知財高等裁判所 平成２０年（行ケ）１０３９７号 判決 2009年6月29日
原告
グラクソスミスクライン バイオロジカルズ ソシエテ アノニム
同訴訟代理人弁護士
上谷清
同
永井紀昭
同
萩尾保繁
同
笹本摂
同
山口健司
同
薄葉健司
同
石神恒太郎
同訴訟代理人弁理士
福本積
同
古賀哲次
同
中村和広
同
渡邉陽一
同
永坂友康
同訴訟復代理人弁理士
武居良太郎
被告
特許庁長官
同指定代理人
星野紹英
同
塚中哲雄
同
中田とし子
同
小林和男
主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
３ この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁の不服２００５－６４３３号事件について平成２０年６月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１ 特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「新規組成物」とする発明につき，平成１２年９月７日にした出願（特願２００１－５２１３３９号，パリ条約による優先権主張，１９９９年（平成１１年）９月７日，英国）の一部について，平成１５年８月２０日に新たな特許出願をし（特願２００３－２９６４０３号，甲１。以下「本願」という。なお，請求項の数は６であった。），平成１６年７月５日付けで手続補正書（甲８）を提出した。これに対し，特許庁は，平成１７年１月４日付けで拒絶査定をしたので（甲２），原告は，同年４月１１日に拒絶査定に対する審判請求（甲３）をするとともに（不服２００５－６４３３号事件），同年５月１１日付けで手続補正書（甲４）を提出した。
特許庁は，平成２０年６月１６日，前記補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（付加期間９０日），その謄本は，同年７月１日に原告に送達された。
２ 特許請求の範囲
平成１７年５月１１日付け手続補正書（甲４）による補正後の本願に係る請求項１は，下記のとおりである（上記補正後の請求項の数は２である。）。
【請求項１】 「ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰ，水酸化アルミニウム，及び３Ｄ－ＭＰＬを含む，ＨＰＶ感染及び／又は疾患の予防ワクチン。」（以下，この発明を「本願補正発明」という。）
３ 審決の内容
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願補正発明は，「赤血球凝集阻害による生殖器ヒトパピローマウイルスの血清学的関連性の評価」と題する論文（甲５，以下「引用例１」といい，引用例１記載の発明を「引用発明」という。）及び特表平８－５０８７２２号公報（甲６，以下「引用例２」という。）の記載に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない，とするものである。
審決は，上記結論を導くに当たり，引用発明の内容並びに本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
(1) 引用発明の内容
同時に免役（判決注：「免疫」の誤り）されて，ＨＡＩ力価を作り出す，ＨＰＶ－６ｂ，ＨＰＶ－１１，ＨＰＶ－１６，及びＨＰＶ－１８に由来する４つのＶＬＰ調製物。
(2) 一致点
ＨＰＶ１６ ＶＬＰ及びＨＰＶ１８ ＶＬＰが同時に投与される，ＨＰＶ感染及び／又は疾患の予防ワクチンである点。
(3) 相違点
ア 相違点１
本願補正発明は，抗原としてＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８Ｌ１ ＶＬＰを含むのに対し，引用発明は，ＨＰＶ１６ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ ＶＬＰを含む点。
イ 相違点２
本願補正発明は，ワクチン中に，ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰとＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰとを含むのに対し，引用発明は，ＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰを同時に投与するものであるが，それらがワクチン中に一緒に含まれているものであるかどうか記載されていない点。
ウ 相違点３
