鳥取地方裁判所米子支部 平成１６年（ワ）７３号 判決 2005年9月26日
主文
【原告（反訴被告）Ｘ１と被告（反訴原告）有限会社丸久との関係について】
１ 被告有限会社丸久は原告Ｘ１に対し、４３１万６７８２円及びこれに対する平成１６年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 原告Ｘ１のその余の請求を棄却する。
３ 反訴被告Ｘ１は反訴原告に対し、９３万３４６０円及びうち６７万５３６５円に対する平成１６年１２月１日から支払済みまで年３０％の割合による金員を支払え。
４ 反訴原告の反訴被告Ｘ１に対するその余の請求を棄却する。
５ 訴訟費用は、本訴、反訴を通じ、これを５分し、その１を原告（反訴被告）Ｘ１の負担とし、その余を被告（反訴原告）有限会社丸久の負担とする。
６ この判決は主文第１及び第３項に限り、仮に執行することができる。
【原告Ｘ２と被告らとの関係】
７ 被告Ｙ１は原告Ｘ２に対し、別紙物件目録記載１及び２の各不動産につき鳥取地方法務局米子支局平成５年４月１日受付第６９３３号根抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。
８ 反訴原告の反訴被告Ｘ２に対する請求を棄却する。
９ 本訴にかかる訴訟費用は被告Ｙ１の負担とし、反訴にかかる訴訟費用は反訴原告有限会社丸久の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
（本訴）
１ 被告有限会社丸久は原告Ｘ１に対し、５１７万９６５１円及びうち４１６万９９７６円に対する平成１５年１２月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２ 主文第７項と同旨。
（反訴）
１ 反訴被告Ｘ１は反訴原告に対し、８７６万３４３９円及びうち２９３万円に対する平成１６年１１月９日から支払済みまで、うち１００万円に対する平成１６年１１月１０日から支払済みまで、それぞれ年３０％の割合による金員を支払え。
２ 反訴被告Ｘ２は反訴原告に対し、６５１万００１７円及びうち２９３万円に対する平成１６年１１月９日から支払済みまで年３０％の割合による金員を支払え。
第２ 当事者の主張
（本訴）
１ 請求原因
(1) 不当利得金返還請求
ア 借入金その１
（ア） 被告（反訴原告）（以下「被告」という。）有限会社丸久（旧商号・丸久商事株式会社。以下「丸久」という。）は平成５年３月２６日、原告（反訴被告）（以下「原告」という。）Ｘ１に対し、３００万円を以下の約定で貸し付けた（甲１）（以下この貸付けを「本件１の貸付け」という。）。
ａ 利息 年４０．００４％
ｂ 支払方法 毎月金利を支払い、余裕があれば元金の一部を支払い、数年後に完済する。
ｃ 損害金 年４０．００４％
（イ） 原告Ｘ１は被告丸久に対し、上記借入金につき別紙「利息制限法計算書１」の番号２ないし番号８９のとおり支払った。
イ 借入金その２
（ア） 被告丸久は平成１０年８月２８日、原告Ｘ１に対し、１００万円を以下の約定で貸し付けた（甲２）（以下この貸付けを「本件２の貸付け」という。）。
ａ 利息 年４０．００４％
ｂ 支払方法 毎月金利を支払い、余裕があれば元金の一部を支払い、数年後に完済する。
ｃ 損害金 年４０．００４％
（イ） 原告Ｘ１は被告丸久に対し、上記借入金につき別紙「利息制限法計算書２」の番号２ないし番号１９のとおり支払った。
ウ 原告Ｘ１と被告丸久との間の借り入れ返済取引を、利息制限法所定の年１５％の利率で計算し直すと、別紙「利息制限法計算書３」のとおり平成１５年１２月１９日時点で４１６万９９７６円の過払金が生じる。
エ 被告丸久は、後記のように本件１及び２の各貸付けの借用証書が貸金業の規制等に関する法律（以下「法」という。）１７条の要件を満たしていないこと、連帯保証人に何の書面も交付していないこと、領収書も法１８条の要件を満たしていないことを認識していた。したがって、被告丸久は、原告Ｘ１との取引の過程で、いずれ過払金が発生する結果になることを認識していたというべきであり、被告丸久は過払金が生じた段階で法律上の原因がないことを知りながら金員を取得したということができる。
そうすると、被告丸久は民法７０４条にいう「悪意の受益者」ということができ、過払金の元金については、発生時から当然に利息が付されるべきである。そして、被告丸久が商人として、貸金業者として、利息制限法を超える金利で金銭を運用していることは明らかであるから、その利息の割合については商事法定利率年６分の割合によるべきである。
オ よって、原告Ｘ１は被告丸久に対し、過払金元金合計４１６万９９７６円に未払利息１００万９６７５円を加えた５１７万９６５１円及びうち４１６万９９７６円に対する平成１５年１２月２０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による利息の支払を求める。
