高松高等裁判所 平成１８年（ネ）３５３号 判決 2008年5月29日
主文
１ 原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消す。
２ 同部分に係る１審原告の請求を棄却する。
３ １審原告の差戻前控訴審における追加請求を棄却する。
４ 訴訟の総費用は１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１ １審原告（差戻前控訴審における追加請求）
(1) １審被告は，１審原告に対し，４２８９万１６６０円及びこれに対する平成１７年２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（差戻前控訴審判決，上告審判決により，１審原告の控訴の趣旨は上記のとおりとなる。）
(2) 訴訟の総費用は１審被告の負担とする。
(3) 仮執行の宣言
２ １審被告
主文同旨
第２事案の概要
１ 事案の骨子
(1) 原審における請求
徳島県に属する旧木屋平村（以下「木屋平村」という。）の発注する公共工事の指名競争入札に平成１０年度まで継続的に参加していた１審原告は，平成１１年度（以下，「年度」とは当年４月１日から翌年３月３１日までの期間をいう。）から平成１５年度までの間，木屋平村のＡ村長（以下「Ａ村長」という。）から違法に指名を回避されたと主張して，合併により木屋平村の地位を承継した１審被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，１億３９５８万０５９５円及びうち２７９１万６１１９円（平成１１年度分の損害額）に対する平成１２年４月１日から，うち２７９１万６１１９円（平成１２年度分の損害額）に対する平成１３年４月１日から，うち２７９１万６１１９円（平成１３年度分の損害額）に対する平成１４年４月１日から，うち２７９１万６１１９円（平成１４年度分の損害額）に対する平成１５年４月１日から，うち２７９１万６１１９円（平成１５年度分の損害額）に対する平成１６年４月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(2) 原判決
原審は，平成１１年度の指名回避は違法とは認められないが，平成１２年度ないし平成１５年度の各指名回避は違法と認め，１審原告の上記(1)の請求を，９０９３万２３９３円及びうち１９９４万７５７０円（平成１２年度分の損害額）に対する平成１３年４月１日から，うち２４２１万２７０１円（平成１３年度分の損害額）に対する平成１４年４月１日から，うち２３３８万６０６１円（平成１４年度分の損害額）に対する平成１５年４月１日から，うち２３３８万６０６１円（平成１５年度分の損害額）に対する平成１６年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で認容し（原判決主文第１項），その余を棄却した（同第２項）。
(3) 差戻前控訴審判決
原判決に対し，１審原告及び１審被告の双方が自己の敗訴部分を不服として控訴し，１審原告は，差戻前控訴審において，平成１６年度の指名回避も違法であると主張して，４２８９万１６６０円（同年度分の損害額）及びこれに対する平成１７年２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める訴えを追加した。また，１審原告は，差戻前控訴審において，平成１１年度分ないし平成１５年度分の損害額に関する主張を減額した（なお，減額後の請求額は，いずれの年度についても，原判決の認容額よりも若干上回る金額である。）。
差戻前控訴審は，平成１１年度ないし平成１６年度の各指名回避が違法であるとは認められないとして，１審被告の控訴に基づき，原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消し（差戻前控訴審判決主文第１項），同部分及び差戻前控訴審で追加した部分の１審原告の請求を棄却し（同第２項），１審原告の控訴を棄却した（同第３項）。
(4) 上告審判決
１審原告は，差戻前控訴審判決に対し上告及び上告受理申立てをしたところ，上告審は，１審原告の上告を棄却する一方，上告受理申立て理由のうち，平成１２年度ないし平成１６年度の各指名回避の違法を理由とする部分（ただし，１審原告が村長選挙で応援しなかったことを理由とする部分を除く。）につき上告審として受理し，その余については受理しない決定をした上，差戻前控訴審判決主文第１項及び第２項（平成１２年度以降の指名回避を理由とする損害賠償請求に関する部分）を破棄し（上告審判決主文第１項），同部分を当審に差し戻し（同第２項），１審原告のその余の上告を棄却した（同第３項）。
(5) 当審における審判の対象
以上によれば，１審原告の原審における請求が一部棄却された部分（平成１１年度の指名回避を理由とする請求が棄却された部分と，平成１２年度ないし平成１５年度の各指名回避を理由とする請求が一部棄却された部分。原判決主文第２項）は，差戻前控訴審で維持され（差戻前控訴審判決主文第３項），上告審でも維持されている（上告審判決主文第３項）から，当審での審判の対象外となる。
したがって，当審での審判の対象は，１審原告の原審における請求が一部認容された部分（平成１２年度ないし平成１５年度の各指名回避の違法を理由とする請求が一部認容された部分。原判決主文第１項）と１審原告の差戻前控訴審における追加請求（平成１６年度の指名回避の違法を理由とする請求）の当否ということになる。
２ 前提となる事実
次の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の括弧内に摘示した証拠等により容易に認められる事実である。
(1) 当事者
１審原告は，昭和６３年４月１４日に設立された土木建築工事の請負及び施工等を目的とする有限会社である（乙５６）。
Ａ村長は，平成３年４月の選挙で木屋平村の村長に初当選し，以後継続して現職にあったが，平成１７年３月１日，美馬郡美馬町，同郡脇町（以下「脇町」という。），同郡穴吹町及び木屋平村が合併して１審被告となり，新市長が選出された（証人Ｂ，弁論の全趣旨）。
(2) 木屋平村における指名競争入札の参加資格等の審査等
ア 指名競争入札の参加者の資格については，契約を締結する能力を有しない者等についての制限があるほか，地方公共団体の長において，あらかじめ，指名競争入札に参加する者につき，契約の種類及び金額に応じ，工事，製造又は販売等の実績，従業員の数，資本の額その他の経営の規模及び状況を要件とする資格を定めて，公示しなければならず（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６７条の１１第２項，３項，１６７条の５），平成１３年４月１日からは，指名競争入札の参加者の資格について公表することが義務付けられている（公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号，同法施行令７条１項２号）。
さらに，地方公共団体の長は，資格を有する者のうちから入札に参加させようとする者を指名するが（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６７条の１２第１項），同日以降は，地方公共団体が指名競争入札に参加する者を指名する場合の基準を定めたときは，これを公表することが義務付けられている（公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条１号，同法施行令７条１項３号）。
イ 木屋平村は，「建設業者等指名停止等措置要綱」（以下「本件指名停止等要綱」という。乙１９）を定め，平成４年４月１日から実施してきた。
本件指名停止等要綱（乙１９）には，指名停止又は指名回避の事由となる項目とそれぞれの項目に対応する措置期間の基準が定められており，所定の項目に該当する者には指名停止の措置を行い，該当する疑いのある者には指名回避の措置を行うこととされている。その項目中に「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められる者」という項目があり，その項目に対応する措置期間は２～１２か月とされている。
木屋平村は，「木屋平村公共事業審議会規則」（以下「本件審議会規則」という。乙１）を定め，平成９年４月１日から施行してきた。木屋平村では，本件審議会規則に基づき，村の職員をもって組織する木屋平村公共事業審議会（以下「本件審議会」という。）が設置され，毎年度の一般競争入札及び指名競争入札の参加資格審査等に関する審議のため，各年度ごとに１回本件審議会が開催され，その審議結果が村長に答申されていた。
ウ 木屋平村は，同村が発注する建設工事の請負契約に係る一般競争入札及び指名競争入札に参加する者に必要な資格等に関する「木屋平村建設工事の請負契約に係る一般競争入札及び指名競争入札参加資格審査要綱」（以下「本件資格審査要綱」という。乙３）を定めるとともに，「木屋平村指名競争入札審査委員会設置要綱」（以下「本件審査委員会設置要綱」という。乙２）を定め，いずれも平成１４年４月１日から施行してきた。
本件審査委員会設置要綱には，村の助役，参事，総務課長，建設課長及び担当課の課長（局長），課長補佐，係長をもって組織する木屋平村指名競争入札審査委員会（以下「本件審査委員会」という。）を設置し，入札参加資格を有する者のうちから具体的にどの業者を選定するかについて本件審査委員会で審議する旨が定められている。本件審査委員会設置要綱の附属文書として，「指名競争に参加する者を指名する場合の基準」（以下「本件指名基準」という。）及び「木屋平村発注の工事請負契約に係る指名基準の運用基準」（以下「本件運用基準」という。）があり，入札参加資格を有する者のうちから業者を指名する場合の基準を定めている。
本件資格審査要綱（乙３）は，木屋平村の区域内に主たる営業所を有する建設業者を「村内業者」，その他の建設業者を「村外業者」と定義しており（４条），村外業者には入札に参加する資格はないとはしていないものの，村内業者と村外業者を明確に区別している。
本件指名基準は，工事請負契約について，入札参加資格を有する者のうちから「不誠実な行為の有無その他の信用状態」等の事項を総合勘案して指名することとしており，本件運用基準は，「不誠実な行為の有無その他の信用状態」を勘案する際の留意事項として，「村当局と，信頼，信用度が総合的に勘案し不充分な建設業者」に該当する場合には指名しないこととしている。
(3) １審原告の指名回避
１審原告は，有限会社となる前の昭和６０年ころから平成１０年度まで，木屋平村が発注する公共工事の指名競争入札に継続的に参加し，工事を受注していたが，平成１１年度から平成１６年度まで，Ａ村長から木屋平村が発注する公共工事への入札参加者として指名されなかった（以下，各年度の指名回避を「平成１１年度の指名回避」などといい，平成１２年度ないし平成１６年度の各指名回避を合わせて指すときは「本件各指名回避」という。）ため，入札に参加することができなかった（弁論の全趣旨）。