本願補正発明は，水酸化アルミニウム及び３Ｄ－ＭＰＬを含むのに対し，引用発明はそれらを含まない点。
(4) 相違点に対する容易想到性の判断の要旨
ア 相違点１，２について
引用例１には，ＨＰＶ ＶＬＰｓによる免疫によって，あるタイプに対する体液性免疫応答は他のタイプに対する応答にさほど影響しないことが記載されており，多価ＨＰＶ ＶＬＰワクチンの使用は個々のタイプの細胞性（判決注：「体液性」の誤り）免疫応答をそれほど弱めないことが示唆されている。また，引用例１には，Ｌ１ ＶＬＰｓでの免疫化は，高い力価の中和抗体の産生を刺激することや，Ｌ１ ＨＰＶ－１６ＶＬＰでの免疫は，Ｌ１＋Ｌ２ ＨＰＶ－１６ＶＬＰでの免疫と同様に高いＨＡＩ力価を誘導することが記載されている。
してみれば，引用発明であるＨＰＶ感染及び／又は疾患の予防ワクチンに使用するＨＰＶ１６ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ ＶＬＰとして，ＨＰＶ１６Ｌ１ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰをそれぞれ採用し，多価ワクチンとなるようにその両者を一緒に含むＨＰＶ感染及び／又は疾患の予防ワクチンとすることは，当業者が容易に想到し得ることである（以下「容易想到性の判断１」という。）。
イ 相違点３について
引用例２には，３Ｄ－ＭＰＬおよび担体としての水酸化アルミニウムからなるワクチン組成物が，記載されている。そして，引用例２には，このワクチン組成物において，ＭＰＬ（３Ｄ－ＭＬＰ（判決注：「３Ｄ－ＭＰＬ」の誤り））は水酸化アルミニウムおよび抗原と相互作用して単一物を形成するため，水酸化アルミニウムとともに処方された場合に「小さい」ＭＰＬのさらなる利点が生じるものであることや，その抗原として，引用発明のＨＰＶであるヒト乳頭腫ウイルス由来のものであってもよいことが，記載されている。さらに，このワクチン組成物は，感染の予防にも有効なものである。
そうすると，引用発明であるＨＰＶ感染及び／又は疾患の予防ワクチンにおいて，予防ワクチンに使用でき，ＨＰＶ由来の抗原といっしょに使用され得る３Ｄ－ＭＰＬおよび水酸化アルミニウムを含むものとすることは，当業者が容易に想到し得ることである。そして，本願当初明細書に記載の本願補正発明の効果についても，引用例１及び２の記載から，当業者であれば容易に予測し得る範囲内のものである（以下「容易想到性の判断２」という。）。
第３取消事由に係る原告の主張
審決は，①本願補正発明と引用発明との相違点１，２の認定の誤り（取消事由１），②容易想到性の判断１の誤り（取消事由２），及び③容易想到性の判断２の誤り（取消事由３）があるから，取り消されるべきである。
１ 取消事由１（相違点１，２の認定の誤り）
本願補正発明の「ＨＰＶ－１６ ＶＬＰとＨＰＶ－１８ ＶＬＰ」は必須の構成成分として含まれる点で，任意に含まれることができる他の成分と相違し，主要抗原というべきである。そして，引用発明に係るＨＡＩ力価を作り出す４つのＶＬＰ調製物は，ＨＰＶ－１６ ＶＬＰとＨＰＶ－１８ ＶＬＰに加え，ＨＰＶ－６ｂ ＶＬＰとＨＰＶ－１１ ＶＬＰをさらに含んでいる。したがって，相違点１は，「本願補正発明は，主要抗原としてＨＰＶ１６ Ｌ１ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰを含むのに対し，引用発明は，ＨＰＶ１６ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ ＶＬＰに加え，ＨＰＶ－６ｂ ＶＬＰとＨＰＶ－１１ＶＬＰをさらに含む点。」と認定されるべきである。
また，同様に，相違点２は，「本願補正発明は，ワクチン中に，主要抗原としてＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰとＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰとを含むのに対し，引用発明は，主要抗原としてＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰとＨＰＶ－６ｂ ＶＬＰとＨＰＶ－１１ ＶＬＰとを同時に投与するものであるが，それらがワクチン中に一緒に含まれているものであるかどうか記載されていない点。」と認定されるべきである。
したがって，審決の相違点１，２の認定に誤りがある。
２ 取消事由２（容易想到性の判断１の誤り）