(2) 根抵当権設定登記の抹消登記手続請求
ア 原告Ｘ２は別紙物件目録記載１及び２の各不動産（以下「本件不動産」という。）を所有する。
イ 被告Ｙ１は本件不動産につき鳥取地方法務局米子支局平成５年４月１日受付第６９３３号根抵当権設定登記（以下「本件根抵当権設定登記」といい、当該根抵当権を指すときは「本件根抵当権」という。）を経由している。
ウ よって、原告Ｘ２は被告Ｙ１に対し、所有権に基づき本件根抵当権設定登記の抹消登記手続を求める。
２ 請求原因に対する認否
(1) 請求原因(1)、ア、イは認める（ただし、ア、（ア）、ｂ及びイ、（ア）、ｂは否認する。）。
(2) 同ウの計算方法は争う。
(3) 同エのうち、被告丸久が法律上の原因がないことを知りながら金員を取得したとの主張は否認し、その余は争う。
被告丸久は後記のように原告Ｘ１に対し、法１７条、１８条所定の書面を交付したと信じ取引を続け、原告Ｘ１から任意で債務の支払を受け、本件訴訟に至るまで不当利得返還請求を受けたこともなかった。
被告丸久は本件１及び２の各貸付けには法４３条１項のみなし弁済の適用があると信じていたのであるから、仮にみなし弁済の適用を受けないこととなったとしても、被告丸久は「悪意の受益者」にはあたらない。
(4) 同(2)、ア、イは認める。
３ 抗弁
(1) 被告丸久は鳥取県知事から許可を受けた貸金業者である。
(2) 被告丸久は原告Ｘ１に対し、業として本件１及び２の各貸付けを行った。ただし、本件１の貸付けの支払方法は最終支払日を平成５年５月末日とし、同日限り元金と利息とを持参して支払うというものであり、本件２の貸付けの支払方法については最終支払日を平成１０年９月２７日とし、同日限り元金と利息とを持参して支払うというものであった。
(3) 被告丸久は平成５年３月２６日ころ、本件１の貸付けにつき、以下の記載を含む借用証書（甲１）を原告Ｘ１及び同Ｘ２に交付した（１７条書面）。
ア 貸金業者の商号
丸久商事株式会社
イ 住所
鳥取県米子市<以下省略>
ウ 契約年月日
平成５年３月２６日
エ 貸付けの金額
３００万円
オ 貸付けの利率
年率４０．００４％
カ 返済の方式
一括返済
キ 返済期間及び返済回数
空欄であるが、最終弁済日は平成５年５月末日とされている。
ク 賠償額の予定
年率４０．００４％
(4) 原告Ｘ１は被告丸久に対し、本件１の貸付けにつき、各弁済時に利息（損害金）を任意に支払い、被告丸久は原告Ｘ１から弁済を受ける都度、以下の記載を含む領収書を原告Ｘ１に交付した（乙１ないし７９）（１８条書面）。
ア 貸金業者の商号
被告丸久（平成８年２月までは旧商号の丸久商事株式会社）
イ 住所
鳥取県米子市<以下省略>（平成９年２月までは鳥取県米子市<以下省略>）
ウ 契約年月日
平成５年３月２６日
エ 貸付けの金額
３００万円
オ 受領金額及びその利息
例えば平成５年９月を見ると、受領金額は「８万４０００円」、利息の該当期間は「９／１～９／２８」、日数は「２８」、利率（実質年率）は「４０．００４％」、利息の金額は「８万４０００円」と記載されている。
カ 受領年月日
上記の例でいうと「平成５年９月２８日」と記載されている。
(5) 被告丸久は平成１０年８月２８日ころ、本件２の貸付けにつき、以下の記載を含む借用証書（甲２）を原告Ｘ１に交付した（１７条書面）。
ア 貸金業者の商号
被告丸久
イ 住所
鳥取県米子市<以下省略>
ウ 契約年月日
平成１０年８月２８日
エ 貸付けの金額
１００万円
オ 貸付けの利率
年率４０．００４％
カ 返済の方式
一括返済
キ 返済期間及び返済回数
空欄であるが、最終弁済日は平成１０年９月２７日とされている。
ク 賠償額の予定
年率４０．００４％
(6) 原告Ｘ１は被告丸久に対し、本件２の貸付けにつき、各弁済時に利息（損害金）を任意に支払い、被告丸久は原告Ｘ１から弁済を受ける都度、以下の記載を含む領収書を原告Ｘ１に交付した（乙８０ないし９５）（１８条書面）。
ア 貸金業者の商号
被告丸久
イ 住所
鳥取県米子市<以下省略>
ウ 契約年月日
平成１０年８月２８日（なお平成１０年８月２６日とあるのは、一見して明白な誤記であり、平成１０年８月２８日付け契約を指すことは明らかである。）
エ 貸付けの金額
１００万円
オ 受領金額及びその利息
例えば平成１０年１０月を見ると、受領金額は「３万７０００円」、利息の該当期間は「８／２６～１０／１」、日数は「３７」、利率（実質年率）は「４０．００４％」、利息の金額は「３万７０００円」と記載されている。
カ 受領年月日
上記の例でいうと「平成１０年１０月１日」と記載されている。
(7) 被告丸久は平成５年３月２４日、本件１の貸付けに基づく貸金返還請求権の担保として、原告Ｘ２との間で同人所有の本件不動産につき根抵当権設定契約契約を締結し、同契約に基づき、本件根抵当権設定登記をし（ただし、登記権利者は被告丸久代表者である被告Ｙ１個人。）、後に本件２の貸付けに基づく貸金返還請求権もその被担保債権となった（なお、被告Ｙ１はこの主張を援用しない。）。
