東京高等裁判所 昭和５３年（ラ）６６３号 決定
記録添付の資料によれば、東京都町田市金森字九号一三六三番地四所在、家屋番号一三六三番四、木造瓦亜鉛メッキ鋼板葺二階建居宅、床面積一階三七・二六平方メートル、二階三一・五九平方メートル（以下「本件建物」という。）及び別紙物件目録記載の宅地（以下「本件土地」という。）はいずれも相手方の所有であって、本件土地は本件建物の敷地であること、相手方は町田市町田農業協同組合に対する四七〇万円の金銭消費貸借による債務を担保するため本件土地、建物について同組合に東京法務局町田出張所昭和四九年一〇月一五日受付第二三〇八六号をもって抵当権設定登記手続を経たこと、本件建物については前記組合から抵当権に基づく任意競売の申立がなされ、抗告人がこれを競落し、昭和五三年五月二九日競落代金を支払ってその所有権を取得したことが疏明される。そうすると抗告人は右同日本件土地について法定地上権（民法第三八八条）を取得したものであり、相手方に対し本件土地につき抗告人のためにする地上権設定の登記の申請をすべき旨を請求する権利を有するものというべきであり、相手方がこれを拒み、又は抗告人が相手方から、地上権設定の仮登記申請についての承諾書（不動産登記法第三二条前段参照）を得られない場合には裁判所からの仮処分命令（同条後段）を得て仮登記しうるものというべきである。
そうすると抗告人の仮登記仮処分を求める申請は理由があり、これを認容すべきものであって、抗告人の申請を理由なしとして却下した原決定は不当であるからこれを取消し、申請の仮処分をなすことを命ずることとして主文のとおり決定する。
（西村 高林 高野）