１００種以上という多数の遺伝子型が存在するＨＰＶの抗原の中から，ＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰの組合せのみを選択して，ＨＰＶ感染／及び疾患の予防ワクチンの抗原として使用することが容易であったということはできない。甲１３によれば，高リスク型と呼ばれているＨＰＶ遺伝子型としては，ＨＰＶ１６及びＨＰＶ１８以外にも多数存在し，高リスク型と低リスク型とを組み合わせた抗原を用いてワクチンを調製することも実際に引用発明において実施されている。また，引用例１には，上記組合せを選択することを教示又は示唆する記載はない。したがって，１００種以上という多数の遺伝子型が存在するＨＰＶの抗原の中から，ＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰのみを採用して，２価ワクチンとなるようにその両者を一緒に含むＨＰＶ感染及び／疾患の予防ワクチンとすることが，本願優先権主張日に当業者にとって容易であったとはいえない。
３ 取消事由３（容易想到性の判断２の誤り）
(1) ワクチン開発の技術的困難性についての判断の誤り
容易想到性の判断２は，１つのワクチンを開発するために多くの技術的困難を克服しなければならないという本願補正発明に係るワクチン開発及び製造技術の分野の特殊性を考慮せずになされたものであり，誤りである。
すなわち，出願人は，本願補正発明に係るＨＰＶワクチンの開発において，①ＶＬＰの大規模製造に適した発現系の選択，②発現細胞系内でのＶＬＰの集合を回避して，制御不能な凝集を回避することができる製造プロセスの開発の必要性，③好適な抗原活性と形態を有するＶＬＰの一貫した製造，④核ターゲティング及びＤＮＡ結合を回避するためにＬ１蛋白質を切り詰める（切断する）ことの必要性，⑤アジュバントの選択，⑥ワクチン投与量の選択，⑦ワクチンの効果を示すために，臨床試験をどの時点で終了させるのかに関しての選択という技術的困難に遭遇した。そして，こうした技術的困難をすべて克服してはじめて本願補正発明に係るＨＰＶ予防ワクチンを開発し，提供することができたのであり，その技術的意義は極めて高い。
(2) 抗原とアジュバントとの組合せの困難性に対する判断の誤り
ア 本願優先権主張日当時の技術水準に照らして，主要抗原としてＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰとＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰの組合せを選択した後，その特定の抗原に対するアジュバントとしてＡＳ０４を使用することを，引用例２の記載から当業者が動機付けられたか否かが検討されるべきである。しかし，引用例２には，ＡＳ０４とＨＰＶ由来抗原を組み合わせて実験をしたという記載や上記組合せについての記載はない。したがって，ワクチン開発及び製造技術の分野の特殊性や本願優先権主張日における技術水準を考慮した場合には，当業者は，引用例２に接したとしても，本願補正発明に係るワクチンにおいて特定のＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰとＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰとの組合せ抗原に対してＡＳ０４がいかなる効果を実際に有するのかを予測することは困難である。
イ 引用例２には，「抗－ＨＢｓの量（判決注：「質」の誤り）も変化し，ＩｇＧ２ａの優先的な誘導が観察され，このことは，ＩＮＦ－ｇの分泌，すなわち細胞により媒介される免疫の誘導を間接的に反映する。」と記載され，アルミニウム塩に対する抗体応答の性質が，３Ｄ－ＭＰＬの添加によって変化することが示されているから，引用例２の記載に接した当業者は，ＡＳ０４（水酸化アルミニウム＋３Ｄ－ＭＰＬ）を採用することはない。
ウ 引用例２には，「・・この種の処方は，治療用ワクチンの開発において重要である。」と記載されているから，当業者は，３Ｄ－ＭＰＬは治療用ワクチンのために使用されるべきであると理解したはずであり，ＨＰＶ感染の予防のために使用することが当業者に明らかであったとはいえない。よって，容易想到性の判断２は誤りである。
(3) 顕著な作用効果の看過
容易想到性の判断２は，本願補正発明において，甲７の内容を参酌せずに，特定の抗原の組合せ（ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰとＨＰＶ１８ Ｌ１ＶＬＰ）に対して，特定のアジュバントの組合せ（水酸化アルミニウム＋３Ｄ－ＭＰＬ）が抗原性を著しく高めているという顕著な作用効果を看過したものであり，誤りである。
