蔽力のある白色とはならず、半透明になっても、この点は当然期待されることであると解される。」（審決書７頁１８行ないし８頁１行）と判断するが、誤りである。
引用例２（甲第５号証）には、超微粉末酸化亜鉛はファウンデーション、クリームなどの化粧品の使用時に収斂性（皮膚に爽やかな感じを与える性質）を付与するために化粧品に配合するのに適し、また、化粧品に配合したとき隠蔽力のある白色とならず、半透明であるということが記載されているのである。収斂剤における配合量は通常１％程度と少量である。これに対し、日焼け止め化粧料では、紫外線遮断効果を上げるためできるだけ多く配合される。したがって、収斂剤に用いる超微粉末酸化亜鉛について、化粧品に配合したとき隠蔽力のある白色とならず半透明であることが知られていたからといって、多量に配合する日焼け止め化粧料において用いることを示唆しているとすることはできない。
<５> 特異な挙動曲線の不可予測性
仮に、酸化亜鉛を超微粉末化することに想到し、超微粉末化することによって紫外線遮断効果が上がるという大まかな観点で、酸化亜鉛が酸化チタンと同じであることが予想できたとしても、引用例３の図面には、微粉末酸化チタンを超微粉末にすることによって紫外線透過率が下がることが記載されているが、この超微粉末酸化チタンの透過率曲線はほぼ平坦であり、紫外線波長３５０ないし３７５ｎｍ領域付近では透過率がやや上がって紫外線遮断効果が悪くなることが示されている。これに対し、酸化亜鉛の場合は超微粉末化することによって紫外線遮断効果に関し３４０ないし３８０ｎｍの領域で特に効果が大きくなるという特異な挙動を示すものであり、このような後記(2)<４>に述べるＵＶ－Ａ領域において大きな紫外線遮断効果を示すことは、引用例１ないし引用例３には何ら記載も示唆もないし、前記乙第１号証（田村健夫「香粧品科学」）の第３１表から導き出せるものでもない。
(2) 取消事由２（効果の顕著性についての判断の誤り）
審決は、本願発明の効果は普通に予想されることにほかならないと判断するが（審決書８頁１１行ないし９頁２行）、誤りである。
超微粉末酸化亜鉛を配合した本願発明の日焼け止め化粧料は、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料に比し、格別顕著な効果を有する。
<１> フォトクロミック現象を生じない。
(a) 超微粉末酸化チタンには、光の照射により着色し、照射を止めると元の色に戻るいわゆるフォトクロミック現象が見られる。これに対し、超微粉末酸化亜鉛では、光に対する安定性が高く、このようなフォトクロミック現象は見られない。
したがって、超微粉末酸化亜鉛を日焼け止め化粧料に用いると、従来その解決のために必要とされたシリコン、シリカ、アルミナ等による表面処理を施さなくても、フォトクロミック現象を解消できるとの利点がある。
(b) 被告は、超微粉末酸化亜鉛が無色であることをフォトクロミック現象が生じないことが予測できる理由として挙げるが、超微粉末酸化亜鉛が無色であることとフォトクロミック現象とは全く関係がない。
<２> 青白さが出ない。
(a) 化粧膜に青白さが出ると、自然な仕上がりにならないばかりか、肌を不健康に見せるため化粧料としての価値がなくなる。
酸化チタンは、粒径の大きさに依存して青白さが強く出るという特性があり、通常顔料として用いられる平均粒径２００ないし３００ｍμの微粉末酸化チタンでは青味が見られないが、平均粒径１００ｍμ以下の超微粉末にしたときには青味が出る。これに対し、酸化亜鉛においては、平均粒径１０ないし６０ｍμの超微粉末にしても青味がほとんど見られない（甲第８号証－宮田徹の実験報告書の図－３及び図－５ないし図－８の「化粧膜の青白さの無さ」の項目参照）。
(b) 審決は、超微粉末酸化チタンの青白さが見られること自体特殊なことであるから、超微粉末酸化亜鉛の青白さがないことは普通に予想されることである旨述べている（審決書８頁１２行ないし１６行）。
しかしながら、青白さの発現は、粉末粒子の大きさのほかに、屈折率や日焼け止め化粧料成分中での分散性などに影響されるため（甲第１１号証－林弘志ら「紫外線防御製品の展望」（フレグランスジャーナル１９９６年１月号）５６頁左欄下から１０行ないし３行、甲第２０号証－特開平－１９９６３４号公報１欄１８行ないし２４行、同３２行ないし３９行参照）、実際に日焼け止め化粧料に配合してみないと青白さが出るか否かは分からないから、青白さが見られないことが普通に予想されることでなない。
また、紫外線遮蔽剤を球状多孔性樹脂粉体に物理的に結合させて用いる引用例１や、超微粉末酸化亜鉛を収斂剤に用いる引用例２から、青白さの有無の特性を認識することもできない。
<３> 透明性が優れている。
超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料は、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料より透明性が優れている（甲第８号証－宮田徹の実験報告書の図－５ないし図－８の「化粧膜の透明感」の項目参照）。
<４> ＵＶ－Ａ領域における紫外線遮断効果が優れている。
超微鉛末酸化亜鉛は特有の紫外線遮断特性を有し、ＵＶ－Ａ領域における紫外線遮断効果が超徴粉末酸化チタンより優れている。
すなわち、紫外線は、一般に３つの帯域に分けられるが、本願発明の日焼け止め化粧料は、ＵＶ－Ｂ（サンバーン波長：２８０ないし３２０ｎｍ）及びＵＶ－Ａ（サンタン波長：３２０ないし４００ｎｍ）、特にＵＶ－Ａを遮断するものである。紫外線中に含まれるＵＶ－Ａは、ＵＶ－Ｂに比べて長波長であり、生体への作用は比較的弱いが、紫外線中の絶対量が多く、また真皮まで到達しやすいので、近年、その防御の必要性が叫ばれるようになった（甲第１０号証－引間俊雄ら「紫外線防御クリームの研究開発動向」フレグランスジャーナル１９９５年７月号、甲第１１号証－林弘志ら「紫外線防御製品の展望」フレグランスジャーナル１９９６年１月号）。
そして、本願明細書（甲第２号証）の実施例２（平均粒径５０ｍμ（超微粉末）の酸化亜鉛を１０重量％配合した日焼け止めクリーム）と比較例１（平均粒径５００ｍμ（微粉末）の酸化亜鉛を１０重量％配合した日焼け止めクリーム。表１の記載中、「比較例３」は「比較例１」の誤記である。）とを対比した表１によると、サンバーン波長（３０５ｎｍ）の遮断率は、微粉末では７１％のものが超微粉末では８１％と１．１４倍向上するにすぎないが、サンタン波長（３６５ｎｍ）の遮断率は、微粉末では５０％のものが超徴粉末では７５％と１．５倍に向上している。