４ 抗弁に対する認否及び反論
(1) 抗弁(1)は認める。
(2) 同(2)のただし書きは否認し、その余は認める。
(3) 同(3)のうち、被告丸久が原告Ｘ２に借用証書を交付したことは否認し、その余は認めるが、借用証書が法１７条に該当する書面であることは争う。
(4) 同(4)のうち、原告Ｘ１が任意の弁済をしたことは否認し、その余は認めるが、領収書が法１８条に該当する書面であることは争う。
(5) 同(5)のうち、被告丸久が原告Ｘ１に借用証書を交付したことは認めるが、借用証書が法１７条に該当する書面であることは争う。
(6) 同(6)のうち、原告Ｘ１が任意の弁済をしたことは否認し、その余は認めるが、領収書が法１８条に該当する書面であることは争う。
(7) 被告丸久が本件１及び２の貸付けに関し、原告Ｘ１に交付した書面は、次のとおり、法１７条の書面に該当するということはできない。
ア 本件根抵当権設定登記は本件１及び２の各貸付けの担保として本件不動産に設定されたものである。すなわち、原告Ｘ１は被告丸久に融資を申し込んだところ、被告丸久は担保を提供するよう要求したため、原告Ｘ１はやむなく子である原告Ｘ２所有の不動産を担保として差し入れることとしたものであり、根抵当権者が被告丸久になるか被告Ｙ１になるかは原告らのあずかり知るところではなかった。
上記のように担保の設定があるにもかかわらず、借用証書（甲１、２）には何らその記載がないのであるから、上記借用証書は法１７条の書面としての要件を満たさない（法１７条１項９号、貸金業の規制等に関する法律施行規則１３条１項１号ル、平成１２年法律第１１２号による改正前の法１７条１項８号、平成１２年総理府令・大蔵省令第２５号による改正前の貸金業の規制等に関する法律施行規則１３条１項１号ヌ）
イ 借用証書（甲１、２）の２条には、
「貸付けに関し、貸主が受け取る書面の内容は、下記のうち記入のあるものです。
借用証書（壱通） 住民票の謄本・抄本（ 通） 印鑑証明書（各壱通） その他の書類（委任状壱通）」
と記載されているが、抵当権設定関係書類が全く明記されていない。
したがって、法１７条１項９号（平成１２年法律第１１２号による改正前の法１７条１項８号）、貸金業の規制等に関する法律施行規則１３条１項１号ハの記載を欠いていることになる。
(5) 原告Ｘ２は本件１の貸付けにつき、連帯して保証する旨約したにもかかわらず、被告丸久は原告Ｘ２には何らの書面を交付しなかったのであり、法１７条２項にも違反している。
(6) 被告丸久が本件１及び２の貸付けに関し、原告Ｘ１に交付した領収書は、次のとおり、法１８条の書面に該当するということができない。
ア 被告丸久が原告Ｘ１に交付した領収書の利息の計算には、利率・期間から計算される利息金額と実際に徴収している利息金額との間に重大な誤りがあり、１８条書面としての要件を満たすものとは言い難い。
例えば平成５年９月分の領収書（乙１）を見ると、３００万円の利息年４０．００４％の２８日分は
３００万円÷３６５×２８×０．４０００４＝９万２０６３円でなければならないのに、８万４０００円を領収しており、計算が合わない。
また平成５年１０月分を見ても、３００万円の利息年４０．００４％の３４日分は
３００万円÷３６５×３４×０．４０００４＝１１万１７９１円でなければならないのに、１０万２０００円を領収しており、計算が合わない。
イ 被告丸久が原告Ｘ１に交付した領収書（乙８０ないし９５）には、貸付年月日を平成１０年８月２８日と記載すべきところ、誤ってすべて平成１０年８月２６日と記載している。
ウ 被告丸久が平成１１年５月３１日に原告Ｘ１に交付した領収書（乙６６、８５）は、本件１の貸付けによるものと本件２の貸付けによるものが逆転して表示されており、１８条書面に該当しないことが明らかである。
(7) 法４３条１項のみなし弁済の要件を満たすためには、弁済が任意でされたものであることを要するものであるところ、貸付けの約定に期限の利益喪失条項を含む場合については、その弁済は任意の弁済とはいうことができない。
これを本件についてみるに、本件１及び２のいずれの貸付けについても、借用証書の第８条として「この契約成立後、借主等について次の各号の事由が一つでも生じた場合には、貸主から通知催告がなくとも、貸主に対する一切の債務について当然に弁済期限の利益を失い、直ちに債務の全額を弁済します。１． 第１条に基づく支払を一回でも怠ったとき」との条項があり、賠償額の予定については「期限後、又は期限の利益を失ったときは、その翌日以降完済に至るまで年率４０．００４％の遅延損害金を支払います。」とされている。本件１及び２のいずれの貸付けも期限の利益喪失条項を含むから、原告Ｘ１の支払は任意の支払ということができない。
