福岡高等裁判所 昭和４４年（ネ）５９５号 判決 1970年5月28日
理由
一、控訴組合が、中小企業等協同組合法により、北九州市八幡区遠賀郡中間町、同郡水巻町の石材販売業者をその組合員として設立された協同組合であり、昭和四二年四月四日設立の登記を了したこと、控訴組合設立当時の組合員の数は三〇名、出資一口の金額は一万円、出資総額金は三〇〇万円であつたこと、被控訴人は控訴組合に五九口五九万円を出資したほか、訴外長森益身の名義で一口一万円の出資をしたこと、被控訴人が右長森益身とともに同年四月六日訴外高尾松五郎とともに控訴組合脱退の意思を表明し、更にその代理人近江福雄弁護士により、同年五月二日付の内容証明郵便をもつて、控訴組合に対し、先になした前記脱退を確認するとともに、同郵便到達後一週間以内に持分金額の払い戻しを求める旨催告し、右郵便は翌三日ごろ控訴組合に到達したこと、その後、被控訴人は、右内容証明郵便により脱退の意思表示をしたので控訴組合に対し前記出資金六〇万円の返還請求権を有すると主張し、同年五月二六日福岡地方裁判所小倉支部に対し、右返還請求権を被保全権利として、控訴組合が訴外佐々木興産株式会社に対し有する同年五月三日を履行期とする石材売買代金七五万円のうち右被保全債権額に達するまでの金額につき債権仮差押（以下本件仮差押という。）を申請し、同年五月二九日その旨の仮差押決定（同庁昭和四二年（ヨ）第一六三号）を得たこと。しかし、右仮差押決定は、控訴組合の異議申立に基づき、同裁判所昭和四二年（モ）第五三九号の仮差押異議訴訟において取り消されて被控訴人の仮差押申請は却下され、右判決は同年一二月一日の経過により確定したことは当事者間に争いがなく、更に控訴組合設立から被控訴人が本件仮差押を申請するに至るまでの経過をみてみるに、《証拠》を総合すれば、昭和四一年一〇月初旬頃福岡県遠賀郡中間町および水巻町ならびに北九州市八幡区方面に事業所をもつ小規模の石材生産業者約三〇名は、県や関係町の商工課指導員の指導および関係監督官庁の要望にこたえて中小企業等協同組合法による協同組合を設立することをきめ、中間地区の業者で同業者間に信望があつた訴外高尾松五郎らが世話役となり、数回にわたる設立準備委員会を設けてその設立の準備を進めたのち、同年四月一日控訴組合が設立されたこと、右高尾と同じ中間地区の有力業者である被控訴人は、最初控訴組合設立に協力していたところ、さきに同方面の同業者により設立された折尾石材販売協同組合が設立後約一年半経過したのち、負債を残して解散し、その負債が組合員個人の分担となつたことの失敗をくりかえすことを危惧して次第に組合加入には消極的となつたが、その堅実な人柄から同業者間に信用があり、かねて被控訴人とも昵懇の間柄にあつた前記高尾松五郎が控訴組合の役員に就任すれば、組合に加入してもよいと考えて組合加入を承諾し、前記のとおり合計六〇口六〇万円を出資したところ、控訴組合発足の段階にいたり、前記高尾松五郎がその役員に選出されなかつたことを不満とし、あまつさえ、さきに解散した前記折尾石材販売協同組合の理事長であつた山下豊人が控訴組合の副理事長に選出されたことから控訴組合の運営に危惧の念を持ち、かつは被控訴人が控訴組合に加入したのちの下請業者に支払うべき買取価格について控訴組合との協定が難行したこともあつて、被控訴人は、前記のとおり同年四月六日控訴組合設立後旬日を出ずして脱退の意思を表明するに至り、その出資金六〇万円の払い戻しを強く請求するようになつたこと、しかしながら、控訴組合としては、発足したばかりの段階において、組合販売量の約四割にあたる石材を生産し組合内部においては有力業者である被控訴人が脱退すれば、組合の大きな資金源である多額の販売手数料が入らなくなるうえ、他組合員に与える影響も少なくなく、また得意先や銀行筋に対する信用をも失つて資金繰りが困難となることをおそれ、被控訴人に対しては極力その翻意方を要請して交渉していたところ、前記のとおり、被控訴人は脱退を翻意しないのみか、同年五月二六日近江福雄弁護士を代理人として右出資金返還請求権を保全するため本件仮差押を申請するに至つたことを認めることができ、以上認定を覆えすにたりる証拠はない。