甲第８号証（宮田徹の実験報告書）の図－１では、上記の関係が余り明確に出ていないが、甲第１１号証（林弘志ら「紫外線防御製品の展望」フレグランスジャーナル１９９６年１月号５６頁）の図４には、この関係が明確にされている。なお、同号証の図４における酸化亜鉛と酸化チタンの粒径は、超微粉末の酸化亜鉛の紫外線透過性について論じたものである。
甲第１３号証（積水化成品工業株式会社ら「「テクポリマーＭＺ－Ｃ」シリーズ」フレグランスジャーナル１９９６年３月号８０頁等）の図１は、超微粉末酸化亜鉛と超微粉末酸化チタンなどを高粘度シリコーンに対しそれぞれ４重量％分散させたものについて紫外線透過率を測定した結果を示すが、この図は、３３０ないし４００ｎｍの領域では、超微粉末酸化亜鉛の遮断率が急激に上がり、超微粉末酸化チタンの遮断率を上回ることをを明らかにしている。
<５> 多量に配合が可能である。
(a) 超微粉末酸化亜鉛は、超微粉末酸化チタンより多量に日焼け止め化粧料に配合可能であり、その結果、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料より紫外線遮断率が優れた日焼け止め化粧料にすることができる。これに対し、超微粉末酸化チタンは、日焼け止め化粧料に多量に配合すると化粧膜に青白さが出たりするため、多量に配合することができない。
そのため、引用例３では、超微粉末酸化チタンの配合割合を１０％までとしているが、本願発明では、超微粉末酸化亜鉛は３０％まで配合することができる。そして、甲第８号証（宮田徹の実験報告書）の図－２は、超微粉末酸化チタンを１０％配合したものと、超微粉末酸化亜鉛を１０％、２０％又は３０％配合したものについての紫外線領域（波長２５０ないし４００ｎｍ）での紫外線透過率を示したものであるが、超微粉末酸化亜鉛を１０％配合したものは、超微粉末酸化チタンを１０％配合したものよりも紫外線遮断率が劣るが、超微粉末酸化亜鉛を２０％及び３０％配合したものは、超微粉末酸化チタンを１０％配合したものより紫外線遮断率が優れている。
(b) 仮に、超微粉末酸化亜鉛を１ないし１０重量％配合した日焼け止め化粧料を、超微粉末酸化チタンを同じ重量％配合した日焼け止め化粧料と比較しても、超微粉末酸化亜鉛を１ないし１０重量％配合した日焼け止め化粧料は、ＵＶ－Ａ領域の紫外線遮断効果が優れ、またフォトクロミック現象、青白さが発生しないなどの点で、超微粉末酸化チタンを同じ重量％配合した日焼け止め化粧料よりも優れているものである。
<６> 総合的に品質が高い。
超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料は、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料より、化粧品としての品質が総合的に優れている。
甲第８号証（宮田徹の実験報告書）の図－５ないし図－８は、超微粉末酸化亜鉛、微粉末酸化亜鉛、超微粉末酸化チタン、及び微粉末酸化チタシを、それぞれ１％、１０％、２０％及び３０％配合した日焼け止め化粧料について、当業界において一般に採用されている評価方法に従って行った主な品質の製品官能試験の結果を示したものである。この結果によれば、平均粒径３８ｍμの超微粉末酸化亜鉛と平均粒径３５ｍμの超微粉末酸化チタンをそれぞれ１％、１０％、２０％及び３０％配合したときの日焼け止め化粧料の品質（化粧料のキメの細かさ、塗布時の軽さ、止まりの滑らかさ、化粧膜の透明感、化粧膜の青白さの無さ、化粧膜の薄膜感）は、いずれも超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料の方が、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料より優れていることが分かる。
第３ 請求の原因に対する認否及び反論
１ 請求の原因１ないし３は認め、同４は争う。審決の認定、判断は正当であって、原告主張の誤りはない。
２ 反論
(1) 取消事由１（構成の容易性についての判断の誤り）について
<１> 酸化亜鉛と酸化チタンの同等性について
本願出願当時、酸化亜鉛は、紫外線散乱剤として、種々の無機顔料が用いられる中で最も有効で、これに次ぐ酸化チタンと同様に日焼け止め製品に多く用いられ、紫外線遮断率及びその遮断領域も酸化チタンより優れていることは、既に知られていたことである。
(a) 引用例３の図面（甲第６号証４頁）には、粒径によっては、酸化亜鉛の方が酸化チタンより紫外線遮断効果に優れていることが示されている。すなわち、その図面中、曲線ａは０．３５μのアナターゼ型酸化チタンの紫外線透過率を、曲線ｂは０．５μの酸化亜鉛の紫外線透過率をそれぞれ測定したものである。この測定結果によれば、約３６０ｍμ以下の領域において、微粉末酸化亜鉛は、徴粉末酸化チタンより紫外線遮断効果が大きいものである。
この結果は、油分散物で測定した甲第８号証（宮田徹実験報告書）の図－１、図－２とは異なるが、次の乙第１号証（「香粧品科学」）第３１表の示すところと矛盾しない。
(b) 乙第１号証（田村健夫「香粧品科学」第１版１９７６年１２月１日発行１７９頁）第３１表の波長４０４．７ｎｍにおける紫外線透過率の値と波長３６５．５ｎｍ以下における値によれば、ＵＶ－Ａ領域における波長３６５．５ｎｍ付近では、酸化亜鉛は透過率が一挙にゼロまで減少しているのに対し、酸化チタンは減少しているものの酸化亜鉛に比べてその減少カープはゆるやかなものであることが分かる。これは透過率の絶対値については必ずしも一致するものではないが、甲第８号証（宮田徹の実験報告書）の図－１や図－２に見られる紫外線透過率と波長との関係と、本質的に異なるものではない。