すなわち，甲７によれば，アジュバントとして水酸化アルミニウムとＡＳ０４（水酸化アルミニウム＋３Ｄ－ＭＰＬ）を使用した本願補正発明に係るワクチンが，水酸化アルミニウム単独で使用したものよりも，良好な保護を提供し，その保護効果が統計的に有意であることを明確に示している。この効果は，甲１０ないし１２記載の各臨床試験の結果によっても裏付けられている。審決は，甲７で示された上記効果を本願補正発明の顕著な作用効果として参酌することなく，その結果，顕著な作用効果を看過した点で誤りがある。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告の請求は理由がない。
１ 取消事由１（相違点１，２の認定の誤り）に対し
本願補正発明に係る特許請求の範囲請求項１には，ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰを主要抗原として含む旨を特定する記載はなく，また，本願補正発明は，ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ Ｌ１ＶＬＰ，水酸化アルミニウム及び３Ｄ－ＭＰＬ以外の成分が存在していてもよいと解されるから，引用発明においてＨＰＶ－６ｂ ＶＬＰ及びＨＰＶ－１１ＶＬＰが含まれていることは，本願補正発明と引用発明との相違点とすべきでない。審決の相違点１，２の認定に誤りはない。
２ 取消事由２（容易想到性の判断１の誤り）に対し
(1) 本願補正発明は，「ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰ，水酸化アルミニウム，及び３Ｄ－ＭＰＬを含む，…予防ワクチン」とされるものであって，構成成分としては特定された４成分のみに限定されるものではなく，抗原としてもＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰの組合せのみを選択したものとは解されない。この二種類の抗原の他に，さらに他の種類，例えば，引用発明のごとく，ＨＰＶ－６ｂ，ＨＰＶ－１１をも含む場合も本願補正発明の範囲内のものとされるべきである。したがって，抗原として，ＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰの組合せのみを選択することを前提とする原告の主張は失当である。
(2) 原告が主張する１００種以上という多数の遺伝子型が存在するＨＰＶの内から，抗原として，特定の組合せを選択することが自明であるか否かは，容易想到性の判断１とは無関係である。
３ 取消事由３（容易想到性の判断２の誤り）に対し
(1) ワクチン開発及び抗原とアジュバント選択の困難性（原告の主張(1)，(2)）に対し
ア 引用例２には，３Ｄ－ＭＰＬを含むワクチンに関して免疫応答を改善することや，抗原について広範囲のものに対して適用可能であることが記載され，しかも例示された多数の抗原の１つとしてＨＰＶに由来する抗原も挙げられている。そうすると，ＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰという抗原の組合せに対して，水酸化アルミニウムと３Ｄ－ＭＰＬをアジュバントとして採用することは，当業者が容易に想到することであるから，原告が主張するようなアジュバントの選択に際し困難が伴うものとすることができない。また，実際に水酸化アルミニウムと３Ｄ－ＭＰＬとを組み合わせたアジュバントを抗原に適用することに際しては，当該抗原に対して，引用例２に開示されている技術的事項にしたがって，そのままＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰという抗原の組合せに対して適用して，その免疫応答性を確認すれば足りるものであるので，技術的には何らの困難性も伴わないものである。
イ 引用例２において，①アジュバントとして使用する３Ｄ－ＭＰＬは，広範囲の抗原に対して使用し得る旨記載されていること，②ＨＰＶと同じ正二十面体の形態を有する単純ヘルペスウィルス由来の抗原を使用した実験例（実施例５）が記載されていることからすれば，引用例２の記載に接した当業者であれば，引用発明における抗原に対するアジュバントとして，広く汎用性があり，かつＨＰＶ由来の抗原に対する使用についても具体的な使用可能性が言及されている３Ｄ－ＭＰＬを水酸化アルミニウムと組み合わせて選択することは，容易になし得る程度のことである。