したがって、本件１及び２の各貸付けの返済については、法４３条１項の適用を認める前提を欠く。
５ 原告らの反論に対する被告らの再反論
(1) 本件根抵当権は被告Ｙ１個人を根抵当権者とするもので、被告丸久を根抵当権者とするものではないから、借用証書に記載することを要しない。
(2) 被告丸久は約定の利率年４０．００４％を減額し、１日０．１％に日数をかけた金員を利息として受領し、端数が生じるときにはきりのよい金額に減額していた（なお、利息を減額、免除する基準時は利息支払時であった。）。
１８条書面は債務者が利息の充当関係を把握するために要求されるものであるところ、<１>本件の利息は約定利息年４０．００４パーセントを下回っており、利息の減額は債務者の利益にもなっている。<２>領収書には利息の対象となる期間は明示されている。<３>また、領収書に記載された受取金額及び充当額は現実の金額を記載しているのであるから、交付された領収書を見れば債務者は充当関係を理解することができた。以上の点からすると、本件で被告丸久が交付した領収書は１８条書面に該当するというべきである。
(3) 本件１及び２の各貸付けの返済方式は一括返済であり、かつ約定利率と約定遅延損害金は同率であるから、原告Ｘ１が期限の利益を喪失しても何ら格別の不利益はなく、期限の利益喪失を避けるために利息の支払が強制されるというものではないから、任意の支払というを妨げない。
（反訴）
１ 請求原因
(1) 本件１の貸付け
ア 被告丸久は平成５年３月２６日、原告Ｘ１に対し、３００万円を以下の約定で貸し付けた。
（ア） 利息 年４０．００４％
（イ） 支払方法 最終支払日を平成５年５月末日とし、同日限り元金と利息とを持参して支払う。
（ウ） 損害金 年４０．００４％
イ 原告Ｘ２は平成５年３月２６日、原告Ｘ１が被告丸久に対して負担する債務について連帯して保証する旨約した。
ウ 原告Ｘ１は別紙借入金その１計算書記載のとおり、各弁済時に利息を任意に支払った。
エ 原告Ｘ１の支払が法４３条１項のみなし弁済の要件を満たすことについては、（本訴）、抗弁及び原告らの反論に対する再反論において述べたとおりである。
(2) 本件２の貸付け
ア 被告丸久は平成１０年８月２８日、原告Ｘ１に対し、１００万円を以下の約定で貸し付けた。
（ア） 利息 年４０．００４％
（イ） 支払方法 最終支払日を平成１０年９月２７日とし、同日限り元金と利息とを持参して支払う。
（ウ） 損害金 年４０．００４％
イ 原告Ｘ１は別紙借入金その２計算書（反訴状添付のもの）記載のとおり、各弁済時に利息を任意に支払った。
ウ 原告Ｘ１の支払が法４３条１項のみなし弁済の要件を満たすことについては、（本訴）、抗弁及び原告らの反論に対する再反論において述べたとおりである。
(3) よって、被告丸久は、<１>原告Ｘ１に対し、本件１及び２の各貸付けの元金及び利息ないし遅延損害金の合計８７６万３４３９円及び、うち本件１の貸付けの残元金２９３万円に対する平成１６年１１月９日から支払済みまで、うち本件２の貸付けの残元金１００万円に対する平成１６年１１月１０日から支払済みまで、それぞれ利息制限法所定の年３０％の割合による遅延損害金（又は利息制限法所定の年１５％の割合による利息）の支払を、<２>原告Ｘ２に対し、本件１の貸付けの元金及び利息ないし遅延損害金の合計６５１万００１７円及び、うち本件１の貸付けの残元金２９３万円に対する平成１６年１１月９日から支払済みまで年３０％の割合による遅延損害金（又は利息制限法所定の年１５％の割合による利息）の支払をそれぞれ求める。
２ 請求原因に対する認否
(1) 請求原因(1)、アのうち、（イ）は否認し、その余は認める。同イは契約日は知らないが、その余は認める。同ウのうち、支払の事実は認めるが、任意の支払であることは否認し、充当方法は争う。同エは争う。その趣旨は（本訴）、抗弁に対する反論で述べたとおりである。
(2) 同(2)、アのうち、（イ）は否認し、その余は認める。同イのうち、支払の事実は認めるが、任意の支払であることは否認し、充当方法は争う。同ウは争う。その趣旨は（本訴）、抗弁に対する反論で述べたとおりである。
第３ 判断
（本訴）
１ 本件１の貸付けと本件根抵当権設定についての経緯
証拠（甲１、３、４、１０、１１、乙９６、９７、１００、原告Ｘ１本人、原告Ｘ２本人、被告丸久代表者兼被告Ｙ１本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
(1) 原告Ｘ１は、有限会社中海不動産の経営者して、不動産業を営んでいたが、平成５年３月ころにはいわゆる総量規制もあり、また、過去に事業に失敗して金融機関の信用がなかったことから、一般の金融機関から借入れをすることが困難な状況にあった。
(2) 原告Ｘ１が同月ころ、被告Ｙ１に３００万円の借入れを申し込んだところ、被告Ｙ１は原告Ｘ１に担保を要求し、原告Ｘ１は息子である原告Ｘ２名義の本件不動産を担保に融資を受けることとした。