(4) 指名回避前の１審原告の受注額
１審原告が平成８年度から平成１０年度までの間に受注した木屋平村の発注に係る公共工事の額は，次のとおりである。
平成８年度 ５５７４万９７７０円
平成９年度 ４４４０万３６００円
平成１０年度 ６４７１万２０８９円
第３争点及び当事者の主張
１ 本件各指名回避の違法性
(1) １審原告の主張
ア 指名排除のための手続の公正性，透明性
(ア) 地方公共団体の発注する公共工事は，住民の税金によって賄われるものであり，地方の建設業者の中には，１審原告のように公共工事の受注が仕事の大半を占める業者も少なくないから，公共工事の指名競争入札においては，受注機会が公平に与えられる必要があり，そのことを担保するため，入札参加資格を有する業者の指名手続は，公平，公正，透明に行わなければならない。これらのことを通じて，請負代金額の妥当性（価格の有利性）が確保される。そして，このことは，特定の業者を指名から排除する場合にも妥当する。なぜなら，指名は入札参加機会を与えるものであり，指名からの排除は入札参加機会を奪うものであるから，入札参加資格を有する特定の業者にとっては，入札に参加する機会を確保するという点で同じことを意味するからである。
したがって，特定の業者を指名から排除するためには，手続の公正性，透明性が確保されなければならず，これを手続的に担保するためには，地方公共団体において，① 指名排除の基準を明確にし，② 一体誰がどのような手続によって指名排除を行うのか，③ その際，被排除業者に対してその理由を告知することなどについての手続や基準を定め，これらの手続や基準に則って指名排除を行わなければならない。これらの手続的な担保がなければ，地方公共団体の長が恣意的な指名排除を行うことを防止することができない。
(イ) 国及び地方公共団体は，入札参加資格を有する業者を指名競争入札から排除する手続として，指名停止の手続を定めている。
木屋平村においても，本件指名停止等要綱（乙１９）及び「建設業者等指名停止等措置規則」（以下「本件指名停止等規則」という。乙２０）を定め，「契約の履行に当たり故意又は過失により工事を粗雑にし，若しくは設計書に定められた品質・規格又は数量に関して不正の行為をした者」，「競争入札において，その公正な執行を妨げた者又は公正な価格の成立を害し，若しくは不正の利益を得るために連合した者」，「落札者が契約を締結すること，又は契約者が契約を履行することを妨げた者」などについて，２か月から１２か月の限度で指名停止という手続を採ることにより，指名から排除することにしている。
(ウ) したがって，本件各指名回避の手続的な適法性は，上記のような観点から判断されなければならない。
イ 本件各指名回避の手続上の違法性
(ア) 木屋平村では，平成４年４月１日から本件指名停止等要綱（乙１９）が，平成９年４月１日から本件審議会規則（乙１）及び本件指名停止等規則（乙２０）が，平成１４年４月１日から本件審査委員会設置要綱（乙２）及び本件資格審査要綱（乙３）がそれぞれ施行されている。
このうち，本件指名停止等要綱（乙１９）及び本件指名停止等規則（乙２０）は，入札参加資格を有する業者を，一定の期間，木屋平村の発注する公共工事の指名から排除するための手続及び理由を定めるものであるのに対し，本件審議会規則（乙１）は，入札参加資格の有無を判断するための本件審議会の構成及びその役割を，本件審査委員会設置要綱（乙２）及び本件資格審査要綱（乙３）は，入札参加資格を有する業者の中から誰を指名するか，本件審査委員会の構成及び指名のための基準をそれぞれ定めるものである。
このように，木屋平村では，入札参加資格を有する業者を指名から排除するための基準を定めるものとしては，本件指名停止等要綱（乙１９）及び本件指名停止等規則（乙２０）が存在するだけであり，それ以外のものは，上記の基準を定めるものではなかった。
したがって，本件指名停止等要綱（乙１９）及び本件指名停止等規則（乙２０）所定の理由に該当する場合を除き，入札参加資格を有する業者を指名から排除することは許されない。
(イ) ところで，本件審査委員会設置要綱（乙２）の附属文書の１つである本件指名基準には，「工事の請負契約については，指名競争に参加する資格を有する者のうちから，次に掲げる事項を総合勘案して指名する。」との定めがあり，「不誠実な行為の有無その他の信用状態」を勘案すべき事由の１つに揚げている。そして，本件審査委員会設置要綱（乙２）の附属文書の１つである本件運用基準には，入札参加資格を有する業者について，<ア> 指名停止期間中，<イ> 村発注工事に係る請負契約の履行が不誠実である場合，及び下請契約関係が不適切であることが明確である場合，<ウ> 警察当局から暴力団員が実質的に経営を支配し，若しくはこれに準ずるものとして排除要請がある場合，<エ> 村当局と，信頼，信用度が総合的に勘案して不充分な建設業者と判断される場合には，いずれも「不誠実な行為」があるものとして指名しないことと定めている。
しかしながら，上記<ア>ないし<エ>の事由は，いずれも特定の入札について，入札参加資格のある業者の中から誰を指名するかの考慮事由にすぎず，一定の期間，指名から排除するための理由ではない。なぜなら，仮に，上記の事由により入札参加資格のある業者を，一定期間，指名から排除することができるとすれば，指名停止との区別ができなくなり，指名停止について厳格な理由と期間を定めた意味が失われ，村発注の公共工事について村長の恣意を防止することができなくなるからである。
(ウ) 木屋平村における以上のような指名排除の手続及び基準に照らすと，１審被告が主張する本件各指名回避の理由は，本件指名停止等要綱（乙１９）及び本件指名停止等規則（乙２０）所定の指名排除の基準には当たらない。しかも，平成１５年度の指名回避については，同年度の本件審議会の議事録（乙３９）に１審原告を指名から排除する理由の記載がない。
したがって，本件各指名回避は，木屋平村の定める指名排除の基準（指名停止事由）に基づかずにされたものであり，手続的に違法である。
(エ) また，本件各指名回避に当たっては，本件審議会において審議が行われているところ，本件審議会規則（乙１）によれば，本件審議会は，入札参加資格の審査に関する権限を有するものの，入札参加資格を有する業者を指定から排除する権限までは有していない。本件指名停止等要綱（乙１９）によれば，指名停止等の措置を行う場合及び措置内容の変更を行う場合には，建設工事指名審査委員会に諮らなければならないとされており，木屋平村において，入札参加資格を有する業者を指名から排除する権限を有していたのは，建設工事指名審査委員会である。
そうだとすると，本件各指名回避は，その権限を有しない本件審議会の審議に基づいて行われたものであり，手続的に違法である。
ウ 本件各指名回避の理由の不存在
(ア) 村内業者の該当性
１審被告は，後記(2)のとおり，１審原告が本件資格審査要綱（乙３）にいう村内業者に当たらないことを本件各指名回避の理由の１つとしている。
しかしながら，１審原告の本店所在地は木屋平村にあり，そこには１審原告代表者の母である監査役のＣが住み，「有限会社Ｄ」の看板を掲げ，そこにある電話の番号を「Ｄ」の名義で電話帳に掲載しているから，１審原告が木屋平村に主たる営業所を有していることは明らかである。したがって，１審原告は村内業者に当たるし，１審被告が後記(2)で主張する建設業法１１条１項に違反するものでもない。
上告審判決は，１審原告を村内業者ではないとして村発注の公共工事の指名から排除することは，裁量権の逸脱又は濫用に当たると判断しており，この判断は，差戻審である当審を拘束する（民訴法３２５条３項）。
したがって，本件各指名回避は違法である。
(イ) 平成１２年度の指名回避
１審被告が主張するＡ村長から申出のあった話合いを１審原告が拒否した事実はない。
したがって，平成１２年度の指名回避は違法である。
(ウ) 平成１４年度の指名回避
そもそも，１審被告が主張するＸ１川橋の橋脚土台工事の現場は，谷底を流れるＸ１川に向かって落ち込んでいる切り立った崖にあり，その一部を切り崩して橋脚の土台を建設する工事をするのであるから，どうしても河川の多少の濁りの発生はやむを得ないものである。そして，そうであるからこそ，上記工事を発注した徳島県（脇町土木事務所）は，上記工事につき河川の濁りが発生したとの苦情があった際，河川の濁りを発生させないようにとの現場指導はしたものの，１審原告に対する処分等は行わなかったのである。そればかりでなく，上記工事に関する同事務所の成績評定は７０点であり（甲５６の１），１審原告が河川の濁りを発生させたことは減点理由とされていない。
このように，上記工事の発注者である徳島県は，１審原告の施工を全く問題にしていないのに，上記工事について何らの関わりを持たない木屋平村が，１審原告が河川の濁りを発生させたことを理由に平成１４年度の指名回避をすることは許されず，同指名回避は違法である。
(エ) 平成１６年度の指名回避
そもそも，１審被告が主張するＹ砂防工事及びＺ砂防工事は，いずれも徳島県（脇町土木事務所）が１審原告に発注した工事であるところ，徳島県は，１審被告が主張するＥ家の桧の伐採やＦ家の果樹（梅）の伐採を全く問題にしていない。また，１審原告は，Ｅ家の桧を伐採したことについて，Ｅから苦情があったので，弁償金を支払ったり植林をするなどしているし，Ｆ家の果樹（梅）を伐採したことについても，あらかじめ地権者の了解を得て行ったものである。したがって，上記各工事について何らの関わりを持たない木屋平村が，１審原告がＥ家の桧やＦ家の果樹（梅）を伐採したことを理由に平成１６年度の指名回避をすることは許されず，同回避は違法である。
また，１審被告が主張する共聴用テレビアンテナケーブルの取外しについては，本来，徳島県から請け負ったＧが取外しと取付けをすべきものであり，受注者ではない１審原告は，取外し及び取付けの義務を負うものではないから，平成１６年度の指名回避理由とはならず，同指名回避は違法である。
エ 本件各指名回避の真の理由
Ａ村長が本件各指名回避をしたのは，平成１１年４月に行われた木屋平村村長選挙において，１審原告がＡ村長の対立候補者を応援したことに対する意趣返しであり，恣意的なものである。
そして，Ａ村長が長期間にわたり本件各指名回避を続けてきたのは，１審原告が入札に参加すると他の地元業者が談合を行うことができなくなるからであり，Ａ村長は，他の地元業者の意向を受けて，１審原告の指名回避を続けてきたものである。
したがって，本件各指名回避は違法である。
オ 国家賠償法上の違法