乙第１号証（田村健夫「香粧品科学」）に出てくる酸化チタン及び酸化亜鉛の粒径は、引用例３に記されている０．２ないし１μ程度のものである。すなわち、同号証には、粉体原料は白色顔料としてファンデーションなどの化粧料に用いられ、粒度は多くは１０μ以下であること、被覆力について、第２０図のとおり、酸化亜鉛は粒度０．２５μが最も透過率が小である（被覆力が大きい）こと（１３９頁、１４０頁）、「粉体原料の遮断効果については第３１表99)のように最も有効なのが酸化亜鉛であり、酸化チタンがこれにつぎ、」（１７９頁）と記載され、第３１表には、紫外線の全領域にわたって、酸化亜鉛の紫外線透過率が０であることが示され、注９９（４６１頁）によれば、第３１表は１９４７年にＬ．Ｄ．Ｇｒａｄｙが発表したものである。他方、乙第４号証（垣原高志「化粧品の実際知識（第２版）」（昭和６２年１２月３日発行））には、白色顔料は化粧品に用いられるが、酸化チタンは酸化亜鉛の３ないし４倍の被覆力をもつこと、０．２μぐらいの粒子のものが光を散乱させてもっとも白く見えること、最近３０ｍμの微粒子状のものが製造され、皮膚に白く着色することなく、紫外線透過率が低く、日やけ防止化粧品に応用されていることなどが記載（１８０頁）されている。また、乙第５号証（日本顔料技術協会編「新版 顔料便覧」（昭和４３年１１月１５日発行）７４頁）には、各顔料の大きさについて、亜鉛華０．４７μ、酸化チタンのアナターゼ型０．２７μ、ルチル型０．２３μと記されている。以上の記載を総合すると、乙第１号証（田村健夫「香粧品科学」）に出てくる酸化チタン及び酸化亜鉛の粒径は、乙第４号証（垣原高志「化粧品の実際知識（第２版）」）の酸化チタンの最近製造されているとする粒径３０ｍμといった超微粉末のものでなく、それ以前からの白色顔料として用いられている粒径、すなわち、引用例３に記されている０．２ないし１μ程度のものを前提にしているとみて何ら差し支えない。
(c) さらに、甲第１１号証（林弘志ら「紫外線防御製品の展望」フレグランスジャーナル１９９６年１月号５６頁）図４（酸化チタンと酸化亜鉛の紫外吸収曲線）を参照すると、３４０ないし３８０ｎｍのＵＶ－Ａ領域において、微粉末酸化亜鉛の方が微粉末酸化チタンより紫外線遮断効果が優れている。
なお、甲第１１号証の図４における酸化亜鉛等の粒径は、同図の基礎となっている乙第６号証（「ドラッグ アンド コズメティック インダストリー」１９９３年８月号４２頁）及び乙第７号証（「コズメティックス アンド トイレタリーズ」１９９２年１０月号１１３頁）より、約０．１ないし０．２μであることが分かる。
<２> 容易推考性について
引用例３には、酸化チタンを平均粒径３３ｍμという超微粉末にすると、微粉末に比べ紫外線遮断効果が格段に大きくなり、被覆力が低下することが記載されている。引用例３には、粒径を超微粉末化することにより、何らかの不都合が現れることを示唆する記載も、存在しない。
そして、酸化亜鉛を化粧料に配合すると、フォトクロミック現象や青白さが見られることは特殊なことであって、酸化亜鉛を超微粉末にしたときにそのような現象が見られないことは普通に予想されることであることは、後記(2)<１>に述べるとおりである。
そうであれば、引用例３の図４や乙第１号証（村田健夫「香粧品科学」）の第３１表に示されている酸化亜鉛の紫外線透過率と波長の関係は、超微粉末化によっても依然として維持され、酸化亜鉛も、超微粉末化により、超微粉末酸化チタンよりも紫外線遮断効果が大きくなり、透明性も増し、青白さ等も見られないと予測するのが自然である。
<３> 引用例１について
引用例１（甲第４号証）において、紫外線遮断効果を有する物質を単に化粧料に配合するのではなく、球状多孔性樹脂粉体に含有させて配合することを採択した目的は、紫外線遮断効果を上げ、透明感の優れた仕上がりの日焼け止め化粧料を提供するにある。
そして、引用例１は、日焼け止め化粧料に関し、無機顔料の粒径について、好ましくは平均粒子径０．０２ないし０．０５μ程度の本願発明における超微粉末のものとし、しかも、二酸化チタン、酸化亜鉛をその適用対象にしているから、いわば、本願発明や引用例３の日焼け止め化粧料の改良発明ということができる。
そうすると、引用例１に記載の日焼け止め化粧料において、二酸化チタンや酸化亜鉛に超微粉末のものを用いるのは、超微粉末のものが単なる微粉末のものより、より優れた紫外線遮断効果を有するからこそ選択されたものと考えるのが当然というべきである。
<４> 引用例２について
また、引用例２（甲第５号証）においても、化粧品に収斂剤として超微粉末酸化亜鉛を配合することにより、微粉末のものを用いることによる白残り、厚化粧といった問題点を解消し、半透明となることが記載されている。引用例２の上記記載は、日焼け止め化粧料において微粉末酸化チタンを用いた場合の問題点が超微粉末化したことによって解消したのであれば、酸化亜鉛についても同様であるとの引用例３の示す考え方を裏付けるものである。
(2) 取消事由２（効果の顕著性についての判断の誤り）について
前記(1)のとおり、本願発明の構成は容易に推考できるところ、原告主張の効果もそのように構成することから予測できる範囲内のものである。すなわち、
<１> フォトクロミック現象及び青白さ
引用例２（甲第５号証）によれば、微粉末酸化亜鉛は白色顔料であり、また、超微粉末酸化亜鉛は他の化粧品成分との混合時に透明性があるとあり、酸化亜鉛はいわば無色の感が強いところ、こうした中で酸化亜鉛を化粧料に配合すると、青白さが見られること、また、これに類するフォトクロニック現象が見られるということは、特殊なことであって、酸化亜鉛を超微粉末にしたときにそのような現象が見られないことは普通に予想されることにすぎない。
なお、日焼け止め化粧料に関し、引用例３で使用される酸化チタンを超微粉末にして使用する場合、フォトクロミック現象や青白さが見られるのに対し、酸化亜鉛では本願発明のように超微粉末にして使用する場合は、そのような欠点のある現象が見られないという点は、本願発明の当初明細書（乙第２号証）において、何も触れられていなかった事項である。
<２> 透明性
引用例３には、日焼け止め化粧料に加えられている粒径０．２ないし１μの酸化亜鉛や酸化チタンでは、皮膚上で白くなるものが、酸化チタンの粒径をその１０分の１という超微粉末にすると被覆力が低下することが記載されているが、本願明細書にも記載されているとおり、酸化チタンの被覆力は酸化亜鉛のそれより数倍強いので（甲第２号証３欄３６行ないし３８行）、酸化亜鉛を超微粉末にすれば、二酸化チタンの被覆力の低下以上に低下することは、当然予測されることである。
<３> ＵＶ－Ａ領域における紫外線防御効果
超微粉末酸化亜鉛の方が超微粉末酸化チタンより紫外線遮断効果において勝るとは必ずしもいえない。すなわち、
甲第８号証（宮田徹の実験報告書）の表４によれば、超微粉末酸化亜鉛の紫外線遮断効果は、超微粉末酸化チタンのに比し、紫外線領域全体において劣る結果となっている。
さらに、甲第１３号証（積水化成品工業株式会社ら「「テクポリマーＭＺ－Ｃ」シリーズ」等）の図１によれば、遮断フィラー含有率４％のものにおいて、超微粉末酸化亜鉛は、超微粉末酸化チタンより紫外線遮断率が勝るとなっているが、甲第８号証（宮田徹の実験報告書）の図－１によれば、遮断フィラー含有率を１０％とした場合、紫外線遮断率において、超微粉末酸化チタンが、超微粉末酸化亜鉛より勝るだけでなく、紫外線遮断率が８０％以上となり（甲第８号証の図－１及び表－４による。）、遮断フィラー含有率４％の超微粉末酸化亜鉛及び酸化チタン（甲第１３号証の図１によれば、紫外線遮断率は５０％未満である。）よりも勝るものである。