(3) 被告Ｙ１は平成５年３月２４日、中海不動産の事務所に行き、原告らとの間で、本件不動産につき、根抵当権者を被告Ｙ１、債務者を原告Ｘ１、根抵当権設定者を原告Ｘ２、極度額を５００万円とする根抵当権設定契約証書（乙９６）を作成し、その旨の契約を締結した。被告Ｙ１はその際、中海不動産の事務所において、根抵当権設定契約証書をコピーして原告らに交付した。
(4) ところが、被告Ｙ１は個人では貸金業の登録をしていなかったため、原告Ｘ１への貸付けは、貸金業の登録をしていた被告丸久が行うこととなり、原告らの了解を得た上、被告丸久は平成５年３月２６日、原告Ｘ１に対し、本件１の貸付けをした。
被告Ｙ１は中海不動産の事務所に行き、原告Ｘ１、原告Ｘ２と共に借用証書（甲１、乙１００）を作成した。原告Ｘ２は３枚複写形式の借用証書（１枚目が本来の借用証書、２枚目が借主用の借用証書控え、３枚目が省令１６条３項に基づく書面の写し（借用証書を借主に返還した後の貸主側の控え）であった。）の連帯保証人欄に署名押印し、「本証書の写しを正に受領しました。」との記載の後の「受領者署名」の欄にも署名押印した。被告丸久は借用証書の控えの一部は原告Ｘ１に交付し、コピーをとって原告Ｘ２に交付するよう念を押した。
(5) 被告Ｙ１個人を債権者とする前記根抵当権設定契約は、本件１の貸付けと債権者が異なる結果になったが、被告丸久は、被告Ｙ１個人を債権者とする根抵当権であっても設定しておけば、今後、原告らが第三者から本件不動産を担保に借入れをすることができなくなると考えて（被告Ｙ１２４項）、平成５年４月１日、本件不動産に本件根抵当権設定登記を経由した。
２ 不当利得金返還請求について
(1) 請求原因について
ア 請求原因１、(1)、ア、（ア）のうち、支払方法を除いた内容は当事者間に争いがなく、証拠（甲１）によれば、支払方法は最終弁済日を平成５年５月末日とし、同日限り元金と利息とを持参して支払う旨の条項であったことが認められる。ただし、証拠（甲７ないし９、乙１ないし７９）によれば、被告丸久は、平成５年５月末日以降も、原告Ｘ１が弁済を止める平成１５年１２月１９日に至るまで、終始一貫して同人から受領した金員をまず利息に充当し、余りがあれば元金に充当する処理を続けており、損害金は一切計上していなかった事実が認められるので、原告Ｘ１と被告丸久は平成５年５月末ころ、元金の弁済期について期限の定めのないものとする旨支払条件を変更したものと認められる。
同（イ）は当事者間に争いがない。
イ 同１、(1)、イ、（ア）のうち、支払方法を除いた内容は当事者間に争いがなく、証拠（甲２）によれば、支払方法は最終弁済日を平成１０年９月２７日とし、同日限り元金と利息とを持参して支払う旨の条項であったことが認められる。ただし、証拠（乙８０ないし９４）によれば、被告丸久は、平成１０年９月２７日以降も、原告Ｘ１が弁済を止める平成１５年１２月１９日に至るまで、終始一貫して同人ら受領した金員をまず利息に充当し、余りがあれば元金に充当する処理を続けており、損害金は一切計上していなかった事実が認められるので、原告Ｘ１と被告丸久は平成１０年９月２７日ころ、元金の弁済期について期限の定めのないものとする旨支払条件を変更したものと認められる。
同（イ）は当事者間に争いがない。
ウ したがって、本件１及び２の各貸付けについて、原告がそれぞれした弁済の結果を利息制限法で引き直すと、それぞれ別紙「利息制限法計算書１」及び「利息制限法計算書２」のとおりとなる。
(2) 抗弁について
ア 抗弁(1)及び(2)は当事者間に争いがない。ただし、前記のように、本件１の貸付けの支払方法は最終支払日を平成５年５月末日とし、同日限り元金と利息とを持参して支払うというものであり、本件２の貸付けの支払方法については最終支払日を平成１０年９月２７日とし、同日限り元金と利息とを持参して支払うというものであった。
イ 抗弁(3)について（１７条書面について）
（ア） 被告丸久が抗弁(5)のアないしクの各項目を記載した借用証書を原告Ｘ１に交付した事実は当事者間に争いがない。
（イ） そして、１に認定した事実及び証拠（甲１）によれば、被告丸久が抗弁(3)のアないしケの各項目を記載した借用証書を原告Ｘ２に交付した事実を認めることができる。
確かに被告Ｙ１は原告Ｘ２に直接借用証書の控えを交付しているとは認められないが、１に認定した事実によれば、<１>原告Ｘ２も立ち会い、連帯保証人として署名押印した上で、借用証書を作成していること、<２>被告は原告Ｘ２の父である原告Ｘ１の事務所で、原告Ｘ１に借用証書の控えを交付し、コピーを取って原告Ｘ２に交付するよう念を押していること、<３>同事務所にはコピー機も備え付けられていること、<４>現に原告Ｘ２は受領者署名の欄に署名押印していること、からして、原告Ｘ２にも交付したということができる。
