東京高等裁判所 昭和５３年（う）２８０１号 判決 1979年5月15日
主文
原判決を破棄する。
被告人を懲役六年に処する。
原審における未決勾留日数中一八〇日を右刑に算入する。
押収してある鋏一丁（昭和五三年押第九七二号の一）を没収する。
理由
本件控訴の趣意は、弁護人大谷典孝、同坂本廣身連名提出の控訴趣意書に記載のとおりであるから、ここにこれを引用し、記録並びに当審及び原審取調べの各証拠により以下のとおり判断を示す。
一控訴趣意第一について
(一) 所論は、被告人の本件所為は相手方を殺害する意思で行われたものではないと主張する。
いうまでもなく、人の内心の事実である行為の意図、犯意のごときは、その外的発現に外ならない意識的行為の態様によつて推認されることが可能なものであつて、常に当該行為者の弁疎のみによつて認定されるべきものではない。しかるところ、本件加害の用具は全長約24.3センチメートル、鋭利な尖端をもつ裁縫用洋鋏であり、加害の態様並びに部位は、右洋鋏を右手にもつて相手方の身体を滅多突きにし、頭部、顔面、頸部、胸部、背部等に合計約一五〇余個所、とくにうち約一〇個所は深さにおいて四センチメートル以上、また創傷の程度でいえば肝臓、脾臓、腎臓並びに肺臓に各損傷を生ぜしめる刺切創を負わせ、さらに陰茎を切断し、これによつて相手方を失血死させたというものであつて、その経緯の詳細は（二）2に後述するとおりである。そして、これも後述するごとく、被告人は右加害行為の開始後その中途においてこそ心神耗弱にあたる精神状態におちいつたものと認められるものの、なお事理を識別し、自己の行為の何たるかを認識する精神能力をまつたく喪失した状態で右加害行為を継続したものとは認められないし、もとより、加害行為開始当初において右の能力に格別の低下を来たしていたことを疑わせる事情も見あたらないのであるから、本件所為をもつて意識的行為であると認めることを妨げるものはない。また、過去の日常生活に奇矯の言動があつたわけでもなく、真面目で性格も普通であるという印象を人に与えていたという被告人が、かく執拗残虐な所為に及んだについては、その心中に日ごろうつ積していた忿懣に並なみならぬものがあり、かつ、その発現の爆発性にただならぬものがあつたことをも窺知させるに足りるのであつて、これによれば、被告人の内心には殺意にまで昂まるべき動機がなかつたとする所論にも左袒することはできない。従つて、この点に関する原認定に誤認ありとすることはできないものである。
(二) 所論はまた、被告人の所為をもつて正当防衛少なくとも誤想防衛に該当するものであると主張する。
1 しかしながら、原認定にかかる所論中島の攻撃なるものは、まず被告人において、薄暗い室内のベツドに横臥中の右中島に対し、その後方からいきなりブランデーの空瓶を揮つて頭部を二、三回殴打するという先制的加害を行つたのに対し、同人が被告人の右手を払いのけて右空瓶を払い落とすとともに強く突きとばし、「精神病だ、医者にみてもらえ」などと怒鳴りながら、床上に尻もちをついて仰向けになつた被告人に近づき、その頸部を左手で掴み圧迫を加えたというものである。これによつてみれば、右中島の攻撃は、被告人による急迫不正な加害並びに状況上当然予測される後続的加害に対する反撃として、自己の身体を防衛する意思並びに憤激昂奮にかられてこれとほとんど同時に併発した加害の意思とに基づき、なされたものであることは蓋し推認にかたくなく、また右攻撃は瞬時一連の一個の行為であつて、その程度態様もそれが被告人の身体に対する暴行であるという以上により意図的な傷害乃至殺人の行為であつたとまでは認めがたいから、右反撃をもつて防衛行為としての限界を逸脱するものとすることもできない。とくに、薄暗い室内で横臥中のところを不意に、しかも頭部にかなりの重量物による打撃を連続的に二、三回も加えられたとあつては、恐怖、狼狽、逆上のあまり加害者に対してとつさに右の程度の反撃に及ぶのも通常の人間にあつてはむしろ自然の反応として免れがたい成行きであるから、かかる因果の系列のもとでは、被告人が蒙つた程度の反撃は、実質的には被告人がみずから作出招来したものと目されてやむをえないという事情もそこに存するものであることは、原判示のとおりである。
してみれば、右中島の反撃は、客観的には、被告人による急迫不正の加害に対する正当な防衛の行為なのであり、これに対する被告人の再反撃たる殺害の行為をもつて正当防衛にあたるとする余地は客観的に存しない。この点の原判断も正当である。