(ア) 上記のとおり，本件各指名回避は違法である。そして，Ａ村長は，村発注の公共工事について，地方自治法や同法施行令の各規定，公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律（特に同法３条）や同法施行令の各規定に基づき，指名競争入札における手続を公平，公正，透明に行うべき職務上の義務を負担していたものであり，この義務は，指名と裏腹の関係にある指名排除にも妥当すべきであるから，この義務に基づいて，入札資格を有する特定の業者を指名から排除するためには，村の定める指名排除の基準，手続（具体的には，本件指名停止等要綱〔乙１９〕及び本件指名停止等規則〔乙２０〕）に則って適切に行わなければならなかった。
(イ) ところが，本件各指名回避は，その理由がいずれも木屋平村の定める指名排除の理由には該当せず，しかも，本件審議会という指名排除につき何らの権限を有しない機関において１審原告の指名排除が決定され，Ａ村長は，この決定に従って本件各指名回避をしたのであるから，Ａ村長に職務義務違反があることは明らかである。
(ウ) したがって，本件各指名回避は，国家賠償法上も違法である。
(2) １審被告の主張
ア 本件各指名回避の理由
(ア) 平成１１年度の指名回避
Ａ村長が平成１１年度の指名回避をした理由は，次のａないしｃのとおりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
なお，上告審判決は，上記指名回避の違法を主張した１審原告の上告受理申立て理由が上告受理の決定で排除されたとして，この点に関する１審原告の上告を棄却している。
ａ １審原告は村内業者ではない。
ｂ １審原告は，平成８年１１月ころ，木屋平村が実施しようとしていた村道拡張工事に関し，１審原告の登記上の本店所在地前の５０ｍほどの区間の工事について指名競争入札に参加させるよう木屋平村に求めた。当該工事は，１工区の工事区間が数百ｍ程度，工事費にして３０００ないし４０００万円程度の工事であったため，本来であれば１５００万円を超える工事について参加資格がなかった１審原告を参加させることはできなかったが，木屋平村は，協議の結果，上記区間について分割発注することとして，１審原告を入札に参加させた。
ｃ １審原告は，平成１０年８月ころ，１審原告代表者名義の山林を取水えん堤及び高区配水タンクの設置場所として木屋平村の実施しようとしていた簡易水道拡張改良工事に関し，その用地の売却に絡めて同工事の指名競争入札に１審原告を参加させるよう木屋平村に求めた。木屋平村は，他の業者に既に指名通知を発出していた上，金額及び施工の面で１審原告を指名することができないため，１審原告の要求に応じることができず，上記両施設の設置場所を他の者の所有地に変更した上で，入札を経て，工事を実施した。
(イ) 平成１２年度の指名回避
Ａ村長が平成１２年度の指名回避をした理由は，次のａないしｃのとおりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ １審原告は村内業者ではない。
１審原告の実質上の経営者であるＨは，平成６年３月以降，１審原告代表者である妻ら家族と共に脇町内の住居に住み，その敷地内に１審原告の事務所を設けており，住居の電話番号についても「Ｄ」の名義で電話帳に掲載している。１審原告のその他の取締役や従業員で，木屋平村に居住している者はいない。１審原告代表者の母であるＣも，平成１５年３月まで木屋平村の正規職員として勤務していたのであるから，１審原告の登記上の本店所在地は，そこに常勤している者がおらず，営業拠点としての実態を有していない。
したがって，１審原告の登記上の本店所在地は，建設業法３条１項の「営業所」と同義である本件資格審査要綱（乙３）の主たる「営業所」，すなわち，本店又は支店若しくは常時建設工事の請負契約を締結する事務所には当たらず，１審原告は，本件資格審査要綱にいう村内業者には当たらない。
ｂ １審原告には上記(ア)のａないしｃの問題があり，Ａ村長は，１審原告に対し，これらの問題の収拾策についての話合いの申出をしたにもかかわらず，１審原告はこれを拒否した。
ｃ （当審新主張）
建設業法所定の許可を受けて建設業を営んでいる１審原告は，主たる営業所たる本店を木屋平村から脇町に移転した（したがって，１審原告は村内業者ではなくなった。）。にもかかわらず，同法１１条１項所定の変更届出書を徳島県知事に提出しなかったものであり，１審原告の行為は，同法５０条第１項２号により刑事罰に処せられるべき違法行為である。
また，１審原告は，木屋平村に対し入札辞退届（乙９６，９７）を提出しなければならないのに，これをしなかった。
１審原告のかかる行為は，木屋平村にある１審原告の本店が単なる登記上の本店か，せいぜい事務の連絡のために置かれた事務所にすぎないことを知りながらこれを秘し，平成１０年度まで違法に木屋平村の発注する公共工事の指名競争入札に継続的に参加し，工事を受注して不法に利益を得ていたものであり，本件指名停止等要綱（乙１９）の「建設工事等の入札参加資格審査申請書及びその添付書類に虚偽の事実を記載した者」，「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められる者」，本件運用基準（乙２の附属文書の１つ）の「村当局と，信頼，信用度が総合的に勘案し不充分な業者」にそれぞれ該当する。
(ウ) 平成１３年度の指名回避
Ａ村長が平成１３年度の指名回避をした理由は，次のａ及びｂのとおりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ 上記(イ)ａのとおり，１審原告は村内業者ではない。
ｂ 上記(イ)ｃのとおり，１審原告には違法，不法行為がある。
(エ) 平成１４年度の指名回避
Ａ村長が平成１４年度の指名回避をした理由は，次のａないしｃのとおりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ 上記(イ)ａのとおり，１審原告は村内業者ではない。
ｂ 上記(イ)ｃのとおり，１審原告には違法，不法行為がある。
ｃ 徳島県発注の平成１３年度一般国道４３８号線道路改築竹尾第６分割Ｘ１橋橋脚土台工事（工期・平成１３年１２月～平成１４年９月。以下「Ｘ１川橋脚工事」という。甲４８）を請け負った１審原告は，工事仕様書どおりに施工することなくＸ１川及びＸ２川を汚濁させたため，村民から苦情や通報が相次ぎ，Ｏ漁協本部による現地調査，指導がなされたにもかかわらず，これを改善することなく工事を続行した。
(オ) 平成１５年度の指名回避
Ａ村長が平成１５年度の指名回避をした理由は，次のａ及びｂのとおりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ 上記(イ)ａのとおり，１審原告は村内業者ではない。
ｂ 上記(イ)ｃのとおり，１審原告には違法，不法行為がある。
(カ) 平成１６年度の指名回避
Ａ村長が平成１６年度の指名回避をした理由は，次のａないしｅのとおりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ 上記(イ)ａのとおり，１審原告は村内業者ではない。
ｂ 上記(イ)ｃのとおり，１審原告には違法，不法行為がある。
ｃ 平成１５年１１月ころ，徳島県発注のＹ砂防工事（甲４９）を請け負った１審原告は，施工の際，Ｅ所有の桧を無断で伐採した。
ｄ 平成１６年２月ころ，徳島県発注のＺ砂防工事（甲５１）を請け負った１審原告は，施工の際，Ｆ所有の果樹（梅）を無断で伐採した。
ｅ 同年６月３日，１審原告は，共聴用テレビアンテナのケーブルを取り外したまま放置した。
イ 村内業者と村外業者を区別する合理性等
(ア) 木屋平村は，同村が山間へき地の超過疎の村であることなどの実情から，地域振興と地元建設業者の育成のため，昭和５０年以前から，一定額以下の小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名していた。
１審原告が昭和６３年４月１４日の設立当初から指名を受けてきたのは，上記の事情から当然のことである。
上告審判決も，「地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする者を指名するに当たり，① 工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有していることから契約の確実な履行が期待できることや，② 地元の経済の活性化にも寄与することなどを考慮し，地元企業を優先する指名を行うことについては，その合理性を肯定することができる」旨判示して，木屋平村が建設業者を村内業者と村外業者に分け，村内業者を村が発注する公共工事の指名競争入札の入札参加者として指名することの合理性を認めている。
(イ) 木屋平村が昭和５０年以前から行っていた小規模建設工事の発注の際の指名競争入札における全村内業者の指名という運用は，徳島県内旧５０市町村のうちのほとんどの市町村においても同様であり（乙１３８），木屋平村では，他のほとんどの市町村と同様，上記運用を明文化していなかったにすぎない。
ウ まとめ
以上のとおり，本件各指名回避は，いずれも合理的な理由があるから，本件各指名回避がＡ村長の裁量権を逸脱又は濫用した違法なものということはできない。
２ Ａ村長の故意又は過失
(1) １審原告の主張
ア 前記１(1)のオで述べたとおり，本件各指名回避につき，Ａ村長に職務義務違反があるところ，国家賠償法１条１項にいう「過失」とは，客観的な注意義務違反として捉えられるようになっているから，Ａ村長に職務義務違反がある以上，Ａ村長の過失の有無を問題にすることなく，１審被告は，同項に基づき，１審原告の被った損害を賠償すべき責任がある。
イ 仮に，上記のようにいえないとしても，Ａ村長は，入札参加資格を有する業者を木屋平村発注の公共工事の指名から排除する場合には，その手続の公平，公正，透明化のため，同村の定める指名排除基準，手続に則ってこれを行う職務上の義務を負担していたのに，これらの手続によることなく本件各指名回避をしたのであり，かつ，本件各指名回避が同村の定める指名排除基準，手続によらないものであることを知り又は容易に知り得たものであるから，その職務義務違反について故意又は過失がある。
したがって，１審被告は，国家賠償法１条１項に基づき，１審原告の被った損害を賠償すべき責任がある。
(2) １審被告の主張
ア 仮に，本件各指名回避が違法であるとしても，次の理由からすれば，Ａ村長に故意又は過失があったとは認められないから，１審被告は，国家賠償法１条１項に基づく責任を負わない。
イ 前記１(2)のイのとおり，木屋平村は，小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，Ａ村長が就任する前の昭和５０年以前から，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用をしていた。そして，このような運用は，徳島県内旧５０市町村のうちのほとんどの市町村において，同様の運用がされていた。
ウ 差戻前控訴審判決はもとより，上告審判決でも，木屋平村の上記運用についての合理性が認められ，違法ではないことが確認されている。