ウ 引用例２には，予防のための使用に関してだけでも，水酸化アルミニウムと３Ｄ－ＭＰＬとを組み合わせたアジュバントの有効性が詳細に示されているから，予防のためのワクチンに使用する際に，抗原に対して組み合わせるアジュバントとして引用例２記載の水酸化アルミニウムと３Ｄ－ＭＰＬとを組み合わせたアジュバントを使用することは，当業者であれば当然に考えることである。
(2) 顕著な作用効果の看過（原告の主張(3)）に対し
ア 原告が主張する本願補正発明の作用効果は，アジュバントとして，水酸化アルミニウム単独で使用した場合と比較して，水酸化アルミニウムと３Ｄ－ＭＰＬとの組合せを使用した場合に，高められた抗体応答が得られるというものである。しかし，同作用効果については，本願に係る明細書において具体的に明らかにされているものではないので，原告の主張自体失当である。
イ また，引用例２には，アジュバントとして水酸化アルミニウムと３Ｄ－ＭＰＬとからなる組み合わせを使用することにより，体液性免疫応答と細胞性免疫応答の両者に対して改善効果を奏することが記載されている。そうすると，引用発明の抗原に対して，アジュバントとして水酸化アルミニウムと３Ｄ－ＭＰＬとからなる組合せを選択することは，引用例２に記載の免疫応答に対する改善効果を期待するものというべきものであり，原告主張の本願補正発明の効果については，引用例２の記載からして顕著な作用効果ということはできない。
ウ さらに，甲７添付の添付書類１の図１及び図２（甲７添付書類１の２，３頁）のグラフを見ても，水酸化アルミニウム単独での使用と比較して，水酸化アルミニウムと３Ｄ－ＭＰＬとの組合せを使用した場合の効果について，必ずしも格別優れた効果が奏されているとはいえない。甲７添付の資料には，本願補正発明に係るワクチン組成物が，プラセボ（偽薬）と比較して優れた効果を奏することが示されているが，同結果をもって，アジュバントとして水酸化アルミニウムと３Ｄ－ＭＰＬとからなる組合せが優れた効果であることを示しているものということはできない。
したがって，審決に原告が主張する誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由には理由がなく，原告の請求を棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１ 取消事由１（相違点１，２の認定の誤り）について
本願補正発明のワクチンに含まれる抗原は，ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰであるのに対し，引用発明で使用される抗原は，ＨＰＶ－６ｂ，ＨＰＶ－１１，ＨＰＶ－１６及びＨＰＶ－１８に由来する４つのＶＬＰであるから，本願補正発明は，引用発明で使用するＨＰＶ－６ｂ及びＨＰＶ－１１に由来するＶＬＰについて，これらを含むか否かについて明らかにされていない点で，引用発明と形式的には相違する。
しかし，本願補正発明に係る請求項１に「ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰ及びＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰを含む」と記載され，引用発明で使用される抗原を排除しているものではない。したがって，本願補正発明が，ＨＰＶ－６ｂ及びＨＰＶ－１１に由来するＶＬＰを含むか否か不明であるのに対して，引用発明は，ＨＰＶ１６ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ ＶＬＰに加えて，「ＨＰＶ－６ｂ ＶＬＰとＨＰＶ－１１ ＶＬＰをさらに含む」点を，あえて，本願補正発明と引用発明との相違点として取り上げた上で，その容易想到性を検討する必要性はない。審決の相違点１，２に係る原告の主張は，結論に影響を及ぼすものではなく，取消事由に該当しないから，その主張自体失当である。
２ 取消事由２（容易想到性の判断１の誤り）について
(1) 引用例１の記載
引用例１（甲５）には，次の記載がある。
ア 「実験的および疫学的研究は，ヒトパピローマウイルス（ＨＰＶ）が子宮頚部の発癌における重要な病因学的要因である（１９，３１）との考えを支持する。例えば，ＨＰＶ１６型（ＨＰＶ－１６），ＨＰＶ－１８，ＨＰＶ－３１，ＨＰＶ－３３およびＨＰＶ－４５などの特定のハイリスク生殖器ＨＰＶ型は，子宮頚部および他の肛門生殖器の癌に関連するが，ローリスクＨＰＶ－６およびＨＰＶ－１は関連しない(1)。