また、甲第１０号証（引間俊雄ら「紫外線防御クリームの研究開発動向」）のＵＶ－Ａ及びＵＶ－Ｂに関する記載は、乙第８号証（城倉博子ら「無機粉体の紫外線防御機構」日本化粧品技術者会誌２８巻３号２５４頁）に基礎を置くものであるが、同号証における酸化亜鉛及び酸化チタンは微粉末に相当するものである。
<４> 多量に配合可能
本願発明の超微粉末酸化亜鉛は、引用例３の超微粉末酸化チタンよりも多量に紫外線散乱剤に配合でき、紫外線遮断効果を大きく上げるという利点があるとしても、本願発明は、超微粉末酸化亜鉛の日焼け止め化粧料に対する配合量が１０％から３０％のものにとどまらず、１％から１０％のものも含むので、原告の主張する本願発明における超微粉末酸化亜鉛の多量に配合できるという効果は、本願発明の特許請求の範囲の記載に基づくものではなく、失当である。
<５> 総合品質の高さ
甲第８号証（宮田徹の実験報告書）の図－５ないし図－８の官能評価は、曖昧性の高い評価方法であることもさることながら、その内容からして、信憑性に足るものとはいえないから、本願発明の超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料によってもたらされる品質が、格別なものと認めることはできない。
理由
１ 請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（本願発明の要旨）及び同３（審決の理由の記載）については、当事者間に争いがない。
そして、審決の理由２頁１１行ないし５頁８行（引用例）及び５頁９行ないし６頁１行（対比）は、当事者間に争いがない。
２ 原告主張の取消事由の当否について検討するが、まず、本願発明及び引用例３に記載された日焼止め化粧料につき確認した上、取消事由１、２につき順次検討していくこととする。
(1) 本願発明について
甲第２及び第３号証によれば、本願明細書には、本願発明の［目的］、［基礎事項］、［技術課題］、［特徴］、［効果］及び［実施例］について、次のように記載されていることが認められる。
［目的］
「本発明は、超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料に関し、その目的とするところは、有害な紫外線から皮膚を保護するのに優れ、しかも、白っぽさがなく、透明感の高い仕上りを有する日焼け止め化粧料を提供することにある。」（甲第２号証１欄６行ないし１０行）
［基礎事項］
「人間の皮膚にとって、過度の紫外線は、皮膚の急性炎症を引き起こしたり、長期曝露によって皮膚の早期老化や皮膚癌の一因となりうることも報告されている。この紫外線は、一般に３つの帯域に分けられている。すなわち、サンタン波長と称される皮膚のメラニン生成を即し、褐色化を生じせしめる３２０～４００ｎｍの長波長の紫外線（ＵＶ－Ａ）、サンバーン波長と称される皮膚の紅斑、水疱等の炎症を起こす２８０～３２０ｎｍの中波長の紫外線（ＵＶ－Ｂ）、および大気中で吸収され、地表には、ほとんど到達せず、人体にとって通常問題とならない２４０～２８０ｎｍの低波長の紫外線（ＵＶ－Ｃ）である。通常、この人体にとって有害となる紫外線から皮膚を保護する目的のために、日焼け化粧料や日焼け止め化粧料が用いられる。日焼け化粧料は、サンバーン波長の紫外線を阻止し、紅斑、水疱等の炎症を防止し、しかも健康的な日焼けを要求する場合に使用されるものである。一方、日焼け止め化粧料は、サンバーンおよびサンタン波長を遮蔽し、広域にわたって紫外線から皮膚を防護するものである。」（同１欄１１行ないし２欄１４行）
［技術課題］
「広範囲な紫外線を遮蔽するために紫外線散乱剤が利用される。紫外線散乱剤には、酸化亜鉛、酸化チタン、カオリン、炭酸カルシウム等の無機顔料が用いられ、通常日焼け止め化粧料に使用される。これらは、広域に紫外線を遮蔽し、しかも不活性であるため、皮膚安全性も高く、有用なものであるが、次にあげるような欠点を有し、必ずしも満足するものでない。すなわち、上記の無機顔料は紫外線遮蔽効果は良いが、これらの中には、被覆力（隠蔽力）が大きく、皮膚に塗布したときその化粧膜が白くなり、厚化粧を呈し、不自然な仕上りとなり、さらに、紫外線遮蔽効果を高める目的で配合量を多くすると、その傾向よりも一層顕著となり、そのため配合量の制限を行わざるを得ないものがある。酸化チタンは、白色顔料中、最も被覆力が強く、上記の傾向が著しい。」（同３欄１５行ないし２９行）
「酸化亜鉛は酸化チタンに比較して被覆力が小さく、一般に酸化チタンの６～７の１隠蔽力と云われている。」（同３欄３６行ないし３８行）
［特徴］
「本発明は、酸化亜鉛を特定された粒径の超徴粉末にし、そのまま日焼け止め成分として、日焼け止め化粧料に配合するものである。すなわち、本発明は、最大粒径０．１μ以下かつ平均粒径１０乃至６０ｍμの超徴粉末酸化亜鉛を、球状多孔性樹脂粉体に物理的に結合させることなく、日焼け止め成分として、１乃至３０重量％含有させたことを特徴とする日焼け止め化粧料である。」（甲第３号証２頁５行ないし１０行）
［効果］
「本発明の超微粉末酸化亜鉛は、従来使用されてきた酸化亜鉛と比較し、サンバーン波長およびサシタン波長の紫外線を遮断する効果に優れており、これらを配合した化粧料も明らかに著しい遮断効果の差異を示した。従って、超微粉末酸化亜鉛を利用した日焼け止め化粧料は、有害な紫外線から皮膚を保護するために有用である。」（甲第２号証４欄６行ないし１１行）
「酸化亜鉛を超微粉末にすることにより、可視光の透過が良好となり、隠蔽力も減少する。そのため、配合した化粧料に於いて、塗布時、化粧膜の白さがなく、透明感のある自然な化粧膜を得ることが可能となる。さらに他の原料と混合しても、発色を妨げず、調色や被覆力の調整も容易となる。」（同４欄１２行ないし１７行）
「また、粒径が小さくなることによって、化粧料に配合する場合、分散性が良好となると共に、きめの改良や塗布時の伸び、密着性、スライド感、化粧効果の持続性等の使用性も向上する。その他、超微粉末酸化亜鉛は、無機物であり、皮膚安全性も高く、また、酸化亜鉛の特性である収れん、消化剤としての効用も当然期待しうる。」（同４欄１８行ないし２３行）