エ 木屋平村における上記イの運用のとおり，村内業者であることが小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名要件であったから，村内業者でなくなれば指名を受けることができなくなるのは当然であるところ，前記１(2)のア(イ)のａのとおり，１審原告が平成６，７年ころに本店を木屋平村から脇町に移転したことにより，１審原告は村内業者ではなくなり，木屋平村から指名を受ける資格を失ったのである。しかも，前記１(2)のア(イ)のｃのとおり，１審原告は，上記のとおり本店を移転しながら，徳島県知事に対し建設業法１１条１項所定の変更届出書を提出せず，同法５０条１項２号所定の刑罰行為に及んだ。
１審原告が同法１１条１項所定の変更届出書を提出しなかったのは，これを提出すれば，１審原告が村内業者でなくなることが木屋平村に発覚し，同村から指名を受けることができなくなるからである。つまり，１審原告は，同村から違法に指名を受ける目的をもって変更届出書を提出せず，本店移転の事実を秘したのである。
他方，１審原告が村内業者でなくなったことを木屋平村が知ったのは，同村のＢほか２名が平成１０年８月４日に脇町にある１審原告の本店を訪れたときである（乙４の６枚目，乙８５）。
したがって，１審原告が本店を移転した平成６，７年ころから平成１０年８月４日までの間，１審原告は，自己が村外業者であることを秘して木屋平村から違法に指名を受けてきた。
オ 木屋平村の住民は，平成１０年８月ころの簡易水道拡張改良工事に関し，木屋平村が１審原告代表者所有の山林の代替地としてＩ所有の土地の提供を受けたことを知って立腹したＨが同年９月ころにＩに対し嫌がらせの仕返しをした（乙９）ことを契機に，１審原告が村外業者であることを秘して木屋平村から違法に指名を受け利益を得ていることを知った。そして，木屋平村の住民は，１審原告が木屋平村を食い物にしていると言って騒ぎ出した（乙４７，４８）。
カ Ａ村長は，上記イ，エ及びオの背景事情に基づき，平成１１年度以降，１審原告が村内業者ではなくなっていることを理由の１つとして指名回避をしたものであり，Ａ村長の立場からすれば，１審原告を指名回避することは，当然のことであった。
キ 上告審判決は，「地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする者を指名するに当たり，① 工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有していることから契約の確実な履行が期待できることや，② 地元の経済の活性化にも寄与することなどを考慮し，地元企業を優先する指名を行うことについては，その合理性を肯定することができる」と判示する一方，「①及び②の観点からは村内業者と同様の条件を満たす村外業者もあり得る」と判示し，また，「村内業者と同様に扱って指名をすることが合理的であった工事もあり得た」と判示して，Ａ村長が上記カのとおり１審原告を指名回避する場合にあっても，１審原告について，上記判示のような２つの点から考えて１審原告を指名する余地があるかどうかを考えるべきであったかのような説示をしている。しかし，上記カのとおり１審原告を指名回避しようとしているＡ村長において，上記判示のようなことを考えてみるように期待することは，無理を強いるものであって，期待可能性がないといわざるを得ない。
仮に，上記判示のようなことを考えるとしても，村外業者は無数に存在しているのであるから，その中から上記イ，エ及びオのような事情のある村外業者たる１審原告を選ぶということ自体，更に無理を強いるものであって，期待可能性がないといわざるを得ない。まして，１審原告は，Ｘ１川橋脚工事の際に掘削土砂流出防護措置をせずに河川を汚濁させたり，Ｙ工事の際にＥ家所有の桧を無断伐採したり，Ｚ工事の際にＦ家所有の果樹（梅）を無断伐採したり，共聴用テレビアンテナケーブルを取り外したまま放置したのであるから，上記判示のような考え方に立って村外業者たる１審原告を選ぶこと自体，なお一層の無理を強いるものである。
ク 上告審判決は，「木屋平村における指名についての前記運用と上告人（１審原告）が村外業者に当たるという判断が合理的であるとし，そのことのみを理由として，平成１２年度以降上告人（１審原告）を公共工事の指名競争入札において指名しなかった木屋平村の措置が違法であるとはいえないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある」と判示したものである。しかしながら，木屋平村における小規模建設工事発注の際の指名競争入札で村内業者のみを指名するとの運用は，上告審判決の言渡しよりもはるかに前の昭和５０年以前からの運用であり，しかも，この運用については，徳島県内旧５０市町村のうちのほとんどで同じ運用がされている。そして，差戻前控訴審判決並びに上告審判決における横尾裁判官及び泉裁判官は，上告審判決における多数意見とは正反対に，Ａ村長のした本件各指名回避は違法ではないと明確に述べており，これに従えば，Ａ村長には過失がないことになるのに対し，多数意見によれば，Ａ村長には過失があることになり，法解釈上，到底認められるものではない。
そもそも，法律の専門家でもないＡ村長において，上告審判決の言渡しがされる前から，本件各指名回避が適法であるか否かにつき，精密司法といわれる緻密さ以上の判断を求めることは，およそ無理がある。
ケ 上記イないしクの諸事情を総合判断すれば，本件各指名回避につき，Ａ村長に故意はもとより過失もないことは明らかである。
３ １審原告の損害の内容及び損害額
(1) １審原告の主張
ア 本件各指名回避がされる直前の３年間（平成８年度から平成１０年度まで）の木屋平村発注に係る公共工事の額は，合計４億５２６４万４０８９円であるところ，同期間に１審原告が受注した公共工事の額は，前記前提となる事実(4)のとおり合計１億６４８６万５４５９円であるから，１審原告の平均受注率は０．３６４２である。
そして，平成１１年度から平成１６年度までの木屋平村の発注額及び１審原告の受注可能金額（上記発注額に平均受注率０．３６４２を乗じたもの）は，本判決別紙１（省略）のとおりであり，受注可能金額は総額３億４２８１万８３３２円となる。
イ 他方，平成８年度から平成１０年度までの１審原告の利益率（各年度の売上総利益と製造原価中の賃金及び賞与との合計額を完成工事高で除したもの）は０．４２３６であるから，上記受注可能金額に上記利益率０．４２３６を乗じた額と，弁護士費用として同金額の１割に相当する額を加えると，１審原告の損害額は，本判決別紙２（省略）のとおりとなる。
(2) １審被告の主張
１審原告は，木屋平村発注の公共工事を受注しなかった間，徳島県発注の公共工事を受注しており，仮に，１審原告が木屋平村発注の公共工事を受注していたとすれば，徳島県発注の公共工事の受注金額が減少していたはずであるから，本件各指名回避により１審原告に損害が発生したとはいえない。
また，現在の不況や予算減少等のため，木屋平村発注の公共工事は減少しており，仮に，１審原告が木屋平村発注の公共工事を受注したとしても，それによる利益は，平成１０年度以前の半分以下になったはずである。
なお，１審原告主張の賃金及び賞与は，逸失利益算定の基礎に加えるべきではない。
第４当裁判所の判断
１ 判断の大要
当裁判所は，本件各指名回避のうち，平成１２年度，平成１４年度及び平成１６年度の各指名回避について，Ａ村長に裁量権を逸脱又は濫用した違法があるとは認められず，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避について，Ａ村長に故意又は過失があるとは認められないから，本件各指名回避の違法を理由とする１審原告の損害賠償請求（差戻前控訴審における追加請求を含む。）は，いずれも理由がないと判断する。
その理由は，次のとおりである。
２ 事実経過
前記前提となる事実に加え，証拠（甲１，５，７，９，乙１ないし５，９，１１の１，１４，１５の１～３，１９，２３，４５ないし４８，証人Ｈ〔原審〕及び証人Ｂのほか，後掲の括弧内に摘示した各証拠。ただし，以下の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1) 木屋平村の実情等
木屋平村は，村面積のうち山岳林野が９５％を占める山岳地帯にある上，同村の平成１６年度一般会計当初予算が１９億５０００万円余りしかなく，徳島市から車で２時間も要し，人口が昭和２９年には６０３６人であったのが５０年後には１２１４人（徳島新聞社発行の平成１６年度徳島年鑑による。）に減少しており，６５歳以上の高齢者が村民の半数を超える山間へき地の超過疎の村である。
木屋平村では，村民の生活を支えていたかつての農業，林業が廃れてしまい，村内での公共建築土木工事が村の主だった産業であり，村民にとっては同工事現場で働くことが主な生活の糧であって，同村にとってはそれが地域経済の主要な支えになっていた（乙４７，４８，証人Ｂ）。
木屋平村の中央を貫流するＸ２川の両岸は１５度から３０度の急傾斜が連なり，この斜面に民家が張り付くような形で集落が形成されており，地質は脆弱で徳島県下でも有数の地滑り地帯にあって，集中豪雨の度に被害に悩まされてきた。そのため，村民は，同村が集中豪雨で被害を受けた際には，地元建設業者と協力して災害復旧作業に取り組むのが常であった（乙４５ないし４８）。
(2) 木屋平村発注の公共工事の指名競争入札の指名に関する運用
ア 上記(1)の実情から，木屋平村では，地域振興と地元建設業者の育成のため，昭和５０年以前から，一定額以下の小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用を行っていた。そして，木屋平村の上記運用は，徳島県内旧５０市町村のうちのほとんどの市町村（その中には，徳島市，鳴門市，小松島市といった臨海都市部の人口密集地にある市も含まれる。）でも同様の運用であり，木屋平村だけではなく，他のほとんどの市町村も，上記運用を明文化していなかった（乙１３７，１３８，証人Ｂ，証人Ｈ〔原審〕。）
１審原告は，有限会社となる前の昭和６０年ころから，木屋平村が発注する公共工事（一定額以下の小規模建設工事）の指名競争入札に継続的に参加していたが，これは，木屋平村の上記運用に基づくものであった。すなわち，木屋平村の当局者は，平成１０年８月４日（Ｊ助役が１審原告の脇町の事務所へ行った日〔乙４の６枚目〕）に初めて，１審原告が村内業者であることに疑問を持ったが，それまでは，１審原告を村内業者と認識していたため，他の村内業者と同様に，木屋平村が発注する公共工事（一定額以下の小規模建設工事）の指名競争入札に指名していたものである。
イ 木屋平村は，平成１４年４月１日施行の本件資格審査要綱（乙３）を定めた。