（ウ） そして、１に認定した事実によれば、本件根抵当権は、原告Ｘ１の被告丸久に対する債務の支払を事実上、担保するという意味を有していたことは否めない。しかしながら、その担保はあくまでも事実上のものであって、そもそも原告Ｘ１と被告Ｙ１個人との間で債権債務関係はないのであるから、原告Ｘ１が被告丸久に対する債務の支払を遅滞したところで、被告Ｙ１個人は本件根抵当権に基づく競売を申し立てることはできないし、被告Ｙ１は被保全権利を有しないから、本件根抵当権設定登記を保持しうる法律上の権限を何ら有しない。そうすると、本件根抵当権は本件１の貸付けについての法律上の担保ということはできず、本件１の貸付けの借用証書に本件根抵当権の記載のないことは何ら問題はないというべきである。同様に、借用証書の貸主が受け取る書面の欄に抵当権設定関係書類の記載がないことも何ら問題はない。
ウ 抗弁(4)について（１８条書面について）
（ア） 原告Ｘ１が被告丸久に対し、弁済を続け、被告丸久がその都度、抗弁(4)のアないしカの事項の記載のある領収書を交付した事実は当事者間に争いがない。
（イ） しかしながら、以下のとおり、オの事項の記載内容は真実の契約の内容と齟齬があることが明らかである。
ａ すなわち、被告丸久が原告Ｘ１に交付した平成５年４月２６日付けの領収書（甲５）を見ると、同年３月２６日から同年４月２６日までの３２日間について、元金３００万円に年４０．００４％の割合による利息は、
３００万円÷３６５×３２×０．４０００４＝１０万５２１６円でなければならないのに、利息として９万６０００円を領収した旨記載されており、計算が合わない。
ｂ 被告丸久が原告Ｘ１に交付した平成５年９月２８日付けの領収書（乙１）を見ると、同年９月１日から同月２８日までの２８日間について、２８日間について、元金３００万円に年４０．００４％の割合による利息は、
３００万円÷３６５×２８×０．４０００４＝９万２０６３円でなければならないのに、８万４０００円を領収した旨記載されており、計算が合わない。
ｃ 上記のような問題点は、被告丸久が約定の利率年４０．００４％を減額し、１日０．１％に日数をかけた金員を利息として受領し、端数が生じるときにはきりのよい金額に減額する取り扱いにしていたと自認するように、本件１の貸付け当初から終始一貫して全ての取引について当てはまる。
そうすると、被告丸久が原告Ｘ１に交付した領収書の利息の計算には、すべて利率・期間から計算される利息金額と実際に徴収している利息金額との間に齟齬があり、１８条書面としての要件を満たすものとは言い難い。
ｄ この点につき、被告丸久は、<１>本件の利息は約定利息年４０．００４パーセントを下回っており、利息の減額は債務者の利益にもなっている、<２>領収書には利息の対象となる期間は明示されている、<３>領収書に記載された受取金額及び充当額は現実の金額を記載しているのであるから、交付された領収書を見れば債務者は充当関係を理解することができた等反論する。
しかしながら、法１８条が貸金業者に対し、領収書に受領した金額だけでなく、利息、元本等の充当額、当該弁済後の残存債務の額等も記載することを要請するのは、借主が支払をする際には貸主に元利充当関係を明らかにさせ、充当関係に異議を述べる機会を与えることが借主の利益の保護につながるからであり、元利充当関係を借主に明らかにする書面を交付しない限りは、貸金業法４３条１項のみなし弁済の適用はない。ところで、本件では利率が領収書上４０．００４％と記載されているにもかかわらず、貸主は前記利率と異なる利率（１日０．１％）で計算をした上、さらに金額をきりのいい数字にして、実際の利息を定めていたというのであり、借主は領収書を見ただけでは、利息計算の根拠、ひいては元利充当関係の根拠についても理解することができなかったといわざるを得ない。なるほど領収書に記載された受取金額は現実の金額であり、それをもとに利息金額、元金充当金額が記載されているが（例えば乙７参照）、借主としては、領収書のみでは、利率が誤っているのか、又は利率は正しく利息金額や元利充当金額が違算であるのか理解することができないのであり、したがって、借主はこのような領収書を受領しても、元利充当関係について異議を述べる機会があったとは言い難い。そうすると、被告丸久の主張は採用することができないというべきである。
（ウ） また、証拠（乙６６、８５）によれば、被告丸久が平成１１年５月３１日に原告Ｘ１に交付した領収書（乙６６、８５）は、本件１の貸付けによるものと本件２の貸付けによるものが逆転して表示されていると認められる。
（エ） 以上によれば、本件において被告丸久が原告Ｘ１に１８条書面を交付したということはできないから、本件１の貸付けについての被告丸久のみなし弁済の主張は理由がない。
エ 抗弁(5)について（１７条書面について）
被告丸久が抗弁(5)のアないしクの各項目を記載した借用証書を原告Ｘ１に交付した事実は当事者間に争いがない。
オ 抗弁(6)について（１８条書面について）