「本発明の超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料は、有害な紫外線から被覆を保護するのに優れ、使用性、化粧の仕上がりも良好で、皮膚安全性も高く、本来有する収れん、消炎効果も同時に併せ持ち、化粧品価値を高めるのに有用である。」（同６欄２３行ないし２７行）
［実施例］
超微粉末酸化亜鉛（平均粒径５０ｍμ）を５重量％含んだ日焼け止めクリーム（実施例１）、超微粉末酸化亜鉛（平均粒径５０ｍμ）を１０重量％含んだ日焼け止めクリーム（実施例２）及び酸化亜鉛（平均粒径０．５μ）を１０重量％含んだ日焼け止めクリーム（比較例１）について、紫外線遮断率（％）の測定を行うと、次のとおりであった。
表１ 紫外線遮断率
サンバーン波長 サンタン波長
（３０５ｎｍ） （３６５ｎｍ）
実施例１ ７１ ５２
実施例２ ８１ ７５
比較例１ ７１ ５０
（同６欄３０行ないし７欄２７行）
(2) 引用例３に記載された日焼け止め化粧料について
甲第６号証によれば、引用例３（特公昭４７－４２５０２公報）には、「最大粒径０．１μ以下であり平均粒径３０乃至４０ｍμの酸化チタンを１乃至１０％配合することを特徴とする日焼け止め化粧料」（特許請求の範囲）の［技術分野］、［従来技術］、［技術課題］、［知見］及び［効果］について、次のように記載されていることが認められる（一部は当事者間に争いがない。）。
［技術分野］
「本発明は極微粉末酸化チタンを使った日焼け止め化粧料に係わるものである。さらに詳しく述べれば、最大粒径０．１μ以下で平均粒径３０乃至４０ｍμの酸化チタン粒子を化粧料基剤中に混和し、日焼けを起こす有害な紫外線を反射散乱させることによって、皮膚を日焼けから保護するに適した化粧料に関する。」（１欄１９行ないし２５行）
［従来技術］
「一般の日焼け止め化粧料にはキニーネ、パラアミノ安息香酸などの紫外線吸収剤の他に、酸化チタン、亜鉛華等の粉末も紫外線を遮断する効果があり、日焼け止め化粧料に配合されている。」（１欄２６行ないし２９行）
［技術課題］
「一般の日焼け止め化粧料に加えられている亜鉛華、二酸化チタンについては粒径は０．２乃至１μで、紫外線遮断効果は小さく皮膚に塗布した場合に白く残り、あるいは厚化粧にならざるを得ず、不自然な仕上がりで化粧上好ましくなかった。」（２欄１行ないし５行）
［知見］
「本発明者等は現在一般に用いられている酸化チタンの約１０分の１の粒径、すなわち最大粒径は０．１μ位下で平均粒径３０乃至４０ｍμの酸化チタンを流動パラフィン、ワセリン、オリーブ油等に混合して得られる日焼け止め化粧料は以上の欠点を有せず、次の長所を有している事に基づき、本発明を完成したのである。まず最大粒径０．１μ以下平均粒径３０乃至４０ｍμの酸化チタンは(1)従来使用されていた最小粒径０．１μ以上平均粒径０．２乃至０．４μの酸化チタンを配合する日焼け止めクリームに比して明らかに著しく紫外線遮断効果を有し、(2)極微粉体であるため皮膚表面上で均一に分布し透明で皮膚の色がそのまま現われ(3)クリーム、乳液、軟膏等に配合して、化粧料本来の使用性を妨げず、他の顔料に比し分散性が一般に良好である、という長所を有する。さらに酸化チタンは無機粉体であり、不活性体であるため皮膚安全性の面で優れており、本発明の極微粉末酸化チタンを添加したクリーム、乳液は撥水性を有し、海水浴等での水による皮膚表面からの有効成分の脱離を防止できる。一般の紫外線吸収剤と併用することが出来、更に紫外線遮断効果を高めることができる、という長所を有しているために薬剤として紫外線吸収剤を配合した日焼け止め化粧料よりも極微粉末を含んだ日焼け止め化粧料の方が効果の面、皮膚安全性の面でも優れている事は当然である。」（２欄６行ないし３２行）
［効果］
「本発明による日焼け止め化粧料は普通クリームと同様皮膚に塗る事により、あるいファンデーションの塗布前下地クリームとして皮膚に塗る事により皮膚を紫外線から保護する事が出来る。本発明による日焼け止め化粧料に配合する酸化チタンは極微細である為に皮膚に塗布した場合、皮膚表面上で均一に分布し、自然な仕上がりとなり、さらに重ね塗りも可能である。さらに撥水性を有するため皮膚表面からの脱離が少なく、長時間日焼け防止効果を保持することができる。」（４欄２４行ないし３３行）
そして、引用例３の図面（甲第６号証４頁）には、波長約２３０ないし３７０ｍμ領域において、平均粒径３５０ｍμ（微粉末）のアナターゼ型酸化チタン（曲線ａ）、平均粒径５００ｍμ（微粉末）の酸化亜鉛（曲線ｂ）と平均粒径３３ｍμ（超微粉末）のアナターゼ型酸化チタン（曲線ｄ）をそれぞれ５％含む試料について紫外線透過率を測定した結果が示されているが、平均粒径５００ｍμ（微粉末）の酸化亜鉛（曲線ｂ）の方が、平均粒径３５０ｍμ（微粉末）のアナターゼ型酸化チタン（曲線ａ）よりも紫外線遮断率が高い結果となっている（同号証３欄２６行ないし４１行参照）。
(3) 取消事由１（構成の容易性についての判断の誤り）について
<１> 本願発明の目的と引用例３に記載された化粧料の目的
「本願発明が前記粒径と含有量の酸化亜鉛を採択した目的は、本願明細書に記載のとおり、有害な紫外線から皮膚を保護するのに優れ、しかも、白っぽさがなく、透明感の高い仕上がりを有する日焼け止め化粧料を提供するにある」（審決書６頁２行ないし６行）ことは、当事者間に争いがない。
他方、前記(2)に説示のとおり、引用例３において最大粒径０．１μ以下であり平均粒径３０ないし４０ｍμの酸化チタンを１ないし１０％含有するものを採択した目的も、紫外線遮断効果が小さく、皮膚に塗布したとき白く残りあるいは厚化粧にならざるを得ないとの問題点を解決した日焼け止め化粧料を提供することにある。
そうすると、「（本願発明が前記粒径と含有量の酸化亜鉛を採択した）目的は、引用例３において二酸化チタンの粒径及び含有量を採択した目的と全く同じである。」（審決書６頁７行ないし９行）との審決の認定に誤りはない。
<２> 引用例３について
(a) 前記(2)に説示のとおり、引用例３には、「最大粒径０．１μ以下平均粒径３０乃至４０ｍμの酸化チタンは(1)従来使用されていた最小粒径０．１μ以上平均粒径０．２乃至０．４μの酸化チタンを配合する日焼け止めクリームに比して明らかに著しく紫外線遮断効果を有し、(2)極微粉体であるため皮膚表面上で均一に分布し透明で皮膚の色がそのまま現われ(3)クリーム、乳液、軟膏等に配合して、化粧料本来の使用性を妨げず、他の顔料に比し分散性が一般に良好である、という長所を有する。」と記載されており、この記載によれば、酸化チタンの有する紫外線散乱特性、透過特性と、超微粉末の形状・性状等に基づく粉末特性の相乗効果であると認められる超微粉末酸化チタンの紫外線遮断効果及び透明性は、超微粉末化により著しく向上し、粉末特性に基づくと認められる均一分布性及び分散性も、向上することが認められる。