真核細胞において強い異種プロモータから発現する場合，主要なパピローマウイルスカプシドタンパク質であるＬ１は，自己構築してウイルス様粒子（ＶＬＰ）になる（１３，１６，２５，２６）。構築されていないＬ１ではなく Ｌ１ ＶＬＰでの免疫化は，高い力価の中和抗体の産生を刺激する（５，１６）。この性質およびウイルスゲノムの非存在は，ＶＬＰがパピローマウイルス感染を防ぐための安全な予防用ワクチンとして用いられ得ることを示唆する(27)。ワタオウサギパピローマウイルス（ＣＲＰＶ），イヌ口腔パピローマウイルス（ＣＯＰＶ）およびウシパピローマウイルス４型（ＢＰＶ－４）などの動物パピローマウイルスで行われた予防用ＶＬＰベースワクチンの有効性の研究は，ＶＬＰが実験的パピローマウイルスへの感染（２，１７，２９）を効率的に防ぐことを示した。防御はまた，無投与動物へのワクチン接種由来の血清抗体の受動的伝達によっても得られるが，このことは，防御が中和抗体により媒介されることを示唆する（２，２９）。」（３２９８頁左欄１～２４行（訳文２頁６行～１９行））
イ 「Ｌ１またはＬ１およびＬ２ ＨＰＶ－１６ ＶＬＰのいずれかでの免疫化は，同様に高いＨＡＩ力価を誘発した。この結果は，Ｌ１およびＬ２を含むＢＰＶＶＬＰに対してＬ１を単独で含むＢＰＶＶＬＰへの抗血清を用いるインビトロでのＢＰＶ中和の解析と一致する(19)。（・・・中略・・・）
我々はまた，４つの異なるＨＰＶ型（ＨＰＶ－６ｂ，－１１，－１６および－１８）に由来するＶＬＰ調製物で同時に免疫化された１匹のウサギから得られた血清のＨＡＩ活性を測定した。このウサギは，１つの型のみをワクチン接種されたウサギにおいてみられるＨＡＩ力価と同等の，または単一のｌｏｇ3単位の希釈だけ少ないＨＡＩ力価を生じた。この結果は，１つの型に対する体液性免疫応答が，他の型への応答に過度に影響しないことを示す。ヒトが同様に応答するならば，多価ＨＰＶ ＶＬＰワクチンの使用が個別の型に対する体液性免疫応答を有意に減少させるとは予測されないであろう。」（３３００頁左欄２２行～右欄２行（訳文１０頁１１行～２３行））
(2) 判断
上記引用例１の記載によれば，ＨＰＶ－１６及びＨＰＶ－１８は，特定のハイリスク生殖器ＨＰＶ型であり，子宮頚部の癌に関連することが知られているといえる。そして，ＨＰＶ ＶＬＰｓによる免疫によって，あるタイプに対する体液性免疫応答は他のタイプに対する応答に過度に影響しないとされており，多価ＨＰＶ ＶＬＰワクチンの使用は個々のタイプの体液性免疫応答をそれほど弱めないことが示唆されている。また，引用例１には，Ｌ１ＶＬＰｓでの免疫化は，高い力価の中和抗体の産生を刺激することや，Ｌ１ＨＰＶ－１６ＶＬＰでの免疫は，Ｌ１＋Ｌ２ ＨＰＶ－１６ＶＬＰでの免疫と同様に高いＨＡＩ力価を誘導することが記載されている。
そうすると，引用発明であるＨＰＶ感染及び／又は疾患の予防ワクチンに使用するＨＰＶ１６ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ ＶＬＰとして，ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８ Ｌ１ ＶＬＰをそれぞれ採用し，多価ワクチンとなるようにその両者を一緒に含むＨＰＶ感染及び／又は疾患の予防ワクチンとすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
(3) 原告の主張に対し
原告は，１００種以上という多数の遺伝子型が存在するＨＰＶの抗原の中から，ＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰの組合せのみを選択して，ＨＰＶ感染／及び疾患の予防ワクチンの抗原として使用することが容易であったとはいえないと主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
すなわち，本願補正発明は，「ＨＰＶ１６ Ｌ１ ＶＬＰ，ＨＰＶ１８Ｌ１ ＶＬＰ・・を含む，ＨＰＶ感染及び／又は疾患の予防ワクチン。」であり，抗原としてＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰのみを選択したとはいえない。また，抗原としてＨＰＶ１６ ＶＬＰとＨＰＶ１８ ＶＬＰを選択する点では本願補正発明と引用発明とで相違はなく（この点は当事者間に争いがない。），前記のとおりハイリスク生殖器ＨＰＶ型として引用例１に記載されていることであるから，本願補正発明は，多数の遺伝子型から特に上記抗原を選択したというわけではない。原告の上記主張は，その前提に誤りがあり，採用することができない。
３ 取消事由３（容易想到性の判断２の誤り）について
(1) 引用例２の記載