（ア） 原告Ｘ１が被告丸久に対し、弁済を続け、被告丸久はその都度、抗弁(6)のアないしカの事項の記載のある領収書を交付していた事実は当事者間に争いがない。
（イ） しかしながら、被告丸久が原告Ｘ１に交付した領収書の利息の計算には、すべて利率・期間から計算される利息金額と徴収している利息金額との間に齟齬があり、１８条書面としての要件を満たすものとは言い難いことは、前記と同様である。
すなわち、例えば、被告丸久が原告Ｘ１に交付した平成１０年１０月１日付けの領収書（乙８０）を見ると、契約締結日は同年８月２８日であるから、本来、利息の起算日は同日とすべきところ、誤って同月２６日と２日遡った起算日を記載した上、しかも同年８月２６日から同年１０月１日までの３７日間について、元金１００万円に年４０．００４％の割合による利息は、
１００万円÷３６５×３７×０．４０００４＝４万０５５２円でなければならないのに、利息として３万７０００円を領収した旨記載されており、計算が合わない。
そして利息計算の齟齬の問題は、被告丸久が約定の利率年４０．００４％を減額し、１日０．１％に日数をかけた金員を利息として受領し、端数が生じるときにはきりのよい金額に減額する取り扱いにしていたと自認するように、本件２の貸付け当初から終始一貫して全ての取引について当てはまる。
（ウ） また、証拠（乙８０ないし９５）によれば、被告丸久が原告Ｘ１に交付した領収書（乙８０ないし９５）には、貸付年月日を平成１０年８月２８日と記載すべきところ、すべて誤って平成１０年８月２６日と記載していると認められる。この点は形式的な誤記であることが明白ではあるが、契約日はその後の利息金、ひいては元利充当金の計算の根本となるものであるから、その誤りは見逃すことはできないというべきである（現実に前記のように平成１０年１０月１日付け領収書では、利息計算の基礎となる日数に誤りが生じている。）。
（エ） さらに、証拠（乙６６、８５）によれば、被告丸久が平成１１年５月３１日に原告Ｘ１に交付した領収書（乙６６、８５）は、本件１の貸付けによるものと本件２の貸付けによるものが逆転して表示されていると認められる。
（オ） 以上によれば、本件において被告丸久が原告Ｘ１に１８条書面を交付したということはできないから、本件２の貸付けについての被告丸久のみなし弁済の主張は理由がない。
カ したがって、被告の法４３条１項によるみなし弁済の抗弁は、その余の点について判断を加えるまでもなく、理由がない。
(3) 過払金の計算方法について
本件１の貸付けは平成５年３月に、本件２の貸付けは平成１０年８月にされたものであって、両者は契約書自体を異にする別の取引である。また、原告Ｘ１の被告丸久に対する弁済は、同じ日にされたものであっても、本件１及び２の各貸付けごとに別途、領収書が作成されている。さらに、原告Ｘ２は本件１の貸付けには連帯保証人になっているが、本件２の貸付けには連帯保証人になっていない。
これらの事実からすると、本件は貸主から借主に対し、同一の基本契約に基づき継続的貸付けが繰り返された事案とは異なるのであって、本件２の貸付けにかかる貸付金が当然に本件１の貸付けにかかる過払金と相殺されたり、本件１の貸付けについてした弁済のうち、利息制限法を超える部分が当然に本件２の貸付けの債務に充当されたりするものではないというべきである。そうすると、本件１及び２の各貸付けごとに過払金ないし未払金を別途計算するべきである。
本件１の貸付けについての弁済充当の結果を利息制限法に引き直すと、別紙「利息制限法計算書１」のとおりとなり、過払金は平成１５年１２月１９日時点で４３１万６７８２円である。
本件２の貸付けについての弁済充当の結果を利息制限法に引き直すと、別紙「利息制限法計算書２」のとおりとなり、過払金は存在せず、かえって、平成１５年１２月１９日時点で未払元金６７万５３６５円と未払利息１６万２０４１円が残っている。
(4) 利息について
原告Ｘ１は、被告丸久は本件１及び２の各貸付けについて法１７条及び法１８条の要件を満たす書面を交付していないことを認識していたから、原告Ｘ１との取引の過程でいずれ過払金が発生する結果になることを認識していたというべきであり、被告丸久は過払金が生じた段階で法律上の原因がないことを知りながら金員を取得したということができる旨主張する。