(b) ところで、前記(2)に説示のとおり、引用例３には、「一般の日焼け止め化粧料に加えられている亜鉛華、二酸化チタンについては粒径は０．２乃至１μで、紫外線遮断効果は小さく皮膚に塗布した場合に白く残り、あるいは厚化粧にならざるを得ず、不自然な仕上がりで化粧上好ましくなかった。」と、微粉末の粒径の酸化亜鉛と二酸化チタンが日焼け止め化粧料に加えられる紫外線散乱剤として同列のものとして扱われ、しかも、平均粒径５００ｍμ（微粉末）の酸化亜鉛（曲線ｂ）の方が、平均粒径３５０ｍμ（微粉末）のアナターゼ型酸化チタン（曲線ａ）よりも紫外線遮断率が高いとの結果が示されており、また、前記(1)に説示のとおり、「酸化亜鉛は酸化チタンに比較して被覆力が小さく、一般に酸化チタンの６～７の１隠蔽力」であることも知られていたところである。したがって、引用例３は、紫外線散乱剤として酸化チタンとともに周知の酸化亜鉛を、紫外線遮断効果、透明性、皮膚表面での均一分布性及び化粧料中での分散性の向上の観点から超微粉末化して化粧料に配合することを示唆し、しかも、微粉末状態で酸化チタンよりも紫外線遮断効果や透明性の高い酸化亜鉛を超微粉末化すれば、酸化チタンを超微粉末化した場合よりも紫外線遮断効果や透明性が向上することを示唆していると認められる。
前記のように当事者間に争いのない引用例２の記載事項も、収斂剤としてではあるが、超微粉末化されだ酸化亜鉛が透明性を増すことが示されているものであり、上記の酸化亜鉛の超微粉末化により紫外線遮断効果や透明性が増すとの推測が成り立たないことをうかがわせる証拠はない。
(c) そうすると、本願発明において、超微粉末二酸化チタンに代えて超微粉末酸化亜鉛を採用したことにより、超微粉末酸化チタンよりもＵＶ－Ａ領域における紫外線遮断効果や透明性が優れ、皮膚表面での均一分布性や化粧料中での分散性も優れたものが得られたとしても、そのことは、引用例３から容易に推考できることであると認められる。
<３> 構成上の容易性に対する原告の主張について
(a) 原告は、本願発明のように構成することの目的、効果は、フォトクロミック現象の防止等他にもあると主張するが、後記(4)でも説示するとおり、フォトクロミック現象や青白さ自体が、酸化チタン以外の各種紫外線散乱剤を超微粉末化したときにも一般的に現れる現象であることを認めるに足りる証拠はないから、フォトクロミック現象や青白さの解決を本願発明の目的に含めたとしても、その解決を目指して超微粉末酸化チタンに代えて超微粉末酸化亜鉛を使用することは容易に推考できることであると認められる。
また、その他の効果のうち、ＵＶ－Ａ領域における紫外線遮断効果は、上記に検討した紫外線遮断効果の一部であり、多量に配合可能の点も、上記に検討した青白さが生ずるかどうかの問題と同じであり、総合的品質の高さの点も、青白さ、透明性、皮膚表面での均一分布性及び化粧料中での分散性等の総合的結果であると認められるから、これらの点を本願発明の目的に含めたとしても、同様に、超微粉末酸化チタンに代えて超微粉末酸化亜鉛を使用することは容易に推考できることであると認められる。
(b) また、原告は、酸化亜鉛については、もともと紫外線遮断効果が酸化チタンより劣るため、超微粉末化しても酸化チタンの紫外線遮断効果には及ばないとされていた旨主張するが、前記(2)に認定したとおり、引用例３の図面には、紫外線遮断率は平均粒径５００ｍμの酸化亜鉛の方が平均粒径３５０ｍμのアナターゼ型酸化チタンより高いことが示されており、また、乙第１号証（田村健夫「香料品科学」第１版１９７６年１２月１日発行）によれば、酸化亜鉛は、「被覆力は酸化チタンに劣るが、紫外線遮断作用は酸化チタンはじめ他の粉体原料に比較して強い。」とされており（１４０頁。なお１７９頁の第３１表参照）、本願出願当時、一般的に紫外線遮断率は酸化亜鉛の方が酸化チタンより低いと考えられていたことを認めるに足りる証拠はない。すなわち、
甲第８号証（宮田徹の実験報告書）によれば、その図－１には、引用例３の図面とは逆に、微粉末酸化チタンの紫外線遮断率が微粉末酸化亜鉛のそれより高いことが示されていることが認められるが、上記図－１で微粉末酸化チタンとして用いられたものの平均粒径は２５０ｍμであり、微粉末酸化亜鉛として用いられたものの平均粒径は３００ｍμであることが認められ（２頁表－１）、また、試料濃度は１０重量％であることが認められ（２頁１５行）、これらの点が上記逆転現象の発生に関係しているとも考えられるところである。したがって、甲第８号証の図－１をもって、微粉末酸化亜鉛が微粉末酸化チタンより紫外線遮断効果等が高いことを否定するものということはできない。
また、甲第１２号証によれば、斉藤力ら「ファンデーションの機能と役割」（フレグランスジャーナル７３号（昭和６０年７月２５日発行）１０頁以下）中の顔料の紫外光学特性を表す図１０には、酸化チタンの紫外線防御能の方が酸化亜鉛のそれより高く示されていることが認められるが、その粒子径は、酸化チタンが０．３μであり、酸化亜鉛が０．７μであることが認められるから、この図１０も、同じ粒径の微粉末の状態において、酸化亜鉛の方が酸化チタンよりも紫外線遮断効果等が高いとの知見に反する知見を示すものとはいえない。
(c) 原告は、引用例１及び引用例３で、日焼け止め化粧料あるいは紫外線遮断剤として酸化チタンと酸化亜鉛が併記されながら、超微粉化物については酸化チタンのみが述べられているのも、酸化亜鉛については、もともと紫外線遮断効果が酸化チタンより劣ると考えられていたためであり、また、引用例２で製造した超微粉末酸化亜鉛について日焼け止め化粧料には全く触れていないのもこのためであると主張する。
しかしながら、引用例１及び引用例３において、超微粉末化したものについて酸化チタンのみが述べられている点も、酸化亜鉛を超微粉末化したところ、ＵＶ－Ｂ領域における紫外線遮断効が超微粉末酸化チタンより低いことが判明したためであると考えることもできるし、引用例２において収れん性についてのみ触れられている点も、酸化亜鉛は収斂剤でもあるため、日焼け止め化粧料においてよりも通常の化粧料において使用される量のほうがはるかに多いためと考えることもでき、原告の上記主張を認めるに足りる証拠もないから、これを採用することはできない。
<４> よって、原告主張の取消事由１は理由がない。
(4) 取消事由２（効果の顕著性）について
<１> フォトクロミック現象