2 ところで原判決は、（イ）被告人は右中島から頸部を圧迫されるや恐怖、狼狽のあまりこのままでは殺されてしまうものと誤想し、防衛行為に出たものである、（ロ）しかし右誤想を前提としても、素手でしかも片手で頸部を圧迫する行為が始まつたばかりの段階で、これに対抗するに直ちに鋭利な洋鋏で躯幹部を力任せに刺突し、かつ鋏をもぎ取ろうと抵抗する同人がついに力尽きて床上に倒れ無抵抗状態となるまでの間刺切を継続した行為は、防衛の程度を超えるものである、（ハ）そしてその後の、相手方が身動きしない状態となつたあとの刺切は誤想防衛にもあたらない、（ニ）しかし、結局被告人の行為は全体として誤想過剰防衛として刑法三六条二項の適用をうける旨判示し、右法条によつて刑を減軽したものである。
そこで、この点に関連して、本件犯行の態様を被告人の捜査過程及び原審公判廷における各供述並びに死体の損傷の部位程度等に基づいていま少しく詳細に見てみると、そこには次のような特徴的事実を見出すことができる。すなわち、（イ）前記のとおり、さしあたつて当面の中島の反撃は被告人の頸部を片手で圧迫するという暴行の行為にとどまるものであるところ、（ロ）被告人は右暴行が開始されたばかりの時点で、その右側にあつた鏡台用椅子の蓋を開き、中から洋鋏を右手に取り出したものであること、（ハ）被告人は、右椅子内に洋鋏を含む裁縫用具の外金槌などが収納されていることをかねて承知していたものであること、（ニ）被告人は鋏を取り出すや否や、とくに警告的示威的加害等の手段をとることもないまま、いきなり相対している右中島の上体部を数回連続的に刺突したものであること、（ホ）右刺突を受けた中島は被告人から離れ、立上つて後退し、次いで被告人の鋏を奪い取るべく暫時もみ合ううちに床上にかがみ込むように倒れ落ちたというものであるところ、右もみ合いの間は刺突の余裕はなかつた旨の被告人の言は信用できるから、してみると被告人の前記の刺突はかなりに強力なものであつて、それだけで相手方に深刻な打撃を負わせる程のものであつたと推認されること、（ヘ）床上に倒れ落ちた中島は、もはや決定的な抵抗力を失い、なお暫くは仰向けになつたりうつ伏せになつたりという身動きが可能であつたものの、やがてまつたく身動きのない状態におちいつたものと認められるところ、創傷の数、態様、部位から推して、被告人は相手方が床上に倒れ落ちた後においてこそかえつて執拗に、かなりの時間にわたつて刺切を反覆継続したものであつて、かつその加害には中島の生命にとつて重大なものも含まれていると認められること、（ト）刺突の部位は特に頭部から胸部、背部の躯幹部にかけて多く、うち特に重大な創傷は左側胸部の一群並びに背部の一群であり、かつ被告人は右中島の下着を切り抜いたうえで陰茎を切断していること、等の諸事情がそれである。以下、右の具体的事実関係に即して原判決の事実認定と法律判断の当否を検討してみる。
これについては、まずもつて、前提として考えておかなければならないことがある。それは被告人の所為は、同一機会場所において同一人に対し同一態様の加害行為を反覆継続したものとして、全体として一個の行為と認められるものであること原判示のとおりであるものの、そのうえで、それは時間的にかなりの幅のある行為であり、かつその時間を通じてほぼ同一態様の加害行動を多数回にわたり反覆継続しつづけたものであるという特殊性において、例えば一時の激情にかられて短時間内に相手方を一突き二突きしたというような一過的瞬間的な行為とは趣を異にするものがあるということである。後者の場合であれば、初度目の反撃によつて相手方の加害若しくはその誤想が客観的に解消したとしても、これに引続く二回目の反撃は時間的になお防衛意思の全面的に解消するいとまのないうちに行われたものとして、或はいつたん防衛行動を開始した者の心の動きとしていわばやむを得ぬ自然の成行きである故にその責任の減少が認められるものとして、なお全体として過剰防衛行為と評価されうることも多かろうが、前者の場合は直ちにこれと同一に考えることはできない。蓋しかかる場合、とくに本件においては、当初の誤想そのものの強弱乃至程度を勘案し、行為全体のうち誤想に基づいてなされた加害の時間的長さ、程度、態様を誤想解消後のそれと対比較量し、また、併存する防衛・加害の両意思のいわば比重を考え、防衛意思の存在下になされた加害の時間的長さ、態様を右意思の解消後もつぱら積極的加害の意思のもとでなされたそれと対比較量することによつて、当該行為を全体として誤想に基づくかつ防衛意思に発する行為と認められるか否かが判断される外はないものと考えられる。