本件資格審査要綱（乙３）は，木屋平村の区域内に主たる営業所を有する建設業者を「村内業者」，その他の建設業者を「村外業者」と定義しており（４条），村外業者には入札資格はないとはしていないものの，村内業者と村外業者を明確に区別している。そして，木屋平村は，本件資格審査要綱を定めた後も上記アの運用を継続し，徳島県内旧５０市町村も同様の運用をしていた。
(3) 平成１１年度の指名回避に至る経緯
ア １審原告は，１審原告代表者の父である亡Ｋが昭和５８年ころに創業し，昭和６３年４月１４日に法人成りした，従業員数１１名程度の有限会社である。
１審原告は，昭和６０年ころから平成１０年度までの間，継続して木屋平村の発注する公共工事の指名競争入札に参加して工事を受注していた。
１審原告の工事高のほとんどは，木屋平村の発注に係る公共工事と木屋平村区域内における徳島県脇町土木事務所の発注に係る公共工事とで占められていた。
イ １審原告は，平成８年１１月ころ，木屋平村が実施しようとしていた村道拡張工事に関し，１審原告の登記上の本店所在地前の５０ｍほどの区間の工事について指名競争入札に参加させるよう木屋平村に求めた。当該工事は，１工区の工事区間が数百ｍ程度，工事費にして３０００ないし４０００万円程度の工事であったため，本来であれば１５００万円を超える工事について参加資格がなかった１審原告を参加させることはできなかった。木屋平村は，協議の結果，上記の区間について分割発注することとして，１審原告を指名競争入札に参加させた。
ウ １審原告は，平成１０年８月ころ，木屋平村が１審原告代表者名義の山林を取水えん堤及び高区配水タンクの設置場所として実施しようとしていた簡易水道拡張改良工事に関し，その用地の売却に絡めて同工事の指名競争入札に１審原告を参加させるよう木屋平村に求めた。木屋平村は，他の業者に既に指名通知を発出していた上，金額及び施工の面で１審原告を指名することができないため，１審原告の要求に応じることができず，上記両施設の設置場所を他の者の所有地に変更した上で（乙３２，３３），入札を経て，工事を実施した。
エ 木屋平村（Ｊ助役）は，平成１０年８月４日，１審原告の脇町の事務所へ行き，１審原告が村内業者であることに疑問を持った。そこで，木屋平村の当局者は，Ｌ参事に対し，木屋平村のＣ家の屋敷が１審原告の営業拠点として使われているか否かの調査を命じ，Ｌ参事は，同年９月１１日，同年１２月７日，平成１１年１月１４日及び同年４月７日の４回にわたり上記Ｃ家の屋敷の前まで出向いたところ，同屋敷は，何時も閉鎖されており，同屋敷が１審原告の営業拠点ではないことが判明した（乙４の６枚目，乙１３，８１，８５，弁論の全趣旨）。
オ 平成１１年６月３０日に開催された本件審議会（助役，参事，企画課長，厚生課長，産業経済課長，建設課長，同課係長が委員として出席）において，委員から，１審原告については上記イないしエ記載の各事実があり，かつ，登記上の本店所在地の事務所は従業員等が不在で数年間機能しておらず，代表者は脇町で生活しているのが現状である旨の意見が，有限会社Ｍ１（以下「Ｍ１」という。）については農道工事に関する分割発注の要求が再三にわたりあった旨の意見が，株式会社Ｍ２（以下「Ｍ２」という。）については受注工事において捨て土を農地内に捨てていた旨の意見がそれぞれ出され，これらの意見をＡ村長への答申の附帯意見として添付する旨の決議がされた。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原告の指名を回避すべき旨の答申をした（乙１４）。
Ａ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとして，平成１１年度に実施される指名競争入札においては１審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定し（平成１１年度の指名回避），Ｍ１及びＭ２に対しても同様の措置を採ることを決定した。
(4) 平成１２年度の指名回避に至る経緯
ア その後，Ｍ２については平成１１年１２月ころ，Ｍ１については平成１２年１月ころ，それぞれ木屋平村との間で話合いが行われ，Ａ村長は，その結果を踏まえ，Ｍ１及びＭ２に対する指名回避の措置を解除した（乙１０，１２の２）。
イ 平成１２年１月，木屋平村は，仲裁人を通じて１審原告に対し，信頼回復，指名回復のための話合いをしたい旨申し入れたが，１審原告はこれを拒否した（乙８）。
ウ 平成１２年４月６日に開催された本件審議会（助役，参事，企画課長，厚生課長，産業経済課長，建設課長，同課係長，地積調査室係長が委員として出席）において，会長（助役）から，１審原告については上記イの話合いの申出が拒絶されており，Ａ村長は１審原告には指名競争入札に参加する意思がないと判断している旨が報告されるとともに，委員から，１審原告の登記上の本店所在地の事務所は従業員が不在で機能しておらず，代表者は脇町で生活しているのが現状である旨の意見が出され，委員全員がＡ村長の判断に賛成した。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原告の指名を回避すべき旨の答申をした（乙３５）。
エ Ａ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとして，平成１２年度に実施される指名競争入札においては１審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した（平成１２年度の指名回避）。
(5) 平成１３年度の指名回避に至る経緯
ア 平成１３年５月１４日に開催された本件審議会（助役，参事，企画課長，厚生課長，産業経済課長，建設課長，同課係長，同課主事が委員として出席）において，委員全員から，１審原告の登記上の本店所在地の事務所には常駐している者がほとんどおらず，１審原告は村内業者として認められないとの意見が出された。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原告の指名を回避すべき旨の答申をした（乙３６）。
イ Ａ村長は，本件審議会の答申を受け，平成１３年度に実施される指名競争入札においては１審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した（平成１３年度の指名回避）。
(6) 平成１４年度の指名回避に至る経緯
ア 徳島県発注に係るＸ１川橋脚工事を請け負った１審原告は，平成１４年１月ないし２月ころ，橋脚の土台工事施工の際，掘削土砂の河川流出防護対策を十分に行わなかったため，Ｘ１川及びそのすぐ下流で合流するＸ２川を汚濁させた。そのため，徳島県脇町土木事務所は，Ｘ２川でアメゴ（アマゴ）漁をしているＯ漁協本部の者から抗議を受けたことがあった（甲４８，乙３７，１０５ないし１１１，１１６ないし１１９，１２４，１２５，１２９，証人Ｐ）。
イ 平成１４年５月１５日に開催された本件審議会（助役，教育長，参事，企画課長，厚生課長，産業経済課長，建設課長，同課係長２名，地積調査室課長補佐が委員として出席）において，委員から，徳島県発注に係るＸ１川橋脚工事を受注した１審原告がＸ１川及びＸ２川を汚濁させ，Ｏ漁協本部が現地調査や指導を行ったにもかかわらず現状が改善されていない旨の意見が出され，同意見をＡ村長への答申の附帯意見として添付する旨の決議がなされた。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原告の指名を回避すべき旨の答申をした（乙３８）。
ウ Ａ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとして，平成１４年度に実施される指名競争入札においては１審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した。
(7) 平成１５年度の指名回避に至る経緯
ア 本件審議会は，平成１５年６月６日，助役，教育長，参事，厚生課長，総務課長，産業経済課長，企画課長，建設課長，同課係長２名，地積調査室課長補佐が委員として出席して開催され，Ａ村長に対し，１審原告の指名を回避すべき旨の答申をした（乙３９）。
イ Ａ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとして，平成１５年度に実施される指名競争入札においては１審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した。
(8) 平成１６年度の指名回避に至る経緯
ア 徳島県発注に係るＹ砂防工事を請け負った１審原告は，施工に際し，工事現場でウインチ（作業機械）を据え付ける場所がなかったため，平成１５年１１月ころ，Ｅからウインチを据え付けるのに必要な範囲でＥ所有の山林上の桧を伐採してウインチを据え付けることの承諾を得て，上記山林上にウインチを据え付けた。しかしながら，Ｅは，１審原告がウインチ据付けの際にＥにおいて承諾した範囲を超えて桧を伐採したとして，近隣に住むＱに相談したほか，二男のＲに連絡してＨ（１審原告代表者の夫で１審原告の実質上の代表者。）に抗議してもらった。抗議を受けて同年１２月１３日にＲ方を訪れたＨは，同月１８日に補償金１５万円を持参することを約束し，同日，１５万円をＲに交付した。しかし，ＨとＲとの間で上記１５万円の補償の趣旨，対象を巡って意見が対立した（Ｒは，伐採された桧自体の補償であると考えていたのに対し，Ｈは，伐採した桧のみならず，Ｙ砂防工事の施工期間中の上記山林使用料をも含む趣旨と考えていた。）ため，１審原告とＥとの間で，紛争の解決を確認する旨の書面が取り交わされるには至らなかった（甲５７の１・２，乙４１，７９，１１２，１１３，１２１，１２２，１３１ないし１３５，証人Ｈ〔当審。ただし，上記認定に反する部分を除く。〕，証人Ｒ）。
イ 徳島県発注の公共工事であるＺ砂防工事を請け負った１審原告は，施工に際し，工事現場の水路の両側に植えられていたＦ所有の梅の木を，Ｆの親類の承諾を得ただけでＦの承諾を得ることなく伐採した（乙４０，８０，１２３，１３９，証人Ｈ〔当審。ただし，上記認定に反する部分を除く。〕）。
ウ 平成１６年７月１日に開催された本件審議会（助役，参事２名，厚生課長，総務課長，産業経済課長，企画課長，建設課長，同課係長２名が委員として出席）において，委員から，徳島県発注に係るＹ砂防工事及びＺ砂防工事をそれぞれ受注した１審原告が他人所有の果樹等を必要以上に伐採したなどの意見が出され，同意見をＡ村長への答申の附帯意見として添付する旨の決議がなされた。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原告の指名を回避すべき旨の答申をした（乙４２）。
エ Ａ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとして，平成１６年度に実施される指名競争入札においては１審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した。
３ 事実認定の補足説明