原告は、超微粉末酸化チタンは、光の照射により着色し、照射を止めると元の色に戻るいわゆるフォトクロミック現象が見られるが、超微粉末酸化亜鉛は光に対する安定性が高く、このようなフォトクロミック現象は見られないことを顕著な効果として主張する。
しかしながら、フォトクロミック現象自体が、酸化チタン以外の各種紫外線散乱剤を超微粉末化したときにも一般的に現れる現象であることを認めるに足りる証拠はなく、そうすると、酸化亜鉛を超微粉末化してもフォトクロミック現象が生じないことは普通に予想される効果であると認められる。したがって、フォトクロミック現象がないことをもって、本願発明に顕著な効果があると認めることはできない。
<２> 青白さ
原告は、超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料は、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料に比し、青白さが出ないことを顕著な効果として主張する。
しかしながら、青白さ自体が、酸化チタン以外の各種紫外線散乱剤を超微粉末化したときにも一般的に現れる現象であることを認めるに足りる証拠はなく、そうすると、酸化亜鉛を超微粉末化しても青白さが出ないことは普通に予想される効果であると認められる。
したがって、青白さがないことをもって、本願発明に顕著な効果があると認めることはできない。
<３> 透明性
原告は、超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料は、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料より透明性が優れていることを顕著な効果として主張する。
しかしながら、本願出願当時、前記(1)に説示のとおり、「酸化亜鉛は酸化チタンに比較して被覆力が小さく、一般に酸化チタンの６～７の１隠蔽力」であることが知られ、前記(2)に説示のとおり、微粉末酸化チタンを超微粉末化すると、「極微粉体であるため皮膚表面上で均一に分布し透明で皮膚の色がそのまま現われ（る）」ことが知られていたから、微粉末酸化亜鉛を超微粉末化すると、酸化亜鉛の可視光線の透過率が更に高まり、もともと優れていた透明性が更に優れたものとなることは、引用例３から予測できることであると認められる。
したがって、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料より透明性が優れていることをもって、本願発明に顕著な効果があると認めることはできない。
<４> ＵＶ－Ａ領域における紫外線防御効果
原告は、超微粉末酸化亜鉛は特有の紫外線遮蔽特性を有し、ＵＶ－Ａ領域における紫外線防御効果が超微粉末酸化チタンより優れていることを顕著な効果として主張する。
しかしながら、この点の効果が引用例３から予測できる程度のものであることは、前記(3)に説示したとおりであり、ＵＶ－Ａ領域における紫外線防御効果が優れていることをもって、顕著な効果と認めることはできない。
<５> 多量に配合可能
原告は、超微粉末酸化亜鉛は超微粉末酸化チタンより多量に日焼け止め化粧料に配合可能であり、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料より紫外線遮蔽率が優れた日焼け止め化粧料にすることができることを本願発明の顕著な効果として主張する。しかしながら、この点の効果は、上記<２>及び<３>で検討した超微粉末酸化亜鉛では青白さが出ず、透明性が高いとの効果の一発現であると認められるから、この点をもって本願発明に顕著な効果があると認めることはできない。
<６> 総合的品質の高さ
原告は、甲第８号証（宮田徹の実験報告書）の図－５ないし図－８に基づき、平均粒径３８ｍμの超微粉末酸化亜鉛と平均粒径３５ｍμの超微粉末酸化チタンをそれぞれ１％、１０％、２０％及び３０％配合したときの日焼け止め化粧料の品質（化粧料のキメの細かさ、塗布時の軽さ、止まりの滑らかさ、化粧膜の透明感、化粧膜の青白さの無さ、化粧膜の薄膜感）は、いずれも超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料の方が、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料よりも優れており、超微粉末酸化亜鉛を配合した日焼け止め化粧料は、超微粉末酸化チタンを配合した日焼け止め化粧料よりも化粧品としての品質が総合的に優れていると主張する。
しかしながら、甲第８号証（宮田徹の実験報告書）により認められる官能試験の結果のうち、化粧膜の青白さの無さ、化粧膜の透明感については、前記<２>及び<３>で検討したとおりであり、その他の項目も、微粉末酸化亜鉛を超微粉末化した粉末特性により奏すると予測される程度のものであるから、これらを総合したものをもって、顕著な効果と認めることはできない。
<７> そうすると、原告主張の取消事由２も理由がない。
(5) 結論
以上のとおりであるから、原告主張の取消事由はいずれも理由がないものといわざるを得ない。
３ よって、原告の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する（平成１０年９月３日口頭弁論終結）。
（裁判長裁判官 永井紀昭 裁判官 濵崎浩一 裁判官 市川正巳）
平成６年審判第２４３７号
審決
東京都中央区日本橋３丁目６番２号
請求人 株式会社 コーセー
東京都港区虎ノ門１丁目１９番１４号 邦楽ビル７階 田中宏特許事務所
代理人弁理士 田中宏
東京都港区虎ノ門２－５－５ ニュー虎ノ門ビル５階 田中宏特許事務所
代理人弁理士 樋口榮四郎
昭和５９年特許願第８８０１１号「日焼け止め化粧料」拒絶査定に対する審判事件（平成７年３月１５日出願公告、特公平７－２３２９４）について、次のとおり審決する。
結論
本件審判の請求は、成り立たない。
本願は、昭和５９年４月２８日に出願されたものであって、その発明の要旨は、出願公告後の平成８年４月２２日付の手続補正書により補正された明細書の記載からみて、その特許請求の範囲に記載された次のとおりのものと認める。
「最大粒径０．１μ以下かつ平均粒径１０乃至６０ｍμの超微粉末酸化亜鉛を、球状多孔性樹脂粉体に物理的に結合させることなく、日焼け止め成分として１乃至３０重量％含有することを特徴とする日焼け止め化粧料。」