以上を前提におき本件事実関係に立ち帰つてみると、まず、被告人の先制加害に対する前記中島の防衛的反撃をもつて、初め被告人が防衛の程度を超える殺害行為であると誤想したとする点は、事実の成行上全く有り得ぬことでもないから、原認定を肯認することができる。しかしながら、右中島の反撃はもともと素手でかつ片手で行われたものであるし、被告人はこれに対応するに洋鋏をもつて数回連続的にその上体を刺突し、それだけでかなりの身体的打撃を与えているのであるから、概ね右中島が決定的抵抗力を失つて床上に倒れ落ちた時点を境に、以後は前記誤想の原因となつた中島の反撃はもとより、その再開継続を予期させる事情も客観的に解消したものと認めなければならない。この間の事情について、被告人は、相手方が頭部を台所の方向に向けてうつ伏せにかがみ込んだ、相手方ははあはあと苦しそうな息をしていた旨述べているのであるから、右中島の反撃解消の事実は被告人においてもその時点において十分認識したものと認めるにかたくなく、そうである以上は、この時点を境として自己の生命に対する加害が存し若しくはさらに継続する旨の被告人の誤想もまた解消するにいたつたものと認めることができる。これより後、右中島がまつたく身動きのない無抵抗状態となるに及んで漸く誤想が解消したとする原認定はいささか合理性を欠くものである。そして、右誤想解消の時期は行為開始後比較的初期のことであるから、合計一五〇余個所という創切傷はその大部分が右誤想解消後においてあえて加えられたものというべく、すなわち被告人は誤想のない状態において、当然被告人の加害から逃れようと転々し、或は背を向けたりしている同人に対、なおも激しい加害行為をそれもかなり時間にわたつて反覆継続したものであると認める外はない。かかる特別な事実関係のもとでは、被告人の前記誤想は、加害行為全体に対する関係ではその決定的原因として認めがたいばかりか、さほど意味ある原因としてさえ作用していないものと認めるべきであり、いい代えれば、被告人の本件加害行為を全体としてみる場合、それが「誤想」に基づく行為であると認めることはできないものである。
次に防衛意思の有無につき検討する。いうまでもなく、相手方の攻撃に対し憤激逆上して反撃を加えたからといつて直ちに防衛の意思を欠くことになるものではなく、かえつて、急迫不正の侵害に対抗して若しくはこれありとの誤想に基づいて行う反撃については、それが客観的に右侵害若しくは誤想された侵害に対する防衛行為の意味合いを有するものであるときは、一般に防衛意思の併存を推認することさえ可能であろう。しかし右の理は一般論であり、行為者の主観の如何によつては、例えば、行為者がかねてから相手方に憎悪の念をもち、攻撃を受けたのに乗じて積極的な加害行為に出た等特段の事情がある場合とか、あるいは防衛に名を藉りて、すなわち急迫不正の侵害若しくはその誤想があることを好機としてその機会をかり相手方に対し積極的な攻撃を加えた場合のごときにおいて、防衛の意思を欠くものとされるのはやむをえない。これを本件の具体的事実関係についてみると、まずもつて、本件犯行は前記のブランデー空瓶による頭部殴打に引続いて生じたものであるから、そこには右殴打行為の動機たる事情、すなわち本件当夜右中島から頭髪を引張られたり顔面を殴打されたりしたことを契機にかねてうつ積していた忿懣が一挙に発して加害の意思を生ずるにいたつたという事情が被告人の心中に尾を引き、これが右中島から突きとばされ頸部を圧迫されるという反撃を受けるに及んで遂に爆発的に発現して本件刺切の一つの動機として作用したものと認めるのが合理的である。そうでなくては、前記の程度の反撃に対し直ちに洋鋏によるかなりの力での連続刺突をもつて応じ、かつ引続いて多数回の継続加害に及んだことが必ずしも合理的に説明できない。すなわち第一に、本件加害は既にその開始の時点において、かねてから相手方に対し抱いていた加害意思の爆発的昂揚発現という性質を濃厚に併有していたものと認められるのである。そして第二に、行為開始後比較的早い時点において相手方が反撃力を失い、被告人の誤想も解消したものと認められること前叙のとおりである以上、その時点においては誤想に基づく被告人の防衛意思も消滅するにいたり、すなわち被告人は、防衛意思がまつたく解消したのちにおいて、もつぱら相手方に対する積極的加害の意思に基づいて量的にも質的にも本件加害行為大部分を反覆継続したものと認められるのである。かかる特別な事情のある本件事実関係のもとでは、被告人の行為を全体としてみる場合、それが「防衛意思」に基づく行為であるとすることはとうていできない。してみれば、被告人の本件所為を全体として「防衛」の行為であるとは認めがたい。
以上のとおり、被告人の所為を全体として誤想に基づく防衛の行為であると認めがたい以上は、そこに「過剰」防衛行為の成立する余地もなく、この点に関する原判決の事実認定並びに実体法の解釈適用は誤りであり違法である。行為開始当初に前記誤想が存し、かつ行為開始当初に防衛の意思が併存していたとの事情は、結局本件においては量刑にあたつて参酌されるべきものであるにとどまる。