(1) １審原告主張の本件各指名回避の真の理由について
ア 対立候補者を応援したことに対する意趣返し
１審原告は，Ａ村長が本件各指名回避をしたのは，平成１１年４月に行われた木屋平村村長選挙において，１審原告がＡ村長の対立候補者を応援したことに対する意趣返しである旨主張する。
しかしながら，１審原告は，本件各指名回避に先立つ平成１１年度の指名回避につき，差戻前控訴審や上告受理申立て理由の１つとして上記アと同様の主張をしたものの，同主張は差戻前控訴審判決で排斥され，上告受理決定でも排除されたから，平成１１年度の指名回避の後になされた本件各指名回避の真の理由が，１審原告の上記アの主張のとおりであると認めることはできない。
イ 他の地元業者が談合を行うことができなくなることの回避
１審原告は，Ａ村長が長期間にわたり本件各指名回避を続けてきたのは，１審原告が入札に参加すると他の地元業者が談合を行うことができなくなるからであり，Ａ村長は，他の地元業者の意向を受けて，１審原告の指名回避を続けてきたものである旨主張する。
しかしながら，１審被告（Ａ村長）が長期間にわたり本件各指名回避を続けたのは，前記２(3)ないし(8)記載の理由によるものであり，Ａ村長が他の地元業者が談合を行うことができなくなることを回避するために，長期間にわたり本件各指名回避を続けたことをうかがわせる事情は認められないから，１審原告の上記主張も採用できない。
(2) Ｘ１川橋脚工事について
ア １審原告は，Ｘ１川橋脚工事は，現場の性質上，どうしても河川の多少の濁りの発生はやむを得ないものであり，上記工事を発注した徳島県脇町土木事務所も，濁り発生の苦情があった際，濁りを発生させないようにとの現場指導はしたものの，１審原告に対する処分等は行わなかったのであるから，上記工事につき何らの関わりを持たない木屋平村が，１審原告が河川の濁りを発生させたことを理由に平成１４年度の指名回避をすることは許されない旨主張する。
イ しかしながら，Ｘ１川橋脚工事は，木屋平村内を流れるＸ１川に架かるＸ１橋に関する工事である上，同橋の下を流れるＸ１川は，そのすぐ下流でＸ２川と合流する（乙１１６）のであるから，Ｘ１川橋脚工事の発注主体が木屋平村ではなく徳島県であるからといって，掘削土砂の河川流出防護措置を十分講ずることなくＸ１川やＸ２川を汚濁させた場合には，上記各川を利用する木屋平村の村民等に支障を来し，同村民等から１審原告や徳島県，木屋平村に対し苦情や抗議がされるであろうことは容易に推測できるところである。そして，そのような事態が生ずることは，木屋平村発注の公共工事の指名競争入札に参加する１審原告の施工能力や信用性等に疑義を生じさせるものである。
そうだとすると，Ａ村長が平成１４年度の指名競争入札に１審原告を指名するか否かを判断するに当たり，１審原告が木屋平村内を流れるＸ１川やＸ２川を汚濁させたことを考慮することが許されないと解すべき根拠はないというべきである。
ウ したがって，１審原告の上記アの主張は採用できない。
(3) Ｅ家の桧の伐採について
ア １審原告は，Ｅ所有の桧を１審原告が必要以上に伐採したことにつき，発注者である徳島県脇町土木事務所は何ら問題にしていないし，１審原告は，桧の伐採につき，Ｅから苦情があったので，弁償金を支払ったり植林をするなどした旨主張する。
イ 確かに，前記２(8)のアで認定したとおり，１審原告は，Ｙ砂防工事の施工に際し，Ｅ所有の山林上にウインチを据え付けるため，Ｅから必要な範囲で同山林上の桧を伐採することの承諾を得て桧を伐採し，ウインチを据え付けたものの，その後，Ｈは，Ｅの依頼を受けたＥの二男であるＲから必要以上に桧を伐採した旨の抗議を受けたので，補償金として１５万円を支払う旨約し，現実に補償金１５万円を支払ったものである。しかしながら，ＨとＲとの間で，上記補償金の趣旨及び対象を巡って意見が対立し，１審原告とＥとの間で，紛争の解決を確認する旨の書面が取り交わされるには至らなかったのであるから，１審原告がＲを通じてＥに補償金を支払ったからといって，１審原告とＥとの間の紛争が解決したものとはいえない。
そもそも，１審原告は，Ｙ砂防工事を施工するに当たり，Ｅとの間で現実に紛争を生じさせたものであり，しかも，その原因は，もっぱら１審原告にあると認められる（乙１１２，１１３，１３１ないし１３３，１３５，証人Ｒ）。
したがって，Ｙ砂防工事につき，発注者である徳島県脇町土木事務所が１審原告の施工を問題視したような事情は認められないからといって，Ａ村長が平成１６年度の指名競争入札に１審原告を指名するか否かを判断するに当たり，１審原告が上記の事情を考慮することが許されないと解すべき根拠はないというべきである。
ウ したがって，１審原告の上記アの主張は採用できない。
(4) Ｆ家の梅の木の伐採について
ア １審原告は，Ｆ家の梅の木を伐採したことにつき，あらかじめ地権者の了解を得て行った旨主張する。
イ しかしながら，Ｈは，当審証人尋問において，１審原告は，Ｆ家の梅の木を伐採するに当たり，近隣に居住するＦの親類の承諾を得た旨証言するにとどまり，Ｆ本人の承諾を得たものではない（当時，Ｆは入院していた。）から，１審原告の上記伐採は，梅の木の所有者であるＦの承諾を得ないでなされたものといわざるを得ない。
ウ したがって，１審原告の上記アの主張は採用できない。
(5) 共聴用テレビアンテナケーブルの放置等
ア １審被告は，平成１６年６月３日ころ，１審原告が共聴用テレビアンテナのケーブルを取り外したまま放置した旨主張する。
イ しかしながら，証拠（甲５３，証人Ｓ）によれば，上記共聴用テレビアンテナのケーブルの取外し及び取付けは，徳島県発注の工事を請け負った地元のＧがすべきものであり，１審原告が取外し，取付けの義務を負っていたものではない。
ウ したがって，１審被告の上記アの主張は採用できない。
(6) 建設業法１１条１項違反について
ア １審被告は，当審において，本件各指名回避の理由として，建設業法所定の許可を受けて建設業を営んでいる１審原告は，主たる営業所である本店を木屋平村から脇町に移転したにもかかわらず，同法１１条１項所定の変更届出書を徳島県知事に提出せず，同法５０条１項２号所定の刑罰行為に及んだばかりでなく，本店移転の事実を秘し，平成１０年度まで違法に木屋平村の発注する公共工事の指名競争入札に参加して工事を受注し，不法に利益を得ていたことなどを追加して主張している。
イ しかしながら，１審被告は，原審及び差戻前控訴審で上記の主張を何らしていなかったし，本件各指名回避に先立ち開催された平成１２年ないし平成１６年の本件審議会の各議事録（乙３５，３６，３８，３９，４２）には，１審被告の上記追加主張に係る事情があったことは記載されていない。
そうだとすると，Ａ村長が，前記２(3)ないし(8)で認定した本件各指名回避の理由に加え，１審被告の上記追加主張に係る事情を理由にしたものと認めることはできないというべきである。
ウ したがって，１審被告の上記アの主張は採用できない。
４ １審原告の村内業者該当性
(1) はじめに
前記２で認定した事実によれば，Ａ村長は，１審原告が村内業者であるとは認められないことを本件各指名回避の理由の１つとしていることが認められるから，Ａ村長の上記判断に合理性があると認められるか否かについて，以下検討する。
(2) 事実の認定
証拠（証人Ｈ〔原審〕のほか，後掲の括弧内に摘示した証拠）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア １審原告の肩書地住所（登記上の本店所在地）には，１審原告代表者所有の土地及び建物があり，１審原告代表者の母であり１審原告の監査役とされているＣが居住し（乙２６。なお，Ｃは，昭和６２年４月１日から平成１５年３月３１日まで，木屋平村の正規職員として勤務していた。），同建物には「有限会社Ｄ」の看板が掲げられ（甲３４，乙１５の１），ファクシミリと電話が置かれ，「Ｄ」の名義で電話番号が電話帳に掲載されている（乙６）。
イ １審原告の実質上の経営者であるＨは，平成６年３月以降，１審原告代表者である妻ら家族と共に脇町内に住居を構え（乙２５），その敷地内に１審原告の事務所を設けており，脇町内の住居の電話番号も「Ｄ㈲」の名義で電話帳に掲載されている（乙６）。１審原告のその他の取締役らも，平成４年以降は誰も木屋平村に住居を持っていない（乙２６）。１審原告の従業員にも木屋平村に居住している者はいない（乙５）。
１審原告の登記上の本店所在地（主たる営業所）には従業員がおらず，本店は営業拠点としての実態を有していない（乙１３，１４，１５の１～３，１８，４９，５０）。
ウ 木屋平村が村内業者であると認めている株式会社Ｍ３，同Ｍ４，有限会社Ｍ５及び同Ｍ６については，木屋平村内に居住する取締役はいないものの，村内に在住する従業員がおり，村内に実質的な登記上の本店所在地（主たる営業所）を有し，そこに常勤する者がいる（甲２６及び２７の各１，２９，３０の１，乙５９ないし６２，６５ないし６８）。
同じく木屋平村が村内業者であると認めているＭ２，Ｍ１，株式会社Ｍ７，同Ｍ８，有限会社Ｍ９及び同Ｍ１０については，木屋平村内に在住する取締役及び従業員がおり，村内に実質的な登記上の本店所在地（主たる営業所）を有し，そこに常勤する者がいる（甲２８の１，３１及び３２の各１，３３，乙５７，５８，６３，６４，６９ないし７８）。
エ 建設業法３条１項は，１の都道府県の区域内にのみ営業所（本店又は支店若しくは政令で定めるこれに準ずるもの）を設けて建設業を営もうとする者は，都道府県知事の許可を受けることを要する旨規定し，同法施行令１条は，同法３条１項の政令で定める支店に準ずる営業所は，常時建設工事の請負契約を締結する事務所とする旨規定している。そして，これらの法令の規定を解説した建設業法解説改訂１０版（乙１０３）によれば，建設業法施行令１条の常時建設工事の請負契約を締結する事務所とは，請負契約の見積もり，入札，狭義の契約締結等請負契約の締結に係る実体的な行為を行う事務所をいい，単に登記上の本店にすぎないものや，建設業に関係する事務所であっても特定の目的のため臨時に置かれている工事事務所，作業所等又は単なる事務の連絡のために置かれる事務所は該当しないとされ，同法３条１項の営業所に該当するか否かの判断は，当該営業所の実態に応じて行われるべきであるが，最低限度の要件としては，契約締結に関する権限を委任されており，かつ，事務所など建設業の営業を行うべき場所を有し，電話，机等什器備品を備えていることが必要であると解されている。
(3) 検討
ア 上記(2)で認定した事実によれば，１審原告以外の他の村内業者は，少なくとも木屋平村内の営業所に常勤する取締役ないしは従業員がおり，同村に主たる営業所を有していると認められるのに対し，１審原告の登記上の本店所在地とされる建物に居住し，１審原告の監査役とされるＣは，平成１５年３月まで同村の正規職員として勤務しており，Ｃのほかに１審原告の従業員がいたわけでもない。また，上記建物には「有限会社Ｄ」の看板が掲げられ，ファクシミリと電話が置かれ，「Ｄ」の名義で電話番号が電話帳に掲載されているものの，Ｃが１審原告から建設工事の請負契約を締結する権限の委任を受けていたとか，上記建物に電話やファクシミリのほかの什器備品が備え付けられていたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