二、ところで、仮差押においては被保全権利と保全の必要性の存在が具備されることを要件とし（この両者が相俟つて保全訴訟の訴訟物を構成する。）、この二要件が欠缺する仮差押が違法であることはいうまでもなく、左様な要件を欠缺する違法な仮差押において、右要件事実が存在しないのにその存在を主張した仮差押債権者に故意または過失（なお、本件仮差押のようにその異議訴訟においてこれが取り消され、その判決が確定したような場合には、債権者には少なくとも過失の存在が推定されることはすでに最高裁判所判例の明示するところである。）が存する場合は不法行為を構成し、これにより相手方に損害を生じさせたときは当然その賠償義務があるものというべきであるから、以下本件仮差押が右にのべるような不法行為にあたるものか否かについて判断する。
三、（一）そこでまず、本件仮差押の被保全権利の存否について検討するに、《証拠》によれば、被控訴人は、当初本件仮差押を申請するにあたり、その被保全権利として、主位的に被控訴人が前記のとおり昭和四二年五月三日ごろ到達の内容証明郵便でなした脱退の意思表示が即時効力を生じたとして、右脱退の発効により取得した控訴組合に対する金六〇万円の出資金返還請求権を主張し、予備的に事業年度の終りである昭和四三年三月三一日に取得する同額の出資金返還請求権を主張していたことが認められ、また《証拠》によれば、その後控訴組合の申立による異議訴訟において、被控訴人は、更にその被保全権利として、(1)被控訴人が、控訴組合の設立に同意し、金六〇万円を出資したのは、前記訴外高尾松五郎が控訴組合の役員になることを停止条件としていたところ、昭和四二年二月二五日の控訴組合創立総会において、右高尾は役員に選出されなかつたので被控訴人のなした右設立同意の意思表示は、条件の不成就により効力を生じないことに帰し、結局被控訴人は控訴組合の組合員たる地位を取得しなかつたことになるから、控訴組合に対し右出資金の返還請求権を有する、(2)控訴組合は、昭和四二年七月二〇日被控訴人を除名したので、被控訴人は控訴組合の定款第一四条により同組合に対し金六〇万円の持分返還請求権を取得した、との主張を追加したことがうかがわれる。
ところで、異議申立後の手続は保全処分の裁判の続行であるから、請求の基礎に変更なき限り、仮差押債権者は被保全権利の内容を変更（交換的あるいは追加的に）することは許されると解すべきであるところ、前記異議訴訟において被控訴人が追加した被保全権利の内容はいずれも本件仮差押訴訟における請求の基礎に変更を生じさせるものではないから、右追加は許されるべきものである。そこで被控訴人が本件仮差押において主張した以上四個の被保全権利の存否について検討を進める。
(1) ところで、被控訴人がなした本件自由脱退の意思表示が、控訴組合の事業年度の中途においてなされたものであるから、即時にその効力を生じるに由なく（したがつて、事業年度の中途における脱退はいかなる理由によつても許されず、その意思表示は予告にすぎない。）、右自由脱退の意思表示の効力はその事業年度の終りの日である昭和四三年三月三一日に効力を生ずべきものであることについては、当裁判所の判断も原判決一六枚目表四行目から一七枚目表一〇行目までの判示と同一であるから、これを引用する。そうだとすれば、被控訴人が本件仮差押を申請するにあたり、当初主位的に主張した自由脱退の効力が即時効力を生ずることを前提とする出資金返還請求権が存在しないことは極めて明らかなところである。
