東京高等裁判所 昭和２９年（う）３４号 判決
被告人 上田忠三 外
〔抄 録〕
論旨第二点について。
所論は原判決が弁護人の期待可能性がないとの主張に対し判断していないというのである。しかし原審において弁護人は「被告人等には犯意がなく、仮に犯意があつたとしても当該行為について期待可能性がなかつたこと、証人三村勇、同大金六郎の証言によつて明らかである」と論ずるのみで、具体的にいかなる主張をしたものであつたのか、又その主張が刑事訴訟法第三三五条第二項の法律上犯罪の成立を妨げる理由又は刑の減免の理由に該当するものであるかどうか、原審公判調書上明確になつていない。又右弁論に援用されている原審証人三村勇、同大金六郎の証言は同人等が被告人等に渡した金銭の趣旨が原判示のようなものではなかつたことを述べているだけで所論の期待可能性がないとの理由を構成できるような具体的事実を述べていないのである。してみれば弁護人の原審における弁論は期待可能性がないとはいつているものの、これを裏付ける事実上の主張が全くないわけで、畢竟犯意を否定するに帰するものと認められるか又は内容の全くない空疎な期待可能性という名だけが残つているに過ぎないから刑事訴訟法第三三五条第二項の主張があつたものとはいえない。それ故原審が右主張に対する判断をしなかつたのは当然で論旨はその理由がない。