しかしながら、さきに認定、説示したとおり、被告丸久は、本件１及び２の各貸付けに際し、原告らないし原告Ｘ１に対し、法１７条の要件を満たす借用証書を交付している。また、被告丸久は原告Ｘ１に対し、法１８条で要請されている事項を一応列挙した領収書を交付している（ただし、利率・期間から計算される利息金額と実際に徴収している利息金額との間に齟齬があり、法１８条の要件を満たした書面を認められないことは前記のとおり。）のであるから、被告丸久の意思としては原告Ｘ１に対し、法１８条の要件に該当する書面を交付するつもりであった旨推認され、被告丸久が法１８条の要件を満たさないことを知っていたとは認められない。また、本件では借用証書に期限の利益喪失条項があるため、この場合でも任意に弁済がされたものといえるかどうかも、法４３条１項のみなし弁済の要件に関して争点となっている（当裁判所は、法１８条の要件を満たした書面の交付がないと判断したため、上記争点については判断を加えるまでもなくなった。）が、上記争点については法律上の解釈の分かれうるところであり、少なくとも同条項を含む貸付けの条項であったからといって、当然に被告丸久が法４３条１項のみなし弁済の要件を満たさないことを知っていたとはいえないというべきである。
そうすると、被告丸久が過払金について法律上の原因がないことを知っていたとは言い難く、したがって、不当利得金に利息は発生しないというべきである。
(5) 不当利得金返還請求のまとめ
原告Ｘ１の被告丸久に対する請求は４３１万６７８２円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年５月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
３ 根抵当権設定登記の抹消登記手続請求について
(1) 請求原因(2)、ア、イは当事者間に争いがない。
(2) 抗弁(7)について
さきに認定、説示した事実によれば、本件根抵当権は本件１及び２の各貸付けの法律上の担保として設定されたものとは言い難く、被告Ｙ１が本件根抵当権を保持する権限を何ら有しているとは認められないから、抗弁(7)の主張は採用することができない。
(3) 原告Ｘ２の本件根抵当権設定登記の抹消登記手続請求は理由がある。
（反訴）
１ 請求原因について
前記のように、請求原因１、(1)、アは、（イ）を除き、当事者間に争いがなく、同（イ）は、証拠（甲１）によって認めるが、その後、弁済期の定めのない債務になった。同(1)、イは当事者間に争いがない。
同１、(2)、アは、（イ）を除き、当事者間に争いがなく、同（イ）は、証拠（甲２）によって認めるが、その後、弁済期の定めのない債務になった。同(2)、イは当事者間に争いがない。
２ 抗弁について
(1) さきに認定、説示したとおり、原告Ｘ１は本件１の貸付けについて別紙「利息制限法計算書１」のとおり弁済をし、その弁済については法４３条１項のみなし弁済の適用はないため、利息制限法に引き直すと、既に債務は消滅している。
(2) 原告Ｘ１は本件２の貸付けについて別紙「利息制限法計算書２」のとおり弁済をし、その弁済については法４３条１項のみなし弁済の適用はないため、利息制限法に引き直すと、平成１５年１２月１９日の時点で未払元金６７万５３６５円と未払利息１６万２０４１円が残る結果となり、その後、反訴状送達によって弁済期の到来する平成１６年１１月３０日まで（３４７日間）に利息制限法所定の年１５％の割合による未払利息９万６０５４円が発生した。
６７万５３６５円÷３６５日×１２日×０．１５＋６７万５３６５円÷３６６日×３３５日×０．１５＝９万６０５４円
なお、別紙「利息制限法計算書２」記載（別紙「借入金その２計算書」も参照。）のとおり、原告Ｘ１は平成１１年８月３０日以降、弁済の時期が不定期となり、被告丸久の要求する利息にも不足が生じるようになっているが、さきに認定したように被告丸久はそれ以後も原告Ｘ１からの入金を引き続き未払利息に充当し、遅延損害金を計上しないでおり（なお、領収書上は利息の欄と遅延損害金の欄は明確に区別されている。）、かつ、その後、反訴の提起に至るまで原告Ｘ１に期限の利益を失わせる趣旨の催告をしたとは認められないから、原告Ｘ１は平成１６年１１月３０日の反訴状の送達によって期限の利益を失い、その翌日である同年１２月１日から遅延損害金の支払義務を負うようになったというべきである。
３ 被告丸久の請求は原告Ｘ１に対し、元金と平成１６年１１月３０日までの未払利息の合計９３万３４６０円及びうち元金６７万５３６５円に対する反訴状送達の日の翌日である平成１６年１２月１日から支払済みまで利息制限法所定の範囲である年３０％の割合による金員を支払を求める限度で理由がある。
第４ 結論
よって、原告らの請求は主文第１、第７項掲記の限度で理由があり、被告の反訴請求は理由は主文第３項掲記の限度で理由があるので、主文のとおり判決する。
別紙
物件目録
１ 【所在】 米子市<以下省略>
【地番】 <省略>
【地目】 宅地
【地積】 ２５４．７４ｍ2
２ 【所在】 米子市<以下省略>
【家屋番号】 <省略>
【種類】 居宅
【構造】 木造ルーフィング葺２階建
【床面積】 １階 ８１．０３ｍ2
２階 ３４．９２ｍ2
別紙
利息制限法計算書１
<省略>
別紙
利息制限法計算書２
<省略>
別紙
利息制限法計算書３
<省略>
利息制限法計算書３
<省略>
別紙 借入金その１計算書
<省略>
借入金その１計算書
<省略>
別紙 借入金その２計算書
<省略>