引用例２（甲６，乙２）には，以下の記載がある（下記引用箇所は，乙２のそれを指す。）。
ア 「３－Ｏ－脱アシル化モノホスホリルリピドＡ（３－Ｏ－ｄｅａｃｙｌａｔｅｄ ｍｏｎｏｐｈｏｓｐｈｏｒｙｌ ｌｉｐｉｄ Ａ）（ＭＰＬ）および適当な担体からなり，ＭＰＬの粒子サイズが１２０ｎｍを超えないワクチン組成物。」（特許請求の範囲請求項１）
イ 「担体が水酸化アルミニウムである請求項１ないし３のいずれか１項に記載のワクチン組成物。」（特許請求の範囲請求項４）
ウ 「感染の予防または治療のための医薬の製造における，１２０ｎｍを超えない粒子サイズを有する３－Ｏ－脱アシル化モノホスホリルリピドＡと抱合した抗原の使用。」（特許請求の範囲請求項３０）。
エ 「３－Ｏ脱アシル化モノホスホリルリピドＡ（または３デ－Ｏ－アシル化モノホスホリルリピドＡ）は，グルコサミンの還元末端の３位がデ－Ｏ－アシル化されていることを示すので，以前は３Ｄ－ＭＰＬまたはｄ３－ＭＰＬと呼ばれていた。」（５頁５行～８行）
オ 「本発明は，３－Ｏ脱アシル化モノホスホリルリピドＡ（本明細書ではＭＰＬと略す）と抱合した抗原および適当な担体からなり，ＭＰＬの粒子サイズが「小さく」，調製された場合に一般的には１２０ｎｍを超えないワクチン組成物を提供する。
かかる処方は，広範囲の１価または多価ワクチンに適する。
驚くべきことに，本発明ワクチン組成物が本明細書記載の有利な特性を特別に有することが見いだされた。詳細には，かかる処方は非常に免疫原性がある。さらに，製品は除菌濾過が可能であるので，アジュバント処方の滅菌状態が保証されうる。ＭＰＬは水酸化アルミニウムおよび抗原と相互作用して単一物を形成するため，水酸化アルミニウムとともに処方された場合に「小さい」ＭＰＬのさらなる利点が生じる。」（５頁２７行～６頁９行）
カ 「本発明ワクチン処方は，一次感染および再発性感染に対して優れた防御を提供し，有利なことに，特異的な体液性免疫応答（中和抗体）ならびにエフェクター細胞により媒介される（ＤＴＨ）免疫応答の両方を刺激する。」（９頁２７行～１０頁１行）
キ 「好ましくは，ワクチン処方は，ヒトまたは動物の病原体に対する免疫応答を誘導することのできる抗原または抗原性成分を含有している。該抗原または抗原性成分は……ヒト乳頭腫ウイルス……のごとき他のウイルス性病原体由来のものである……。」（１１頁４行～１３行）
ク 「本発明のさらなる態様において，抗原を担体およびＭＰＬと混合することからなる，感染の予防または治療に有効なワクチンの製造方法が提供される。」（１３頁２１行～２２行）
ケ 「ＭＰＬ不存在下においてＨＢｓＡｇをＡｌ（ＯＨ）3に吸着させた場合，ＩＮＦ－ｇの分泌はない。低用量のＭＰＬ（７．５ｍｃｇ）はＩＮＦ－ｇの分泌を誘導し，さらに，その最大効果は１５ｍｃｇのＭＰＬについて得られる。ＩＬ－２について観察されたこととは対照的に，培地中におけるＩＮＦ－ｇの分泌は遅れ，９６時間目まで継時的に増加する。
これらのデータを総合すると，ＭＰＬ（＜１００ｎｍ）は，Ａｌ（ＯＨ）3に吸着したＨＢｓＡｇに結合した場合，Ｔｈ１の有効な誘導物質であることが示される。
Ａｌ（ＯＨ）3およびＭＰＬに吸着したＨＢｓＡｇを含有する処方の，Ｂａｌｂ／ｃマウスにおける体液性免疫および細胞により媒介される免疫の双方に対する影響を調べた。結果は，一次および二次いずれの免疫の後にも，ずっと多くの抗－ＨＢｓ抗体が見いだされるので，ＭＰＬは抗－ＨＢｓ応答の動力学をはっきりと向上させることが示される。抗－ＨＢｓの量（判決注：「質」の誤り）も変化し，ＩｇＧ２ａの優先的な誘導が観察され，このことは，ＩＮＦ－ｇの分泌，すなわち細胞により媒介される免疫の誘導を間接的に反映する。
ＨＢｓＡｇ，Ａｌ（ＯＨ）3およびＭＰＬを含有する処方によるＴｈ１細胞の誘導の直接的評価が，ＭＰＬは，１Ｌ－２およびＩＮＦ－ｇ双方を分泌するＴｈ１細胞の有効な誘導物質であることを明確に示す。よって，この種の処方は，治療用ワクチンの開発において重要である。」（３５頁１５行～３６頁５行）
(2) 判断
以上のとおり，引用例２には，３Ｄ－ＭＰＬ及び担体としての水酸化アルミニウムから成るワクチン組成物が記載されている。そして，引用例２には，このワクチン組成物において，３Ｄ－ＭＬＰは水酸化アルミニウム及び抗原と相互に作用して単一物を形成するため，水酸化アルミニウムとともに処方された場合に小さいＭＰＬのさらなる利点が生じるものであることや，その抗原として，ヒト乳頭腫ウイルス（乙３によれば，ＨＰＶと同義であると認められる。）由来のものであってもよいこと，このワクチン組成物は，感染の予防にも有効なものであることが記載されている。