そうだとすると，１審原告の登記上の本店は，単に登記上のものにすぎないか，せいぜい単なる事務の連絡のために置かれた事務所にすぎないというべきであり，建設業法３条１項の営業所に当たると認めることはできない。そして，本件資格審査要綱（乙３）にいう村内業者とは，木屋平村の区域内に主たる営業所を有する建設業者と定義づけており，ここにいう営業所とは，建設業法３条１項の営業所と同義と解するのが相当である（なお，徳島県脇町土木事務所作成の「平成１５年度建設工事指名の手引（県内業者）」〔乙２１〕には，地区割りを設ける工事種別にあっては，発注地区内に建設業法上の主たる営業所が所在する者を指名する旨の定めがあるなど，特定の工事については，同法上の営業所の所在の有無を指名の基準としていることが認められる。）から，１審原告の登記上の本店をもって，本件資格審査要綱（乙３）にいう主たる営業所としての実態があると認めることはできないというべきである。他に木屋平村内に１審原告の主たる営業所と同視できる場所があることの主張立証はない。
したがって，１審原告が木屋平村内に主たる営業所を有する村内業者とは認められないとした木屋平村の判断は，合理的なものというべきである。
イ これに対し，１審原告が提出した平成１７年３月３１日現在の従業員名簿（甲４２）には，木屋平村に居住している従業員が４名いる旨の記載があるが，１審被告の木屋平総合支所建設水道課長の陳述書（乙８８）によれば，これら４名が１審原告の従業員であるとは認められない。
１審原告は，もっぱら木屋平村内において仕事をしてきたから，村内業者である旨主張するが，建設業法３条１項の営業所とは，あくまで本店，支店若しくは常時建設工事の請負契約を締結する事務所をいうとされ，本件資格審査要綱（乙３）にいう営業所は，建設業法３条１項の営業所と同義と解するのが相当であるから，１審原告が木屋平村内で請負工事をしていただけでは，当然に主たる営業所を有する村内業者に当たると解することはできない。
したがって，１審原告の上記主張は採用できない。
５ 本件各指名回避の違法性（争点１）について
(1) 平成１２年度の指名回避の違法性
ア 前記２(4)で認定したとおり，Ａ村長は，平成１２年４月６日開催の本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとして，１審原告に対し平成１２年度の指名回避をしたものである。
そして，本件審議会が答申した平成１１年度の指名回避後の木屋平村からの話合いの申出を１審原告を拒絶したことについては，その前提として，平成１１年度の指名回避が違法であるとは認められないとの差戻前控訴審の判断が既に確定しているから，木屋平村からの事態打開のための話合いの申出を１審原告が拒絶したことは，木屋平村において，１審原告が本件指名停止等要綱（乙１９）の「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められる者」に当たるとの判断をさせるに十分な事情というべきである。
イ また，前記４(3)のアで認定したとおり，１審原告は，本件資格審査要綱（乙３）の村内業者に当たるとは認められないところ，前記２(1)及び(2)で認定したとおり，木屋平村は，同村が山間へき地の超過疎の村であり，同村の主な産業は公共工事といっても過言ではなかったことなどの実情から，地域振興と地元建設業者の育成のため，昭和５０年以前から，一定額以下の小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用を行っていた。このような運用は，木屋平村のような山間へき地の超過疎の村について，その必要性が特に高いといえるが，徳島県内旧５０市町村のうちのほとんどの市町村でも同様の運用をしており，徳島市，鳴門市，小松島市といった臨海都市部の人口密集地にある市でも同様であって，上告審判決でも，「地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする者を指名するに当たり，① 工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有していることから契約の確実な履行が期待できることや，② 地元の経済の活性化にも寄与することなどを考慮し，地元企業を優先する指名を行うことについては，その合理性を肯定することができる」旨判示していることからすると，木屋平村の上記運用が明文化されていなかったとしても，直ちに不合理ということはできない。
ウ 以上の諸事情を総合すると，平成１２年４月６日開催の本件審議会の答申及び１審原告が村内業者であるとは認められないことを理由にＡ村長がした平成１２年度の指名回避が，不合理であって裁量権を逸脱又は濫用したものと認めることはできないというべきである。
したがって，平成１２年度の指名回避が違法であるとは認められない。
(2) 平成１４年度の指名回避の違法性
ア 前記２(6)で認定したとおり，Ａ村長は，平成１４年５月１５日開催の本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとして，１審原告に対し平成１４年度の指名回避をしたものである。
そして，本件審議会が答申した際に添付した「徳島県発注に係るＸ１川橋脚工事を受注した１審原告がＸ１川及びＸ２川を汚濁させ，Ｏ漁協本部が現地調査や指導を行ったにもかかわらず，現状が改善されていない。」旨の附帯意見については，その前提として，１審原告は，Ｘ１川橋脚工事施工の際，掘削土砂の河川流出防護措置を十分講じることなくＸ１川及びＸ２川を汚濁させたとの事実が認められる。したがって，同事実は，木屋平村において，１審原告が本件指名停止等要綱（乙１９）の「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められる者」，本件指名基準（乙２の本件審査委員会設置要綱の附属文書の１つ）及び本件運用基準（同じく附属文書の１つ）の「不誠実な行為」をした者にそれぞれ当たるとの判断をさせるに十分な事情というべきである。
イ また，前記４(3)のアで認定したとおり，１審原告は，本件資格審査要綱（乙３）の村内業者に当たるとは認められないところ，上記(1)イで説示したとおり，木屋平村は，昭和５０年以前から，一定額以下の小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用を行っており，この運用が明文化されていなかったとしても，直ちに不合理ということはできない。
ウ 以上の諸事情を総合すると，平成１４年５月１５日開催の本件審議会の答申及び１審原告が村内業者であるとは認められないことを理由にＡ村長がした平成１４年度の指名回避が，不合理であって裁量権を逸脱又は濫用したものと認めることはできないというべきである。
したがって，平成１４年度の指名回避が違法であるとは認められない。
(3) 平成１６年度の指名回避の違法性
ア 前記２(8)で認定したとおり，Ａ村長は，平成１６年７月１日開催の本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとして，１審原告に対し平成１６年度の指名回避をしたものである。
そして，本件審議会が答申した際に添付した「徳島県発注に係るＹ砂防工事及びＺ砂防工事をそれぞれ受注した１審原告が他人所有の果樹等を必要以上に伐採するなどした。」旨の附帯意見については，その前提として，１審原告が，Ｙ砂防工事施工の際，Ｅ所有の桧を必要以上に伐採したとして同人との間で紛争となり，１審原告が補償金１５万円をＲを通じてＥに支払ったものの，紛争を解決する旨の書面の取り交わしには至らなかったこと，１審原告がＺ砂防工事施工の際，Ｆの親類の承諾を得るのみで，Ｆ本人の承諾を得ることなくＦ所有の梅の木を伐採したとの事実が認められる。したがって，同事実は，木屋平村において，１審原告が本件指名停止等要綱（乙１９）の「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められる者」，本件指名基準及び本件運用基準の「不誠実な行為」をした者にそれぞれ当たるとの判断をさせるに十分な事情というべきである。
イ また，前記４(3)のアで認定したとおり，１審原告は，本件資格審査要綱（乙３）の村内業者に当たるとは認められないところ，上記(1)イで説示したとおり，木屋平村は，昭和５０年以前から，一定額以下の小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用を行っており，この運用が明文化されていなかったとしても，直ちに不合理ということはできない。
ウ 以上の諸事情を総合すると，平成１６年７月１日開催の本件審議会の答申及び１審原告が村内業者であるとは認められないことを理由にＡ村長がした平成１６年度の指名回避が，不合理であって裁量権を逸脱又は濫用したものと認めることはできないというべきである。
したがって，平成１６年度の指名回避が違法であるとは認められない。
(4) 平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避について
上告審判決は，木屋平村における指名についての運用と１審原告が村外業者に当たるという判断が合理的であるとし，そのことのみを理由として，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避が違法であるとはいえないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある旨判示しているから，上告審判決を前提とすれば，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避は，裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法という帰結になる（なお，当裁判所は，後記６のとおり，上記各指名回避につき，Ａ村長に故意又は過失があるとは認められないと判断するから，当審における当事者双方の主張及び証拠調べの結果を踏まえた場合の上記各指名回避の違法性〔ただし，手続上の違法は除く。〕についての判断はしない。）。
(5) １審原告主張の本件各指名回避の手続上の違法について
ア １審原告は，前記第３の１(1)のイ(ア)ないし(エ)のとおり主張して，本件各指名回避は，手続的に違法である旨主張する。