(三) 所論は、被告人には前記中島に対して執拗積極的な加害行為を加えないことの若しくはこれを中断することの期待可能性がなかつたとも主張する。
しかし所論がいう行為者の精神状態は、故意の有無乃至責任能力の問題として取扱うのが実定法の定めであるし、いわゆる期待可能性の理論を採る余地が一般的にあるとしても、所論諸事情は期待可能性を喪失せしめるべき事情にあたらない。この点の論旨は理由がない。
(四) 所論は被告人は犯時心神耗弱の状態にあつた旨主張する。
この点に関する弁護人の原審における主張は、被告人は犯行開始時には意図的に防衛行為に出たものであるが、それが中途から心神喪失乃至心神耗弱におちいつたものであるというのであり、原認定は、鑑定人中田修の鑑定結果等を参酌し、被告人は犯行開始後その中途において情動性朦朧状態となり、その段階で心神耗弱の状態に転じたが、少なくとも実行開始時において責任能力に欠けるところがない以上は刑法三九条二項を適用すべきものではない旨判示した。
まず、被告人が犯行開始後その中途において心神耗弱の状態におちいつたものの、いまだ心神喪失にはいたらなかつた旨の原認定は、前記鑑定結果にも沿うものであつて、これを肯認することができる。そしてまた、かかる場合に刑法三九条二項が適用されない旨の原判断も、本件の具体的事案に即してなおこれを是認すべきものであると考える。即ち、本件事実関係に見る被告人の実行開始時の行為は、鋭利な洋鋏をもつて相手方の上体部等を数回連続してそれもかなりの力で突き刺すというものであり、当然その加害の程度も重大である。すなわち、被告人はその責任能力に特段の減弱のない状態において既に未必的殺意をもつて積極的に重大な加害行為に及んだものであつて、以後の実行行為は右殺意のおのずからなる継続発展として、かつ主としては右と同じ態様の加害行為をひたすら反覆継続したという関係なのである。本件犯行行為中右開始当初の部分が、被告人に対する本件行為合体の非難可能性の有無、程度を判定するうえに無視して差支えないほどの、或は見るべき意味をもたない程の軽微僅少なものであるとはとうていいえない。そしてまた、被告人が行為中途でおちいつた情動性朦朧状態も、それは被告人が相手方に対して意図的に右のような重大な加害を開始してしまつたことによる激しい精神的昂奮が少なからず起因しているものであることは容易に窺知できるところであり、それならば、その精神的昂奮状態は被告人において自ら招いた面が多いという関係もそこに認められるのである。被告人に対し非難可能性の減弱を認めるべき実質的根拠はますます薄弱とならざるを得ない。
結局、この点に関する原判断はこれを肯認するに足り、被告人の心神耗弱の事実は本件においては量刑上の事情として参酌されるにとどまるものである。
二原判決の破棄並びに自判
以上説示のとおりであつて、原判決には、被告人の本件所為を誤想に基づく過剰防衛行為と認定し、これに刑法三六条二項を適用処断した点において事実を誤認しかつ実体法令の解釈適用を誤つた違法があり、右違法は判決に影響を及ぼすものであることが明らかであるから、その余の論旨に対して判断を加えるまでもなく、原判決は破棄を免れない。
よつて刑訴法三九七条、三八二条、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書にしたがつて当裁判所においてさらに判決することとする。
（罪となるべき事実）
当裁判所が認定した罪となるべき事実は、原判決摘示の（罪となるべき事実）記載中、「中島からこのような反撃を受け、手で頸部を圧迫されるや、恐怖、狼狽のあまりこのままでは首を絞められて殺されてしまうものと誤想し、」とある部分、「これを用いて自己の生命に対する侵害を防衛することもやむを得ないものと判断し、」とある部分、「精神的に強度に興奮して情動性朦朧状態に陥るとともに」とある部分並びに「が、被告人の以上の行為は、自己の生命に対する急迫、不正の侵害があるものと誤想して、自己の生命を防衛するためにしたもので、かつ、防衛の程度を超えたものである」とある部分を除く外は、原判示のとおりであるからこれを引用する。
（証拠の標目）<省略>
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法一九九条に該当するので、刑訴法四〇二条の制限に従い被告人を懲役六年に処し、刑法二一条により原審における未決勾留日数中一八〇日を右刑に算入し、押収にかかる鋏一丁は同法一九条一項二号、二項によりこれを没収し、刑訴法一八一条一項但書により原審並びに当審における訴訟費用はこれを被告人に負担させないこととして、主文第二項以下のとおり判決する。
（木梨節夫 栗原平八郎 柴田孝夫）