これに対して、当審において特許異議申立人池野耕司が提出した本願出願前に頒布されたことの明らかな特開昭５７－１２０５１４号公報（甲第１号証）（以下「引用例１」という。）には、従来、例えばメークアップ化粧料において紫外線遮断効果を持たせるために無機顔料を化粧料に配合し、例えば、微粒子の二酸化チタンを配合した場合、その光散乱効果により紫外線遮蔽効果が得られるが、その隠蔽力が強く白っぽく浮いた化粧になるばかりか、肌への付着性が悪く延展性に欠けるため肌に厚ぼたく付着し、透明感のないメークアップの仕上がりになり、メークアップ効果を損ねていたこと、化粧料に、紫外線通過防止能を有する物質たる無機顔料を含有する球状多孔性樹脂粉体を配合すると、上記問題点を解消することができると共に、透明感、密着性があり、肌に薄く均一に付着し、白さの浮きを防止でき、化粧持続性が良いことも確かめられたことが記載され、また、無機顔料としては二酸化チタン以外に酸化亜鉛などの微粉末が用いられ、好ましくは超微粒子～微粉末粒子（平均粒子径０．０２～０．０５μ程度）であり、球状多孔性樹脂粉体に対する含有量は０．２～０．５０％程度であることが記載されている。同じく特開昭５７－２０５３１９号公報（甲第２号証）（以下「引用例２」という。）には、化粧品に配合するに適する、収れん性と透明性を有する平均粒径２０～５０ｎｍの超微粒状酸化亜鉛粉末の製法に関し、この製法で得られる酸化亜鉛粉末は従来の白色顔料と異なり、他の化粧品成分例えばバインダーとなる溶剤と混合した場合に微粉末であるために隠蔽力のある白色とはならず、半透明となるので他の発色顔料成分の性能発揮を阻害しないことが記載されている。同じく特公昭４７－４２５０２号公報（甲第４号証）（以下「引用例３」という。）には、最大粒径０．１μ以下であり平均粒径３０乃至４０ｍμの酸化チタンを１乃至１０重量％を配合した日焼け止め化粧料が記載され、また、一般に日焼け止め化粧料に加えられている亜鉛華、二酸化チタンについては粒径は０．２～１μで、紫外線遮断効果は小さく皮膚に塗布した場合に白く残り、あるいは厚化粧にならざるを得ず、不自然な仕上がりで化粧上好ましくなかったが、現在一般に用いられている酸化チタンの約１０分の１の粒径、すなわち最大粒径は０．１μ以下で平均粒径３０乃至４０ｍμの酸化チタンを流動パラフイン、ワセリン、オリーブ油等に混合して得られる日焼け止め化粧料は、以上の欠点を有せず、次の長所を有し、すなわち、最大粒径０．１μ以下平均粒径３０乃至４０ｍμの酸化チタンは(1)従来使用されていた最小粒径０．１μ以上平均粒径０．２乃至０．４μの酸化チタンを配合する日焼け止めクリームに比して明らかに著しく紫外線遮断効果を有し、
(2)極微粉体であるため皮膚表面上で均一に分布し透明で皮膚の色がそのまま現れ(3)クリーム、乳液、軟膏等に配合して、化粧料本来の使用性を妨げず、他の顔料に比し分散性が一般に良好である、という長所があることが記載されている。
本願発明と各引用例の前記技術内容とを対比検討すると、
本願発明と引用例３とは、日焼け止め化粧料に関し、最大粒径０．１μ以下で平均粒径３０乃至４０ｍμの超微粉末無機酸化物を１乃至１０重量％含有する点で一致し、無機酸化物が、前者では酸化亜鉛であるのに対し、後者では二酸化チタンである点で相違するものと認められ、換言すれば、本願発明は、引用例３に係る日焼け止め化粧料において、使用される酸化チタンを、同じ粒径と含有量にて、酸化亜鉛に代えたに相当するものと認められる。
ところで、本願発明が前記粒径と含有量の酸化亜鉛を採択した目的は、本願明細書に記載のとおり、有害な紫外線から皮膚を保護するのに優れ、しかも、白っぽさがなく、透明感の高い仕上がりを有する日焼け止め化粧料を提供するにあるが、このような目的は、引用例３において二酸化チタンの粒径及び含有量を採択した目的と全く同じである。 事実、引用例３の記載において、日焼け止め化粧料に関し、前記のような酸化チタンを採択したその目的の前提となる従来技術の問題点をみると、従来から使用されている粒径０．２～１μの亜鉛華、二酸化チタンでは、前記のとおり、紫外線遮断効果が小さく皮膚に塗布した場合に白く残り、あるいは厚化粧にならざるを得ず、不自然な仕上がりになるというものであり、亜鉛華すなわち酸化亜鉛は二酸化チタンと同等に扱われている。また他に、そのような問題点を解決するための技術手段として、引用例１に記載のものがあり、同引用例の日焼け止め化粧料の場合、紫外線通過防止能を有する物質として二酸化チタン又は酸化亜鉛を含む球状多孔性樹脂粉体を配合するものであるが、二酸化チタン、酸化亜鉛共に平均粒子径が０．０２～０．０５μという超微粒子を用い、球状多孔性樹脂に対するものとはいえ、含有量も０．２～０．５％程度となっており、すなわち、日焼け止め化粧料として、酸化亜鉛も二酸化チタンも、やはり、同粒径の超微粒子を用い、含有量も同じである。一方、引用例２に、化粧品に配合する収れん性と透明性を有する平均粒径２０～５０ｎｍすなわち０．０２～０．０５μという超微粒子の酸化亜鉛粉末は、従来の白色顔料と異なり、他の化粧品と混合した場合に微粉末であるために隠蔽力のある白色とはならず、半透明になるとの記載があり、かかる超微粒子の酸化亜鉛は、化粧品に収れん性を付与するために用いられるものであっても、また、引用例１の化粧料のように球状多孔性樹脂粉体と併用しなくとも、前記の如き日焼け止め化粧料の成分として用いた場合、隠蔽力のある白色とはならず、半透明になっても、この点は当然期待されることと解される。
してみれば、本願発明において、引用例３の日焼け止め化粧料に関し、有害な紫外線から皮膚を保護するのに優れ、しかも、白ぽっさがなく、透明感の高い仕上がりを有する日焼け止め化粧料を提供する目的で用いられる二酸化チタンを、同じ粒径と含有量にて、酸化亜鉛に代えるようなことは、当業者ならば容易に想到し得る程度のことといわねばならない。
次に、本願発明の効果とする点について言及するに、 化粧料に配合する超微粉末酸化亜鉛には酸化チタンのように超微粉末にしたことにより出る青白さが見られないという点については、青白さが見られること自体が特殊なことであってみれば、普通に予想されることに他ならないということであり、また、そもそも超微粒子の酸化亜鉛を化粧料に配合されることが、引用例１及び２からして既に知られているので、かかる化粧料において発現していた効果の単なる追認に過ぎないことともいうべきである。更に、その他の効果についても、各引用例の記載からみて、格別特有のものとは認められない。
以上のとおり、本願発明は、各引用例に記載のものに基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
よって、結論のとおり審決する。
平成８年１１月２９日
審判長 特許庁審判官
特許庁審判官
特許庁審判官