(2) 次に、被控訴人が右申請にあたり予備的に主張した事業年度の終りである昭和四三年三月三一日をもつて取得する金六〇万円の出資金返還請求権の主張は、被控訴人が援用する前掲甲第一号証（組合定款第一二条、第一四条）をも斟酌すれば、要するに、脱退の予告と目すべき本件自由脱退の意思表示が法定の予告期間内（事業年度の終りである昭和四三年三月三一日の九〇日前まで）になされたので、右事業年度の終りにおいて、自由脱退の効果を生じ、その際被控訴人はその持分の返還請求権を取得する旨の主張に解されるところ、被控訴人の本件自由脱退の意思表示が事業年度の終りにおいて効力を生ずべきものであつたことはすでに前叙説示のとおりであり、更に中小企業等協同組合法第二〇条第一項および前掲甲第一号証（組合定款第一二条、第一四条、第二三条）によれば、控訴組合の組合員が自由脱退をしたときは、定款の定めるところにより、その持分の全額の払い戻しを請求することができ、右の持分は脱退した事業年度の終りにおける組合の正味財産につきその出資口数に応じて算定するものとされていることが認められるから、事業年度の終りにおいて脱退者に払い戻さるべき持分はあくまで組合の正味財産の存在を条件とするものであり、若し右正味財産が零であれば払い戻さるべき持分もまた零となるものであることは明らかである。したがつて、事業年度の中途において自由脱退を申し出た組合員の取得すべき持分払戻請求権は、その事業年度の終りという将来に発生し、しかも組合正味財産が存在することを条件とするいわゆる将来の条件付請求権であるということができる。そして、かかる将来の条件付請求権といえども、本件仮差押申請をした昭和四二年五月当時において、同事業年度の終りにおいて控訴組合の正味財産が零となることを確定的に予測すべき事情があつたことにつきこれを認めるべき証拠のない本件仮差押においては、被保全適格がなかつたということはできない（尤もその権利の確定性の後退に応じ、保全の必要性が乏しくなることはいうまでもないが）。したがつて、本件仮差押申請の当初においては右認定程度の被保全権利が存在していたものということができるところ、他方前掲乙第一号証および成立に争いがない甲第七号証の一によれば、被控訴人は本件仮差押の異議訴訟において、控訴組合は右事業年度の中途である昭和四二年七月二〇日被控訴人を除名（法定脱退）した旨主張し、この点は当事者間に争いがなかつたことが認められるので、被控訴人がなした自由脱退の意思表示は、事業年度の終りに至る前で右異議訴訟の係属中、右除名処分により効力を生じないことが確定したものというべきであり、したがつて、被控訴人の事業年度の中途における自由脱退の申出に基づいて発生した将来の条件付請求権たる持分払戻請求権は右除名処分により異議訴訟終結前消滅したものというべきである。
(3) 進んで、被控訴人が異議訴訟において適法に追加した控訴組合の設定に対する被控訴人の停止条件付同意を前提とする被保全権利の存否について按ずるに、被控訴人が控訴組合の設立に同意しこれに加入するについては前記訴外高尾松五郎が組合役員に選任されることを縁由とするものであつたことは冒頭認定のとおりであるが、更に右認定を越え前記高尾松五郎が組合役員に選任されることを停止条件とするものであつた点については本件全立証によるもこれを肯認することはできず、仮に被控訴人の組合設立に対する同意および組合加入が被控訴人主張の如き停止条件を付したものであつたとしても、右は無条件とみるべきであつて停止条件不成就を理由とする出資金返還請求権が発生するに由ないことは、原判決説示（二〇枚目表九行目から同裏九行目まで）のとおりであるから、この点に関する被控訴人主張の被保全権利の存在はこれを認めることはできない。