そうすると，引用発明であるＨＰＶ感染及び／又は疾患の予防ワクチンにおいて，予防ワクチンに使用でき，ＨＰＶ由来の抗原と共に使用され得る３Ｄ－ＭＰＬ及び水酸化アルミニウムを含むものとすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
(3) 原告の主張に対し
ア ワクチン開発の技術的困難性及びアジュバント選択の困難性について
原告は，前記第３，３(1)の①ないし⑦記載の点を挙げて，本願補正発明に係るワクチン開発及びアジュバント選択が技術的に困難であるから，本願補正発明を容易に想到し得ない旨主張する。
しかし，原告の上記主張は失当である。
すなわち，原告主張に係る前記第３，３(1)①ないし④は，本願補正発明に係るワクチンに含まれるＬ１ ＶＬＰについての製造上の技術的困難性に関するものであるが，前記引用例１で認定したとおり，Ｌ１ ＶＬＰ自体は本願出願前から存する従来技術であるから，仮にその製造上の技術的困難性があったとしても，そのことは，本願補正発明の相違点３に係る構成を採用することの困難性を意味するものではない。
また，アジュバントの選択上の技術的困難性（前記第３，３(1)⑤）についても，前記のとおり，３Ｄ－ＭＰＬ及び水酸化アルミニウムは，アジュバントとして優れたものであることが引用例２に記載されており，しかも，適用できるワクチンとしてＨＰＶも記載されているのであるから，ＨＰＶワクチンのアジュバントとして３Ｄ－ＭＰＬ及び水酸化アルミニウムを選択することが当業者にとって困難であったということはできない。
さらに，ワクチン投与量の選択や臨床試験をどの時点で終了させるかの判断（前記第３，３(1)⑥，⑦）は，どのようなワクチンの開発においても行われることであると認められるから，これらを当業者が行うことにも，格別の技術的困難があったということはできない。
したがって，原告の主張は採用できない。
イ 抗原とアジュバントとの組合せの困難性に対する判断の誤りについて
(ア) 原告は，抗原としてＨＰＶ１６ Ｌ１ＶＬＰとＨＰＶ１８ Ｌ１ＶＬＰの組合せを選択した後，これに対するアジュバントとしてＡＳ０４を使用することは，引用例２の記載から当業者が動機付けられたとはいえないと主張する。
しかし，前記認定のとおり，引用例２においては，ＡＳ０４（水酸化アルミニウム＋３Ｄ－ＭＰＬ）と組み合わせられる抗原としてＨＰＶも記載されているのであるから，引用例２に接した当業者であれば，ＡＳ０４（水酸化アルミニウム＋３Ｄ－ＭＰＬ）と組み合わせて実験をした旨の記載のある抗原と同様の効果をＨＰＶについて予測することができたものというべきである。
(イ) 原告は，前記引用例２の記載によれば，アルミニウム塩に対する抗体応答の性質が，３Ｄ－ＭＰＬの添加によって変化することを示すから，引用例２の記載に接した当業者は，ＡＳ０４（水酸化アルミニウム＋３Ｄ－ＭＰＬ）を採用することはないと主張する。しかし，引用例２は，３Ｄ－ＭＰＬの有用性を示す文献であり，しかも，担体として水酸化アルミニウムを用いることも記載されているものであるから，原告の上記主張は採用できない。
(ウ) 原告は，前記引用例２に「治療用ワクチン」との記載があることから，引用例２に接した当業者にとって感染の予防のためのワクチンにＡＳ０４（水酸化アルミニウム＋３Ｄ－ＭＰＬ）を採用することは，容易ではないと主張する。しかし，前記認定のとおり，引用例２には，感染の予防にも有用である旨の記載があることにかんがみれば，原告の上記主張は採用できない。
ウ 顕著な作用効果の看過について
原告は，審決が甲７の結果を参酌せず，本願補正発明の顕著な作用効果を看過したと主張する。しかし，前記認定の引用例２の記載によれば，アジュバントとして３Ｄ－ＭＰＬ及び水酸化アルミニウムを用いることが記載され，しかもその併用により体液性免疫応答と細胞性免疫応答の両者に対して改善効果を奏するとされるのであるから，たとえ甲７から本願補正発明においてアジュバントとして水酸化アルミニウム単独を用いる場合に比較して優れたものであることがいえるとしても，それをもって，本願補正発明が引用例１，２の記載から当業者が予測し得ない顕著な作用効果を奏し得たということはできない。原告の上記主張は採用できない。
４ 結論
以上の次第であるから，原告の主張する取消事由はいずれも理由がない。原告はその他縷々主張するが，審決を取り消すべき違法は認められない。したがって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 飯村敏明 裁判官 中平健 裁判官 上田洋幸）