イ 前記前提となる事実のとおり，木屋平村においては，① 指名停止又は指名回避の事由となる項目とそれぞれの項目に対応する措置期間の基準等を定めた本件指名停止等要綱（平成４年４月１日から施行。乙１９），②指名競争入札の参加資格審査等に関する審議を行う審議会の設置等を定めた本件審議会規則（平成９年４月１日から施行。乙１），③ 指名競争入札に参加する者に必要な資格等について定めた本件資格審査要綱（平成１４年４月１日から施行。乙３），④ 入札参加資格を有する者のうちから具体的にどの業者を指名するかを審査する審査委員会の設置等を定めた本件審査委員会設置要綱（同日から施行。乙２）があり，⑤ 本件資格審査要綱の附属文書として，指名競争に参加する者を指名する場合の基準を定めた本件指名基準及びその運用基準を定めた本件運用基準があるところ，前記２で認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，本件指名回避がされるに至る手続過程において，必ずしも上記のような明文の定めに従った処理が行われたものとはいえないものがあったことが認められる。
ウ しかしながら，前記２の(4)ないし(8)で認定したとおり，Ａ村長は，平成１２年度ないし平成１６年度において，いずれも，本件審議会規則に基づき設置された本件審議会（木屋平村役場の主要なポストの管理職職員をほぼ網羅した委員によって構成されている。）から，１審原告の指名を回避すべき旨の答申を受けて，本件各指名回避の措置を採っているのである。
確かに，① Ａ村長は，平成１２年度及び平成１３年度については，指名停止等の措置を行う場合には，建設工事指名審査委員会に諮らなければならないとされているのに（本件指名停止等要綱〔乙１９〕第６の１），同審査委員会の諮問を経ないで指名回避の措置を採っている。② また，Ａ村長は，平成１４年度から平成１６年度までについても，平成１４年４月１日から本件審査委員会設置要綱（乙２），本件資格審査要綱（乙３）が施行されているのに，本件審査委員会設置要綱に基づき設置されるべき審査委員会（本件審査委員会）の報告に基づき，指名回避の措置を採ったものではない（同要綱１条，２条，６条参照）。
しかしながら，上記①については，平成１２年度及び平成１３年度当時，木屋平村に建設工事指名審査委員会が設置されていたことをうかがわせる証拠がないところ，Ａ村長は，上記各年度に，上記審査委員会と同様の組織である本件審議会からの答申を受けて，１審原告についての指名回避の措置を採っている。また，上記②についても，本件審査委員会は，木屋平村の助役，参事，総務課長，建設課長及び担当課の課長，課長補佐，係長をもって組織するものとされており（本件審査委員会設置要綱３条），平成１４年度から平成１６年度にかけて開催された本件審議会でも，上記メンバーのほとんどが委員として出席しているのであって，Ａ村長は，そこで協議して出された答申に基づき，平成１４年度から平成１６年度にかけて，１審原告についての指名回避の措置を採っている（前記２の(6)ないし(8)）。
エ しかも，Ａ村長が，本件各指名回避の措置を採った理由のうち，１審原告が村内業者であるとは認められないとした点については，前記２(2)のとおり，木屋平村では，昭和５０年以前から，小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用をしており，このような運用は，徳島県内旧５０市町村のうちのほとんどの市町村でも同様の運用がされていたことからすると，本件各指名回避がされるに至る手続過程において，木屋平村の定める明文規定に従った処理が完全に履行されたとはいえないからといって，手続上の瑕疵は軽微なものにとどまるというべきである。
オ 以上の諸事情に照らせば，本件各指名回避の措置を採るに至る手続について，国家賠償法１条１項所定の違法があるとまでいうことはできない。
６ Ａ村長の故意又は過失（争点２）について
(1) はじめに
国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずる旨規定しているところ，一般に，過失とは，権利侵害の結果の発生又はその可能性を認識しないで，あるいはその結果の発生が認容されないのに結果の発生又はその可能性を認識しながら，権利侵害の危険性のある行為をすることをいうと解されている。
そして，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避のように，公務員が公権力を積極的に行使する場合には，通常，私人の権利を侵害するから，権利の侵害を予見しただけでは過失があるということはできず，違法であることを予見できなければ過失があるということはできないというべきである。
そこで，Ａ村長において，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避が違法であることを予見し，又は予見することができたか否かについて，以下，検討する。
(2) 検討
ア 平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避の違法性について，差戻前控訴審は，違法であるとまではいえないと判断したのに対し，上告審判決の多数意見（裁判官３名）は，前記５(4)のとおり判示して，差戻前控訴審の上記判断は違法であると判断し，反対意見（裁判官２名）は，村内業者ではないことを理由に指名しなかったことに裁量権の逸脱又は濫用した違法はないと判断している。
このように，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避の違法性については，上告審判決でも多数意見３名と反対意見２名とで判断が分かれ，多数意見をもって差戻前控訴審の判断が違法であると判断されたものであるから，Ａ村長において，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避の措置を採ることを決定した時点で，上記各指名回避が不合理であって裁量権を逸脱又は濫用した実体的に違法なものであることを予見することは困難であったと考えられる。
イ 前記２(1)及び(2)で認定したとおり，木屋平村は，同村が山間へき地の超過疎の村であり，同村の主な産業は公共工事といっても過言ではなかったことなどの実情から，地域振興と地元建設業者の育成のため，昭和５０年以前から，一定額以下の小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用を行っていた。このような運用は，木屋平村のような山間へき地の超過疎の村について，その必要性が特に高いといえるが，徳島県内旧５０市町村のうちのほとんどの市町村でも同様の運用をしており，徳島市，鳴門市，小松島市といった臨海都市部の人口密集地にある市でも同様であって，しかも，木屋平村だけではなく，他のほとんどの市町村も，上記のような運用を明文化していなかった。木屋平村の当局者は，平成１０年８月４日に初めて，１審原告が村内業者であることに疑問を持ったが，それまでは，１審原告を村内業者と認識していたため，１審原告が有限会社となる前の昭和６０年ころから，他の村内業者と同様に，木屋平村が発注する公共工事（一定額以下の小規模建設工事）の指名競争入札に１審原告を指名していたものであり，これは，木屋平村の上記運用に基づくものであった。
また，徳島県脇町土木事務所作成の「平成１５年度建設工事指名の手引き（県内業者）」（乙２１）には，地区割りを設ける工事種別にあっては，発注地区内に建設業法上の主たる営業所が所在する者を指名するとされ（３頁），県外業者のうち県内に営業所，作業所等を有し従来から県内業者と同様に指名している者については，当分の間，県内業者に準ずるものとして扱うとされている（４頁）。
さらに，徳島県以外の他の地方公共団体においても，地元優先の指名参加基準が設けられていた（平成１９年８月２７日の当審第１回弁論準備手続期日調書）。
このように，木屋平村を含む徳島県内旧５０市町村のほとんどや，徳島県その他の地方公共団体では，地理的条件や地域振興，地元業者の育成の観点等から，建設工事の指名競争入札につき，入札参加を希望する建設業者を地元企業（市町村内業者，県内業者）とそれ以外（市町村外業者，県外業者）とに分け，一定の種類の建設工事につき地元企業を優先して指名するという運用をしてきたものであるところ，木屋平村や他の徳島県内旧５０市町村のほとんどの運用は，平成１６年度の指名回避が行われた時点においてさえ，明文化されていなかったのである。そして，上告審判決は，「地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする者を指名するに当たり，① 工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有していることから契約の確実な履行が期待できることや，② 地元の経済の活性化にも寄与することなどを考慮し，地元企業を優先する指名を行うことについては，その合理性を肯定することができる。」と判示している。
以上のような諸事情にかんがみると，Ａ村長において，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避の措置を採ることを決定した時点で，上記各指名回避が不合理であって裁量権を逸脱又は濫用した実体的に違法なものであることを予見することは，なお一層困難であったと考えられる。
ウ 以上説示したところによれば，仮に，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避が実体的には違法であると判断されるとしても（なお，前記５(4)のとおり，当裁判所は，当審における当事者双方の主張及び証拠調べの結果を踏まえた場合の上記各指名回避の違法性〔ただし，手続上の違法を除く。〕については判断をしない。），Ａ村長において，上記各指名回避が実体的に違法であることを予見していたとはいえないし，予見することもできなかったというべきである。
したがって，上記各指名回避につき，Ａ村長に故意がないのはもとより，過失もなかったと認めるのが相当である。
７ まとめ
以上によれば，本件各指名回避のうち，平成１２年度，平成１４年度及び平成１６年度の各指名回避については，それらが違法であるとは認められず，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避については，仮にそれらが実体的に違法であるとしても，Ａ村長に故意又は過失があるとは認められないから，本件各指名回避が違法であることを理由とする１審原告の損害賠償請求（差戻前控訴審における追加請求を含む。）は，いずれも理由がないことになる。
第５結論
よって，１審被告の控訴に基づき，１審原告の損害賠償請求を一部認容した原判決主文第１項を取り消し，同部分に係る１審原告の請求及び差戻前控訴審における追加請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 紙浦健二）
裁判官小池晴彦及び同島岡大雄は，転補につき署名押印することができない。裁判長裁判官 紙浦健二