(4) 更に進んで除名に基づく被控訴人の持分返還請求権の主張について検討する。控訴組合が本件仮差押の異議申立後である昭和四二年七月二〇日被控訴人を除名したことは当事者間に争いがなく、右除名処分の効力を否定すべき事情につきなんらの立証はないから、被控訴人はこれにより同日をもつて控訴組合の組合員たる地位を失い、中小企業等協同組合法第二〇条第一項第二項および前掲組合定款（甲第一号証）第一四条、第二三条により、控訴組合に対し、持分の半額について払戻請求権を取得したものというべきであるが、更に前記定款の規定によれば、かような除名による法定脱退の場合も、前記説示の任意脱退の場合と同様その持分払戻額はその脱退のあつた事業年度の終りにおける組合の正味財産につきその出資口数に応じて算定されるべきものであることが明らかである。したがつて、右除名により被控訴人が取得すべき持分の半額についての払戻請求権もその事業年度の終りである昭和四三年三月三一日に至りはじめて効力を生じ、しかもその当時における組合の正味財産の存在を条件とするものであつたということができる（なお、中小企業等協同組合法第二一条が、持分の払戻請求権の消滅時効につき、脱退の時から二年間で完成する旨規定していることに徴すれば、除名による持分払戻請求権は、除名と同時に効力を発生し、ただ事業年度の終りまでは行使できない、いわゆる期限付請求権であると考えられる余地があるが、消滅時効はあくまで権利を現実に行使しうる時から進行するものであり、除名による法定脱退の場合も自由脱退の場合と同様これにもとずく持分払戻請求権はその事業年度の終りまでは現実に行使できないこと前叙説示のとおりであるからその消滅時効はやはりその事業年度の終りが到来してから進行するものと解するのが相当である。したがつて、同法第二一条の規定をもつて右請求権が期限付請求権となす根拠とはなしがたく、右請求権はやはり前記説示のとおり事業年度の終りが到来して発生する将来の請求権であると解すべきである。）。
（二） 以上によれば、被控訴人の申請によつてなされた本件仮差押はその被保全権利として仮差押申請当初より前記除名に至るまでは前記自由脱退による将来の条件付持分（全額）返還請求権が存在し、除名以後はこれに基づく同種の持分（半額）請求権が存在していたものということができるから、本件仮差押が被保全権利の存在しない違法な仮差押であつたということはできない。尤も、前記の如く除名による脱退の場合、将来返還を受けるべき額は控訴組合の正味財産につきその出資口数に応じて算定される額の半額であるから、右除名後はその被保全権利の額を当初主張した出資金全額六〇万円に見合う被保全権利額の半額に減額して主張すべきであつたのに、従来の主張額をそのまま維持したのは不当であり、右超過分（半額）の仮差押は許すべきものではなかつたわけであるが、一般に、違法保全処分の故意、過失の有無は申請当時を標準とすべきであり、その後の事情の変更は故意、過失の存否に影響を及ぼさないと解すべきであるところ、右除名は本件仮差押申請後異議訴訟の段階においてなされたものであるから、右除名後の事情をもつて本件仮差押における被控訴人の不法行為上の責任を問責することはできないものというべきである。
果して然らば、本件仮差押においては、被保全権利は具備していたものというべきであるから、これが欠缺を前提とする不法行為の成立はこれを認めるに由ない。
四、進んで、本件仮差押における保全の必要性の存否について検討する。
ところで前掲甲第四号証によれば、被控訴人は、本件仮差押申請にあたり、その保全の必要性として、控訴組合は当時運営資金と称して金三、〇〇〇万円の借入れをしており、なお四、〇〇〇万円ないし五、〇〇〇万円の借入れをなす計画を立てているうえ、理事の放漫経営によつて倒産のおそれが多分にあるのみならず、理事らは自己の利益を追求するのみで、組合財産を隠匿する危険も多分にあるので、後日の執行が目的を達せられないおそれがある旨主張したことが認められる。
そして《証拠》によれば、当時控訴組合は理事らの保証で最高三、〇〇〇万円の借入れについて銀行から了解をとつていたことが認められ、またさきに負債を残して解散した前記折尾石材販売協同組合の理事長山下豊人が控訴組合副理事長に選出されたことは前認定のとおりであるが、一方《証拠》を総合すれば、控訴組合はその事業資金（組合員共同使用の機械類の購入費用、組合員に対する事業資金貸付資金）調達のため、すでにその設立準備委員会において西日本相互銀行から三、〇〇〇万円の借入れが了承され、更に昭和四二年二月二五日に開催された創立総会においても商工中金北九州支店、遠賀信用金庫、西日本相互銀行黒崎支店および中間支店から同事業年度借入金最高限度額を三、〇〇〇万円とする旨満場一致で議決され、右議決に基づいて控訴組合は結局同年度における短期借入金として一、〇〇〇万円、長期借入金として七三五万円の借入れを行なつたことが認められるから、右借入れは控訴組合の組合員の総員によるものであつて決して理事の恣意によるものであつたとは考えられず、また前記山下豊人が控訴組合の副理事長に就任したことをもつて理事の放漫経営を推測するにたりないことは勿論であり、その他本件全立証によるも、本件仮差押当時、被控訴人主張のような将来における執行が不能又は著しく困難となる具体的かつ明確な危険が存在していたことを認めるべき証拠はない。却つて、《証拠》をあわせ考えると、本件仮差押申請当時は、控訴組合はまだ設立後約二カ月を経過したばかりで事業の見とおしも決して楽観は許さなかつたが、まだ倒産など危険が予想されるような状況は少しもなく、しかも当時の控訴組合の資産をもつてすれば被控訴人請求の六〇万円程度の金額であればその支払能力は十分存したこと、本件仮差押は専ら前記折尾石材販売協同組合倒産の失敗をくりかえすことをおそれる被控訴人の主観的危惧あるいは控訴組合理事に対する感情的対立に基づいてなされたものと見るべき余地が多いことが認められ、以上認定を覆えすにたりる証拠はない。
しかも、前認定のように、本件仮差押における被保全権利は右申請をなした昭和四二年五月二六日当時はまだ発生しておらず、これより約一〇カ月先である昭和四三年三月三一日にいたりはじめて発生するいわゆる将来債権であるうえ、組合の正味財産の存在を条件とする条件付債権であつたのであるから、すでにこの点においても本件被保全権利そのものはその保全の必要性がかなり乏しいものであつたことをも考慮すれば、本件仮差押はその申請当時において、その保全の必要性は存在しなかつたものと認めざるをえないから、この点において本件仮差押はその要件を欠く違法なものであつたというべきである。
そして、本件仮差押の如き保全処分が迅速に債権者の権利を保全するために疎明という比較的簡易な立証で利用できるのに対し、一方これにより債務者に与える影響は大なるものがあるから〔ちなみに、当時における控訴組合代表者の供述（第一回）によれば、本件仮差押により発足後間もない控訴組合が受けた影響はかなり大きなものがあつたことがうかがわれる。〕、債権者が、これを利用する以上その要件の存否についての主張ならびに疎明は慎重であることを要するのみならず、ことに本件仮差押においては、債権者である被控訴人は相手方である控訴組合に加入していたものであつて比較的容易に組合内部の経理事情等については知りうる立場にあつたのであるから、保全の必要性なく申請された本件仮差押においては、少なくとも債権者である被控訴人に過失があつたことを推認するにたり、右推認を妨げるべき立証はない。
五、果して然らば、本件違法な仮差押は不法行為を構成し、被控訴人はこれにより相手方である控訴組合の権利（利益）を侵害したものというべきであるから、これが損害について賠償義務を免れない。